Descriminantes Putativas

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Dez/2015 - Material editado por Lincoln Sestito Neto, a partir do livro: Código Penal Comentado (2015), 
do professor Cleber Masson 
DESCRIMINANTES PUTATIVAS 
 
Descriminantes imaginárias ou erroneamente supostas são as causas que excluem o 
crime. São as excludentes da ilicitude (eximentes). 
Descriminante putativa é a causa de exclusão da ilicitude que não existe concretamente, 
mas apenas na mente do autor de um fato típico. 
 
1– ESPÉCIES 
As descriminantes putativas relacionam-se intrinsecamente com a figura do erro, e 
podem ser de três espécies: 
A) Erro relativo à existência de uma causa de exclusão da ilicitude: é o caso do homem 
mata mulher adúltera, pensando estar amparado pela legítima defesa da honra. O agente erro 
quanto à existência dessa descriminante, que não é acolhida pelo ordenamento. 
B) Erro relativo aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude: é o caso do 
fazendeiro que reputa adequado matar todo e qualquer posseiro que invada sua propriedade. O 
agente atua com excesso, pois a defesa da propriedade não permite esse tipo de reação 
desproporcional. 
C) Erro relativo aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude: é o 
caso daquele que, ao encontrar seu desafeto, e nota que tal pessoa coloca a mão no bolso, saca 
seu revolver e o mata. Descobre-se, depois, que, a vítima era cega e estava tirando maço de 
cigarros do bolso. O agente errou quanto aos pressupostos de fato, pois a agressão não foi 
injusta, como reclama a legítima defesa. 
 
2 – NATUREZA JURÍDICA E EFEITOS 
No tocante ao erro relativo à EXISTÊNCIA e aos LIMITES de uma causa de exclusão 
da ilicitude, é pacífico o entendimento de que se trata de uma modalidade de erro de proibição. 
Cuida-se do erro de proibição indireto ou descriminante putativa por erro de proibição. Subsiste 
o dolo e também a culpa, excluindo-se a culpabilidade, se o erro for escusável. Caso o erro seja 
inescusável, não se afasta a culpabilidade, e o agente responde por crime doloso, diminuindo-se 
a pena de 1/6 a 1/3. 
Já no que toca ao erro relativo aos PRESSUPOSTOS de fato de uma causa de exclusão 
da ilicitude, a natureza jurídica depende da teoria da culpabilidade adotada. 
1ª teoria extremada ou estrita da culpabilidade: o erro será de proibição. Falamos em 
descriminantes putativas por erro de proibição. Subsiste o dolo, e também a culpa, 
excluindo-se a culpabilidade se o erro for inevitável. Se evitável o erro, não se afasta a 
culpabilidade, e o agente responde por crime doloso, diminuindo-se a pena. Este 
entendimento consagra em sede de descriminantes putativa, a teoria unitária do erro 
(NUCCI, BITENCOURT). 
2ª teoria limitada da culpabilidade: o erro será de tipo permissivo. Falamos em 
descriminantes putativas por erro de tipo. Exclui-se o dolo e a culpa, acarretando na 
atipicidade do fato, pois no finalismo, tais elementos compõe a estrutura da conduta. 
Todavia, se inescusável, afasta-se o dolo, subsistindo a responsabilidade por crime 
culposo, se previsto em lei. (item 19 da exposição de motivos do CP, LFG, DAMÁSIO, 
CLEBER).