A alienação fiduciária no mercado imobiliário brasileiro

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A alienação fiduciária no mercado imobiliário brasileiro 
Beatriz Ogawa Proto
Turma 3104C02
 
RA 8605194
Sumário
1. INTRODUÇÃO
2. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA 
3. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS E O MERCADO IMOBILIÁRIO 
4. REFERÊNCIAS
A alienação fiduciária no mercado imobiliário brasileiro 
1. Introdução
O seguinte artigo vai abordar sobre a alienação fiduciária no mercado imobiliário brasileiro. Em seu livro, Roberto Senise Lisboa classifica a propriedade fiduciária como uma propriedade resolúvel de coisa móvel infungível, ou seja, “é aquela cuja transmissão se encontra sujeita a alguma modalidade de negócio jurídico”. É a propriedade que o devedor, com a finalidade de garantia, transfere ao credor. Ainda em sua obra, cita que “é resolúvel a propriedade cuja transferência definitiva do domínio da coisa se submete à verificação ou não de um fato jurídico”. Este fato jurídico pode ser um evento futuro e incerto, a chamada condição; um evento futuro e certo ou determinável, ou termo; ou uma causa superveniente.
	A propriedade fiduciária é constituída somente mediante o registro do contrato, por instrumento público ou particular, junto ao cartório de títulos e documentos. Tal contrato deverá apresentar alguns elementos, sendo eles a qualificação das partes, o objeto do contrato, descrevendo-se os dados essenciais para sua individualização, o total da dívida ou a sua estimativa, o prazo ou a época do pagamento e a taxa de juros existente. A partir do momento em que o registro é realizado, ocorre o desdobramento da posse, tornando-se o devedor o possuidor direto e o credor, o possuidor indireto do bem. 
2. A alienação fiduciária
Paulo Nader introduz o contrato de alienação fiduciária no capítulo 14 de seu livro. É um instrumento de garantia de dívida, e por este motivo é um importante fator de exortação da economia, estimulando os negócios, principalmente na esfera mobiliária. A sua prática é muito difundida pois ao mesmo tempo em que protege o credor de uma possível inadimplência no negócio jurídica, permite ao consumidor a obtenção do financiamento para a compra. Isso sem o consumidor precisar recorrer a terceiros, ou fazer valer do penhor ou da hipoteca. Do contrato de alienação fiduciária, resulta-se a propriedade fiduciária, encontrada no Capítulo IX do Código Civil de 2002, entre os artigos 1.361 a 1.368-B. Também citado no livro, existem outros atos normativos que tratam sobre esse assunto: Decreto Lei nº 911, de 01.10.1969, Lei nº 9.514, de 20.11.1997, Lei nº 10.931, de 02.08.2004, Lei nº 8.078, de 11.09.1990 (Código de Defesa do Consumidor), art. 53.
	Uma abordagem interessante na obra de Nader é o contexto histórico da propriedade fiduciária. Ela surgiu em Roma nas seguintes modalidades: fiducia cum amico e fiducia cum creditore. Traduzindo, a primeira significa “confiança com um amigo”, dando-se entre pessoas amigas e em período de guerra ou de conturbação política. Já a segunda significa “confiança com um credor”, e consistia na transferência da propriedade de uma coisa ao credor, a título de garantia de dívida, exatamente como hoje se apresenta, mas foi pouco utilizada pelas dificuldades que oferecia. Era realizada por meio de uma “mancipatio”, o que conhecemos hoje como escritura pública. Tratava-se de um “nudum pactum” (pacto nu), pois o fiduciante não dispunha de uma ação para submeter o fiduciário a restituir-lhe a coisa após o pagamento da res debita. 
O vocábulo fidúcia, do latim fiducia, fidere, significa confiança. Como já visto anteriormente, a confiança era um fator que se fazia presente na relação entre fiduciário e fiduciante, pois este transfere um bem de seu patrimônio ao credor fiduciário, em confiança. O credor, de certo modo deposita confiança no devedor, que permanece com a posse direta da coisa dada em garantia. Fabrício Zamprogna Matiello afirma que “o negócio que dá nascedouro à propriedade fiduciária estriba-se em um arcabouço jurídico em que não há lugar para a confiança em sua verdadeira acepção como elemento necessário”. Caso o fiduciante não honre o seu compromisso, o fiduciário poderá alienar o objeto, com a intenção de receber o seu crédito e despesas efetuadas. A propriedade fiduciária é direito acessório, ou seja, é dependente de um direito principal. Neste caso, o direito principal é o direito de crédito, assim a propriedade fiduciária atua com a função de garantir o direito principal. 
	Carlos Roberto Gonçalves cita em sua obra que “a complexidade da vida moderna gerou a necessidade da criação de novos instrumentos de garantia, ao lado daqueles de cunho tradicional. O penhor, exigindo, na maioria das vezes, a tradição da coisa apenhada, dificulta as negociações mercantis. A hipoteca tem o seu campo de incidência bastante restrito, uma vez limitada aos bens imóveis, navios e aviões. A anticrese, em razão dos inconvenientes que apresenta, caiu em completo desuso entre nós”. Em 1965, foi criada a Lei de Mercado de Capitais (Lei nº 4728/65), que introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a alienação fiduciária em garantia, inspirada na fiducia cum creditore do direito romano, já citada anteriormente.
	Analisando uma jurisprudência, a Súmula 6 do antigo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo admite a legitimidade dos consórcios para efetuar financiamentos mediante alienação fiduciária sob o amparo do Decreto Lei nº 911/69. Diz que o fiduciário deveria ser uma instituição financeira em sentido amplo ou outra entidade à qual a lei previu a legitimação, tais como ente estatal ou paraestatal. No entanto com a inserção da propriedade fiduciária no Código Civil, afigura-se que tal restrição não pode mais ser acolhida, de tal maneira que qualquer pessoa física ou jurídica pode se colocar na condição de fiduciário. No regime anterior admitia-se a alienação fiduciária de bens fungíveis, que não fossem consumíveis, ainda que por destinação. 
3. Alienação fiduciária de bens imóveis e o mercado imobiliário
A alienação fiduciária de bens imóveis continua regulada pela Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que no parágrafo primeiro de seu art. 22 traz a seguinte redação: “§1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena: I – bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário; II – o direito de uso especial para fins de moradia; III – o direito real de uso, desde que suscetível de alienação; IV – a propriedade superficiária”.
	Analisando o tema proposto no início do artigo com mais profundidade, ainda na obra de Carlos Roberto Gonçalves, ele diz que “a Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, admite que as operações de financiamento imobiliário em geral sejam garantidas, dentre outras formas, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis. O referido instituto teve a sua finalidade ampliada, na medida em que o § 3o do art. 66-B passou a admitir a cessão fiduciária também de direitos sobre coisas móveis e títulos de crédito”. 
Em seu livro “Direito Civil – Coisas”, Paulo Lobo expõe que “preferimos propriedade fiduciária em garantia, que faz ressaltar a aquisição da propriedade fiduciária e resolúvel e não o momento que a antecede (alienação), além da função de garantia, que é sua razão de ser”. A Lei nº 9.514/97 instituiu a alienação fiduciária sobre imóveis, e condicionou a alienação fiduciária em garantia de imóveis a operações de financiamento imobiliário no âmbito do SFI, envolvendo diferentes figurantes. As operações de financiamento imobiliário podem ser garantidas por hipoteca, cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda deimóveis e alienação fiduciária de coisa imóvel. 
A Lei nº 11.481/2007, ampliou o alcance subjetivo e objetivo da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel, admitindo que possa ser contratada por qualquer pessoa física ou jurídica, não somente contratada pelas entidades que operam no SFI. A propriedade fiduciária de coisa imóvel constitui-se com o registro imobiliário do contrato que lhe serve de título. Tal como se dá com a da coisa móvel, a constituição da propriedade fiduciária da coisa imóvel opera o desdobramento da posse, ficando o credor fiduciante com a posse indireta e o devedor fiduciário com a posse direta da coisa imóvel. 
	Segundo o advogado Newton Jancowski-Neto, advogado especialista em Direito Civil, a evolução da hipoteca para a alienação fiduciária, no quesito dos antigos empréstimos, foi de grande importância para o desenvolvimento do mercado imobiliário, no entanto sacrificou o consumidor, também chamado devedor fiduciante. Continuando sua reflexão, ainda diz que “de outra banda, na alienação fiduciária, o comprador, ao financiar o imóvel objeto de fidúcia, transmite a propriedade para o nome do credor, o agente financeiro/fiduciário, que passa a figurar no Cartório de Registro de Imóveis como proprietário. O comprador torna-se fiduciante, e assim, apenas permanece com a posse e o uso do imóvel enquanto mantiver o custeio das prestações acordadas. Em havendo a alienação fiduciária junto ao banco, este devolverá a propriedade ao comprador após a quitação da dívida (...)”. 
Em artigo publicado no site Migalhas, o advogado Henrique Rodrigues Anders e a trainee Juliana Satti Busso, eles chegaram a conclusão de que a Lei Federal nº 13.465/17, que rege sobre alterações da lei nº 9.514/97, mesmo dando margem para supostas incertezas no atual cenário do direito brasileiro, caminham em direção a obter uma maior segurança jurídica nos casos de alienação fiduciária de imóveis, beneficiando os devedores em muitas situações. “Em conclusão, o instituto da alienação fiduciária de imóveis tem sofrido alterações ao longo dos anos, seja para aprimorar a sua aplicação, tornando-a mais segura e eficaz, ou mesmo para amenizar as inconsistências jurídicas existentes”. As principais alterações foram as seguintes: valor mínimo no primeiro leilão, intimação por hora certa e em locais de acesso controlado, prazo de averbação da consolidação da propriedade, comunicação das datas, horários e locais de leilões ao devedor, direito de preferência, resolução de controvérsias por perdas e danos, pagamento de taxa de ocupação do imóvel e aplicação do decreto-lei 70/66.
De volta à obra de Paulo Nader, a Lei nº 10.931/04 editou normas sobre financiamento de imóveis, que deverão ser observadas na elaboração dos contratos de alienação fiduciária de coisa imóvel. Nos contratos com prazo mínimo de pagamento em trinta e seis meses admite-se a cláusula de reajuste mensal, segundo índices de preços setoriais ou gerais ou pelo índice de remuneração básica dos depósitos de poupança. Assim, podem figurar como objeto do contrato tanto as áreas construídas (casas, apartamentos, salas, garagens) quanto os lotes de terreno. Diz que “a constituição da propriedade fiduciária de coisa imóvel se opera nos mesmos moldes da coisa móvel. O contrato de compra e venda com financiamento e alienação fiduciária, de acordo com o art. 38 da Lei Especial, independentemente de seu valor, pode ser celebrado por instrumento particular, excetuando-se, assim, o previsto no art. 108 do Código Civil”.
Para a conclusão do artigo, Flávio Tartuce analisa uma jurisprudência do STJ, publicada no Informativo nº 580, “em alienação fiduciária de bem imóvel (Lei n. 9.514/1997), é nula a intimação do devedor para oportunizar a purgação de mora realizada por meio de carta com aviso de recebimento quando esta for recebida por pessoa desconhecida e alheia à relação jurídica”. 
Ainda diz que “na doutrina atual, surge entendimento pelo qual o leilão extrajudicial aqui comentado está de acordo com a função social da propriedade. Isso porque a facilidade do credor fiduciário em receber o seu crédito e o leilão como meio coercitivo seriam fatores de incentivo para novos investimentos na construção civil, incrementando o acesso à moradia”. Para Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a inconstitucionalidade do § 2.º do art. 27 da Lei 9.514/1997 está presente, pois o dispositivo, ao prever que no segundo leilão a coisa seja vendida pelo maior lance oferecido e desde que esse lance cubra o valor do débito, possibilita que o devedor perca a coisa, bem como tudo o que foi pago, sem ter condições de discutir judicialmente o fato de ser privado da propriedade. A concluir tal problemática, presente uma grande diferença entre o valor do lance e o valor do bem, ou mesmo do valor já pago, caberá ao devedor fiduciante o direito de impedir o leilão no âmbito judicial. Essa conclusão, baseada na socialidade, até salva o dispositivo. 
4. Referências
- LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil - Vol. 4 - Direitos Reais e Direitos Intelectuais. 7ª Ed. Editora Saraiva, 2013.
- GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro - Vol. 5 – Direito das Coisas. 12ª Ed. Editora Saraiva, 2017.
- TARTUCE, Flávio. Direito Civil - Vol. 4 – Direito das Coisas. 9ª Ed. Editora Forense, 2017.
- NADER, Paulo. Curso de Direito Civil - Vol. 4 – Direito das Coisas. 7ª Ed. Editora Forense, 2016.
- LOBO, Paulo. Direito Civil – Coisas. 2ª Ed. Editora Saraiva, 2017.
- Artigo “Alienação fiduciária de imóveis, como está e para onde vamos?” - Henrique Rodrigues Anders e Juliana Satti Busso – Migalhas.com.br
- Artigo “A Alienação Fiduciária e o Mercado Imobiliário: consumidor endividado” - Newton Jancowski Neto – Investidura.com.br (portal jurídico)