INVESTIGAÇÃO E MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA

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UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL
CURSO DE DIREITO
Direito Processual Penal II
INVESTIGAÇÃO E MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA
A AÇÃO CONTROLADA E A INFILTRAÇÃO DE AGENTES, CONFORME PREVISÃO DA LEI 12.850/2013
ALESSANDRA RAMALHO
CANOAS
2015
INVESTIGAÇÃO E MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA
A AÇÃO CONTROLADA E A INFILTRAÇÃO DE AGENTES, CONFORME PREVISÃO DA LEI 12.850/2013
Por se tratar de um assunto muito recente no ordenamento jurídico e havendo poucas doutrinas nesse sentido, se faz necessário uma leitura mais aprofundada, respeitando os princípios constitucionais e penais, em especial o princípio da legalidade. Também se faz necessário um breve estudo da vigência da lei penal e as consequências da Abolitio Criminis ou do Novatio Legis (retroativa) no processo penal, levando-se em consideração, além do duplo grau de jurisdição, que faz com que tenhamos poucas decisões com transito em julgado nos tribunais, como foi verificado ao consultar as jurisprudências.
Em 19 de setembro de 2013, entrou em vigor a Lei 12.850 e trouxe consigo mudanças importantes e significativas ao ordenamento jurídico, definindo o conceito de organização criminosa e dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de provas, as infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
Existem diversos sinônimos no dicionário para a palavra Organização, sendo as mais importantes: arranjo, sistematização disciplina, ordenação, método, disposição, composição, ordem, logística, administração, coordenação, gestão, preparo, corporação, organismo, associação, instituição, estrutura, constituição, entre outros.
Conforme se vê no artigo 1º, §1º da Lei 12.850/13, o legislador teve a difícil tarefa de conceituar um grupo devidamente articulado e organizado para praticar ilícitos:
Art. 1o § 1o  Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
A Lei nº 12.850/13 alterou o Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 (Código Penal) e revogou a Lei nº 9.034, de 03 de maio de 1995.
No Brasil as organizações criminosas mais conhecidas e ligadas ao tráfico de entorpecentes são: Comando Vermelho, Primeiro Comando da Capital e o Terceiro Comando. Existem também as milícias, que são grupos de militares ou paramilitares formados por agentes que pertencem ou não ao quadro da segurança pública que executam meninos de rua ou delinquentes juvenis, cobram taxas dos moradores em troca da suposta “proteção” ou para acobertar o comércio ilegal de entorpecentes. Existe também o grupo do Colarinho Branco, estes são nocivos ou mais nocivos que os demais grupos, pois estes investidos em cargos ou funções públicas, revestidos de poder estatal, com poder de decisão é no seio do Estado constituinte, onde se observa a tipificação dos crimes de tráfico de influências, lavagem de dinheiro, corrupção e exploração de prestígio, não tendo como passar por despercebido os recentes casos da atual Lava Jato e o Mensalão, veiculados diuturnamente pela imprensa.
No Rio Grande do Sul são conhecidas as facções “Os Brasa”, “Os Manos”, “Os Abertos” e “Os Bala na Cara”. Existe ainda outras organizações que exploram outros ilícitos, tais como o tráfico de pessoas (tanto para prostituição como para o trabalho escravo), o tráfico de órgãos, hoje em dia não tão comum.
A lei trouxe avanços, dispondo que em qualquer fase da persecução penal serão permitidos sem prejuízos de outros já previstos em lei, a colaboração premiada, a captação de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, o acesso ao registro de ligações telefônicas, aos dados cadastrais de bancos de dados públicos e privados, e as informações eleitorais ou comerciais; o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, levando em conta os termos do disposto na Constituição Federal, ou seja, devidamente autorizado pelo juiz. No que diz respeito aos oito incisos do artigo 3º da Lei nº 12.850/13, a cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal e a Ação Controlada e a Infiltração por Policiais em Atividade de Investigação, verificando junto a jurisprudência e que passam a ser abordados, levando-se em consideração o ACÓRDÃO Nº 70063571368 (Nº CNJ: 0042514-36.2015.8.21.7000, de 12 de março de 2015), o qual acabou por declinar competência para uma das Câmaras de Terceiro ou Quarto grau.
Conforme disposto no artigo 8º da Lei nº 12.850/13, em sua Seção II – Da Ação Controlada.
Art. 8o  Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.
§ 1o  O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.
§ 2o  A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada.
§ 3o  Até o encerramento da diligência, o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações.
§ 4o  Ao término da diligência, elaborar-se-á auto circunstanciado acerca da ação controlada.
Art. 9o  Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a cooperação das autoridades dos países que figurem como provável itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime.
Neste sentido encontramos na Doutrina de Eduardo Araújo Silva, o que a doutrina chama de “flagrante postergado”, no qual estando diante de uma investigação que trata ser de uma organização criminosa, o agente que em cumprimento ao artigo 301 do Código de Processo Penal deveria dar voz de prisão ao verificar a prática de conduta delituosa, mesmo essa conduta não tendo ligação com a organização criminosa a qual investiga. Sob pena de incorrer em infração administrativa ou crime de prevaricação no Código Penal.
“Em que pese o tratamento legal específico para apuração do crime organizado, o emprego da ação controlada visando apurar a prática de conduta que não tenha relação com a criminalidade organizada pode ser resolvido no campo do direito material. Assim é que o agente policial que retarda sua intervenção para aguardar o momento mais adequado para cumprir com seu dever funcional de interromper o crime em curso não age com o dolo específico de ‘satisfação de interesse ou sentimento pessoal’ exigido pelo legislador penal, mas com a finalidade de aguardar o melhor momento para surpreender o autor do delito. E, assim, não pratica crime de prevaricação, por ausência do elemento subjetivo do tipo”. Crime Organizado. 2003, p. 93 - 94 
Independente do ilícito cometido, a organização criminosa goza de enorme luxo e poder econômico e financeiro, muito além do disponibilizado pelos entes estatais para reprimir, o que faz com que boa parte da estrutura do poder público seja imprescindível a manutenção das organizações criminosas. Enquanto as organizações criminosas se blindam e se articulam cada vez mais, há ainda discussões de ordem doutrinária e jurisprudencial, por ser uma lei muito recente, dentre elas destaca-se a discussão jurídica das competências do Judiciário, que para alguns juristas, estaria participando ao autorizar determinadas ações, da fase extraprocessual,não sendo aconselhável pois quem julga não investiga.
Com a edição da Lei nº 12.850/2013, procurou-se uma forma de assegurar, se não banir, ao menos restringir o cometimento de ações de organizações criminosas, não deixando o Estado, nem a população a mercê desses grupos. Verdadeiramente prejudicial, seja no cometimento do tráfico de entorpecentes ao crime do colarinho branco, havendo formas de coibir e tornar mais severas as penalidades tanto dos crimes que ocorrem no Setor Público como na esfera Privada, e até mesmo na esfera Público-Privada, devido a sua lógica e poder de organização. 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul http://www.tjrs.jus.br/site/
http://www.JusBrasil.com.br
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm
http.://atualidadesdodireito.com.br/rafaeldevasconcelos/2013/09/25/analise-juridica-da-nova-lei-de-organizacoes-criminosas/
Capez, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 318. v.4.
Bautzer, Sérgio. Legislação Penal Especial na Visão das Bancas Examinadoras e da Jurisprudência. Vestcon, 2012.