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CURSOCURSO CCÁÁLCULO DE LCULO DE VERBAS TRABALHISTASVERBAS TRABALHISTAS Professor: DR. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Professor Universitário (Escola Paulista de Direito – EPD). Autor de livros publicados pelas editora Atlas. Mestre pela PUC/São Paulo ATUALIZAÇÃO: JANEIRO/2014 Apostila de Apoio _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 SUMÁRIO 1. A ONEROSIDADE NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO................................... 6 1.1. Noção de onerosidade................................................................................................... 6 1.2. Denominação ................................................................................................................. 7 1.3. Conceito de remuneração ............................................................................................. 8 1.4. Conceito de salário........................................................................................................ 8 1.4.1. Distinção entre remuneração e salário...................................................................... 9 2. A QUESTÃO DA REMUNERAÇÃO E DOS SALÁRIOS NOS LIMITES DO PRESENTE CURSO................................................................................................................................. 10 3. METODOLOGIA DOS CÁCULOS TRABALHISTAS: VERBA PRINCIPAL, VERBA ACESSORIA E VERBA SECUNDÁRIA ............................................................................... 11 4. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.............................................................................. 12 4.1. Conceito de correção monetária ................................................................................ 12 4.1.1. Evolução da sistemática legal dos índices da correção monetária ...................... 12 4.1.2. Da época própria – salário ....................................................................................... 13 4.1.3. Outras épocas próprias legais:................................................................................ 14 4.1.4. A correção monetária e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ....... 15 4.1.5. Correção monetária e a falência do empregador ................................................... 15 4.2. Conceito de Juros........................................................................................................ 16 4.2.1. Época própria............................................................................................................ 16 4.2.2. Juros e a falência do empregador ........................................................................... 17 4.2.3. Juros e as empresas em liquidação extrajudicial ou intervenção (Lei n. 6.024/74) ............................................................................................................................................. 18 4.2.4. Juros e os créditos contra a Fazenda Pública........................................................ 18 4.2.5. Juros e o depósito na execução.............................................................................. 20 4.3.1. Exemplo da correção monetária.............................................................................. 21 4.3.2. Exemplo de juros ...................................................................................................... 21 5. VERBAS TRABALHISTAS .............................................................................................. 23 5.1. Salário........................................................................................................................... 23 5.1.2. Salário por unidade de obra..................................................................................... 23 5.1.3. Salário por tarefa ...................................................................................................... 24 5.1.4. Salário por unidade de lucro.................................................................................... 24 5.1.5. Salário in natura ou utilidade ................................................................................... 25 5.1.5.1. O critério da inclusão do salário utilidade para o cálculo dos demais títulos do contrato de trabalho ........................................................................................................... 25 _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 5.1.5.2. Utilidades que não podem ser consideradas como salário in natura ................ 26 5.1.6. Salário complessivo ................................................................................................. 27 5.1.7. Salário mínimo .......................................................................................................... 27 5.1.8. Salário profissional................................................................................................... 29 5.1.9. Pisos salariais estaduais.......................................................................................... 30 5.2. Férias ............................................................................................................................ 32 5.2.1. Conceito .................................................................................................................... 32 5.2.2. Natureza jurídica ....................................................................................................... 32 5.2.3. Princípios .................................................................................................................. 33 5.2.4. Períodos: aquisitivo e concessivo. Duração........................................................... 33 5.2.5. Perda do direito de férias ......................................................................................... 36 5.2.6. Da concessão das férias .......................................................................................... 37 5.2.7. Férias coletivas ......................................................................................................... 39 5.2.7.1. Períodos ................................................................................................................. 39 5.2.7.2. Comunicações ....................................................................................................... 40 5.2.7.3. Empregados com menos de 12 meses................................................................. 40 5.2.7.4. Empregados com mais de 12 meses.................................................................... 40 5.2.7.5. Carimbo de férias................................................................................................... 41 5.2.8. Remuneração ............................................................................................................ 41 5.2.9. Abono de férias......................................................................................................... 42 5.2.10. Dos efeitos da cessação do contrato de trabalho ................................................ 43 5.2.11. Prescrição ............................................................................................................... 44 5.2.12. A quem se aplica as férias .....................................................................................45 5.3. Décimo terceiro salário ............................................................................................... 47 5.4. Descanso semanal remunerado ................................................................................. 48 5.4.1. Conceito .................................................................................................................... 48 5.4.2. Remuneração ............................................................................................................ 49 5.4.2.1. Horas extras ........................................................................................................... 49 5.4.2.2. Comissionistas ...................................................................................................... 50 5.4.2.3. Gratificações .......................................................................................................... 50 5.4.2.4. Incidências do adicional de insalubridade ou periculosidade............................ 50 5.4.3. Condição de pagamento........................................................................................... 51 5.4.4. Feriados..................................................................................................................... 52 5.4.5. O descanso semanal trabalhado ............................................................................. 53 5.4.5.1. A questão da remuneração dos descansos trabalhados.................................... 54 5.4.5.2. A coincidência ou não da folga semanal nos domingos .................................... 55 5.5. Aviso prévio ................................................................................................................. 56 _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 5.5.1. Conceito e natureza jurídica .................................................................................... 56 5.5.2. Prazos........................................................................................................................ 56 5.5.2.1. Regulamentação Infraconstitucional: Lei 12.506/11............................................ 57 5.5.2.2. Início da contagem dos três dias.......................................................................... 57 5.5.2.3. Contagem do lapso temporal inferior a um ano .................................................. 57 5.5.2.4. Aplicação da Lei 12.506 e o tempo de serviço anterior à sua vigência.............. 58 5.5.2.5. A Lei 12.506/11 tem efeito retroativo? .................................................................. 58 5.5.2.6. Contratos rescindidos antes da Lei 12.506/11 ..................................................... 58 5.5.3. Cabimento ................................................................................................................. 59 5.5.4. Os efeitos do aviso prévio........................................................................................ 60 5.5.4.1. O aviso prévio do empregador.............................................................................. 60 5.5.4.1.1. O Empregador e a proporcionalidade do aviso prévio..................................... 60 5.5.4.2. Aviso prévio do empregado .................................................................................. 61 5.5.4.2.1. Empregado e a Lei 12.506/11.............................................................................. 61 5.5.4.3. Aviso prévio e a anotação na CTPS...................................................................... 61 5.5.4.4. Aviso prévio e o reajuste salarial coletivo ........................................................... 62 5.5.4.5. Aviso prévio e a indenização adicional ................................................................ 62 5.5.4.6. Aviso prévio e a reconsideração .......................................................................... 62 5.5.4.7. Aviso prévio e a justa causa ................................................................................. 62 5.5.4.8. Aviso prévio e estabilidade ................................................................................... 63 5.5.5. Aviso prévio e a doença ou acidente do trabalho .................................................. 64 5.5.6. Aviso prévio cumprido em casa .............................................................................. 64 5.5.7 Aviso prévio e a prescrição...................................................................................... 65 5.5.8. Valor do aviso ........................................................................................................... 65 5.5.9. Aviso prévio e a contribuição previdenciária ......................................................... 66 5.6. Adicional de insalubridade.......................................................................................... 67 5.6.1. Base de cálculo do adicional de insalubridade ...................................................... 67 5.7. Adicional de periculosidade........................................................................................ 68 5.8. Fundo de garantia por tempo de serviço ................................................................... 69 5.8.1. Conceito .................................................................................................................... 69 5.8.2. Natureza jurídica ....................................................................................................... 69 5.8.3. Opção retroativa ....................................................................................................... 70 5.8.4. Os depósitos no FGTS ............................................................................................. 71 5.8.4.1. Os depósitos e seus efeitos no término do contrato de trabalho ...................... 71 5.8.5. Hipóteses de movimentação da conta vinculada ................................................... 73 5.8.6. A prescrição do FGTS .............................................................................................. 74 5.8.7. Os depósitos fundiários e a Lei n. 9.601/98 ............................................................ 75 _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 5.8.8. Alíquota e base de cálculo ....................................................................................... 75 5.9. Adicional por tempo de serviço.................................................................................. 76 5.10. Gratificação ................................................................................................................ 76 5.12. Comissão.................................................................................................................... 77 5.13. Abonos ....................................................................................................................... 77 5.14. Adicional de transferência ........................................................................................ 77 5.15. Salário maternidade................................................................................................... 78 5.16. Salário família............................................................................................................. 78 5.17.Indenização adicional ................................................................................................ 78 6 JORNADA DE TRABALHO .............................................................................................. 79 6.1. Conceito de jornada de trabalho ................................................................................ 79 6.2. Duração da jornada de trabalho ................................................................................. 80 6.2.1. Regime de tempo parcial......................................................................................... 81 6.3. Conceito de hora extra ................................................................................................ 83 6.3.1. Exclusão da jornada suplementar ........................................................................... 83 6.3.2. Prorrogação da jornada diária de trabalho ............................................................. 84 6.3.2.1. Acordo de prorrogação de horas......................................................................... 84 6.3.2.2. Acordo de compensação...................................................................................... 86 6.3.2.3. Necessidade imperiosa ......................................................................................... 89 6.3.2.3.1. Força maior ......................................................................................................... 89 6.3.2.3.2. Serviços inadiáveis............................................................................................. 89 6.3.2.4. Recuperação de horas........................................................................................... 90 6.3.3. O percentual do adicional da hora extra e a base de cálculo ................................ 90 6.4. Intervalos para descanso. ........................................................................................... 90 6.4.1. Intervalos para descanso ......................................................................................... 90 6.4.1.1 Intervalo intrajornada ............................................................................................. 91 6.4.1.2. Intervalos interjornada........................................................................................... 94 6.4.2. Intervalos especiais.................................................................................................. 96 6.4.2.1. Serviços de mecanografia..................................................................................... 96 6.4.2.2. Serviços em frigoríficos ........................................................................................ 97 6.4.2.3. Mineiros .................................................................................................................. 97 6.4.2.4. Serviços de telefonia, radiotelefonia e radiotelegrafia. ....................................... 97 6.4.2.5. Mulher em fase de amamentação ......................................................................... 98 6.4.2.6. Médicos .................................................................................................................. 98 6.4.3. Horas extras a partir da 8ª hora diária..................................................................... 98 6.4.4. Horas extras a partir da 44ª hora semanal. ............................................................. 98 6.4.5. Domingos e feriados laborados............................................................................... 99 _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 6.4.6. Sobreaviso. ............................................................................................................... 99 6.4.7. Trabalho em regime de 12 x 36 .............................................................................. 100 7. ADICIONAL NOTURNO................................................................................................. 104 7.1. Quadro sinótico para o trabalhador urbano ............................................................ 105 8. EQUIVALÊNCIA ENTRE HORAS RELÓGIO E HORAS DECIMAIS.............................. 107 9. FORMAS BÁSICAS DE TÉRMINO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ..... 108 9.1. Término do contrato por prazo determinado........................................................... 108 9.2. Término antecipado do contrato por prazo determinado ....................................... 108 9.2.1. Pelo empregador..................................................................................................... 108 9.2.2. Pelo empregado...................................................................................................... 108 9.3. Demissão.................................................................................................................... 108 9.4. Despedimento com justa causa................................................................................ 109 9.5. Despedimento sem justa causa................................................................................ 109 9.6. Despedimento indireto .............................................................................................. 109 9.7. Culpa recíproca.......................................................................................................... 109 9.8. Morte do empregado.................................................................................................. 109 9.9. Extinção da empresa ................................................................................................. 110 9.9.1. Extinção sem força maior....................................................................................... 110 9.9.2. Extinção com força maior ...................................................................................... 110 9.10. Falência .................................................................................................................... 110 9.11. Aposentadoria.......................................................................................................... 110 10. IMPOSTO DE RENDA.................................................................................................. 111 11. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA........................................................................... 116 11.1. INSS reclamação trabalhista – retrospectiva da legislação:................................. 116 11.1.1) Ordem de serviço conjunta nº 66/97: .................................................................. 116 11.1.2 Instrução normativa INSS/DC nº 100 – DOU 23/12/03......................................... 116 11.1.3. Instrução normativa INSS/DC nº 105 – DOU 26/03/04......................................... 116 11.1.4. Instrução Normativa INSS/DC nº 108 DOU 24/06/04, revogou a eficácia dos artigos 141 e 142 da IN. 100/03, cujo teor dos referidos artigos compreendia: ........... 116 11.1.5 Instrução normativa MPS/SRP nº 3 – DOU 15/07/05 ............................................ 117 11.1.6 Lei 11.941 – DOU 28/05/2009 ................................................................................. 117 11.1.7 Instrução normativa RFB nº 971 – DOU 17/11/2009............................................. 118 11.2. Procedimentos e enquadramentos para obtenção do valor INSS: ...................... 125 BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................. 139 _________________________________________________________________________________Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 1. A ONEROSIDADE NO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO Não interessa ao objetivo deste curso maiores polêmicas quanto à temática da onerosidade no contrato individual de trabalho, contudo, é importante frisar que o conceito de salário não é o mesmo que remuneração. Tais elementos são necessários para se ter uma noção exata das bases que devem ser utilizadas e quais seus elementos para fins de cálculo de outros títulos, tais como: adicional noturno; hora extra; adicional de insalubridade ou periculosidade etc. 1.1. Noção de onerosidade Não há contrato de trabalho a título gratuito, ou seja, sem encargos e vantagens recíprocas. O contrato de trabalho, em sua essência, é bilateral e oneroso. O empregado presta os serviços. Portanto tem direito ao salário. Não há o contrato de trabalho quando o esforço se dá por simples caridade, religião, amizade, solidariedade humana etc. Para Mauricio Godinho Delgado1, a relação empregatícia é “uma relação de essencial fundo econômico. Através dessa relação sócio-jurídica é que o moderno sistema econômico consegue garantir a modalidade principal de conexão do trabalhador ao processo produtivo, dando origem ao largo universo de bens econômicos característicos do mercado atual. Desse modo, ao valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relação jurídica pactuada”. O contrato de trabalho é, desse modo, um contrato bilateral, sinalagmático e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de prestações e contraprestações entre as partes, economicamente mensuráveis.” A onerosidade é um componente fático-jurídico do contrato individual de trabalho, e cuja análise abrange duas dimensões: • a objetiva, em que a onerosidade representa o pagamento efetuado pelo empregador ao empregado, por intermédio das parcelas remuneratórias em virtude do pactuado; • a subjetiva, na qual a onerosidade denota a intenção do empregado e empregador − na fixação de um quantum em função da prestação dos serviços. A intenção das partes na fixação de uma contraprestação em relação aos serviços prestados é importante na caracterização do contrato individual de trabalho. O contrato individual de trabalho é um vínculo de natureza complexa, possuindo vários direitos, deveres e obrigações. Dentre essas obrigações, destaca-se a prestação remuneratória, a qual revela o conteúdo econômico do contrato individual de trabalho e cuja responsabilidade pertence ao empregador. A prestação remuneratória tem como objeto uma obrigação de dar, cujo conteúdo envolve valores pecuniários e, excepcionalmente, utilidades. 1 DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2ª edição, 1999, p. 256. _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 1.2. Denominação Várias expressões são empregadas para a denominação da prestação econômica do contrato individual de trabalho. Ao abordar a temática da denominação, Sergio Pinto Martins2 afirma: “Usa-se a palavra vencimentos para denominar a remuneração dos professores, magistrados e funcionários públicos; ultimamente, tem sido empregada a palavra subsídios para designar a remuneração dos magistrados (art. 95, III, da Constituição); honorários em relação aos profissionais liberais; soldo, para os militares; ordenado, quando prepondera o esforço intelectual do trabalhador em relação aos esforços físicos; salário , para os trabalhadores que não desenvolvem esforço intelectual, mas apenas físico. Proventos é a palavra empregada para estabelecer o recebimento dos aposentados ou de funcionários públicos aposentados. Algumas leis salariais se utilizaram da expressão estipêndio, que é derivada do latim stipendium (soldo, paga). Antigamente, era o pagamento feito à pessoa incorporada do Exército, tendo significado equivalente ao de soldo. Mais tarde, veio a se generalizar, no sentido de que seria qualquer espécie de salário ou retribuição por serviços prestados.” Para José Martins Catharino3, “a prestação fundamental do empregador recebe, de um modo geral, três denominações sinônimas: remuneração, retribuição e salário. (...) A palavra salário deriva do latim ‘salarium’, e este de ‘sal’, ‘salis’; ‘hals’, em grego, porque costumavam os romanos pagar aos seus servidores domésticos em quantidades de sal (Alfonso Madrid), como denominava-se ‘sal’ o que os legionários recebiam para comprar comida (J. C. Santos). Entre nós, salário goza de preferência para designar o que percebem os industriários, e mesmo, em geral, os empregados preponderantemente manuais (operários). Remuneração e retribuição, também, de origem latina, são absolutamente sinônimas. Têm vantagem intrínseca: ‘re’ dá idéia de reciprocidade, como recompensa, apesar do seu significado técnico-jurídico excluir obrigatoriedade civil, exigível, salvo o caso de ‘promessa de recompensa’ (CC, arts. 854 a 860), oriunda de declaração unilateral de vontade. ‘Muneror’, verbo derivado de ‘munus, muneris’ (Alárcon Y Horcas), sendo que Ihering sustentou que a palavra ‘remuneratio’ foi usada pelos romanos em contraposição a ‘merces’, retribuição ao trabalho exclusivamente manual (sobre isso: Remo Martini, ‘Mercennarius’, Milão, 1958).” Octavio Bueno Magano4 aduz que “entre as múltiplas denominações arroladas, a que melhor caracteriza o conteúdo da prestação obrigacional devida pelo empregador ao empregado é, sem dúvida, salário. Contudo, considerando-se que a correlatividade das obrigações entre os dois referidos sujeitos não se entende hoje em termos absolutos, admitindo-se, ao contrário, que a retribuição do último se constitui de todas as vantagens obtidas em virtude da existência do vínculo empregatício, inclusive os pagamentos auferidos de terceiro, conclui-se ser a palavra remuneração a que melhor exprime o apontado sentido, o qual, não sendo irrelevante para o Direito do Trabalho, indica que o termo em causa, num estudo abrangente da matéria, deve prevalecer sobre salário. Tal entendimento coaduna-se, aliás, com o teor de nossa legislação, estatuindo o art. 457, da CLT, que, no conceito de remuneração, compreende-se, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação de serviços, às gorjetas que o empregado receber.” 2 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 13ª edição, 2001, p. 193. 3 CATHARINO, José Martins. Compêndio Universitário de Direito do Trabalho - vol. II. São Paulo: Jurídica e Universitária, 1972, p. 437. 4 MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho - Direito Individual do Trabalho. São Paulo: LTr, 4ª edição, 1993, p. 218. _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostilade verbas trabalhistas v. 01.2014 1.3. Conceito de remuneração Para Magano remuneração5 é o “conjunto de vantagens habitualmente atribuídas ao empregado, de acordo com algum critério objetivo, em contraprestação de serviços prestados e em montante suficiente para satisfazer às necessidades próprias e da família”. Sergio Pinto Martins6 afirma que remuneração é o “conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades e de sua família”. José Martins Catharino7 entende que remuneração é a “prestação devida a quem põe seu esforço pessoal à disposição de outrem por causa de uma relação de emprego”. Remuneração é toda a retribuição legal e habitualmente auferida pelo empregado em virtude do contrato de trabalho, sendo paga pelo empregador ou por terceiro. 1.4. Conceito de salário Amauri Mascaro Nascimento8 conceitua salário como a “totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho”. Pela análise desse conceito, constatamos que Amauri Mascaro Nascimento não faz a diferenciação entre salário e remuneração, o que já não ocorre com a posição de Sergio Pinto Martins9, o qual entende que salário é “o conjunto de prestações fornecidas diretamente ao trabalhador pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho, seja em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais ou demais hipóteses previstas em lei”. Apesar da divergência entre os dois autores, deve ser destacada a ênfase comum de que os salários são originários da efetiva prestação dos serviços, como também dos períodos nos quais o empregado está à disposição do empregador. Dessa forma, não há rígida interação entre o trabalho prestado e o salário pago10. Os salários são devidos em função da contraprestação da disponibilidade do trabalhador. 5 MAGANO, Octavio Bueno. Op. cit., p. 218. 6 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p.193. 7 CATHARINO, José Martins. Op. cit., p. 439. 8 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 16ª edição, 1999, p. 605. 9 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit., p. 195. 10 Para Amauri Mascaro Nascimento, “a doutrina não encontrou as diretrizes seguras para o conceito de salário. Segundo a teoria da contraprestatividade, a primeira que procurou explicar o salário em termos jurídicos no âmbito da relação de emprego, o salário é a contraprestação do trabalho na troca que o empregado faz com o empregador, fornecendo a sua atividade e dele recebendo a remuneração correspondente. A critica que se faz a essa teoria é simples: nem sempre o empregado trabalha, e mesmo nas paralisações recebe salário, como quando está em férias. Surgiu a teoria da contraprestação com o contrato de trabalho, que, rejeitando a relação entre trabalho e salário, procurou dimensioná-la com o contrato para afirmar que quando o empregador paga o empregado o está remunerando porque é um trabalhador sob sua subordinação e cujo trabalho tanto poderá como não utilizar, segundo os interesses da produção” (Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 16ª edição, 1999, p. 603). _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 Nesse sentido, o art. 4º, da CLT, enuncia: “Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.” 1.4.1. Distinção entre remuneração e salário Há na doutrina, três posições para explicitar as interações entre as palavras remuneração e salário. A primeira posição identifica remuneração como salário, representando o conjunto das parcelas recebidas pelo empregado em função do contrato de trabalho, como contraprestação da força de trabalho entregue ao empregador, denunciando o caráter oneroso do contrato individual de trabalho. A segunda corrente faz uma diferenciação entre as duas palavras. Para os adeptos dessa posição doutrinária, remuneração é o gênero que engloba todas as parcelas devidas e pagas ao empregado em decorrência do contrato de trabalho, enquanto que salário é uma dessas parcelas. Logo, a remuneração é o gênero; salário é uma espécie da remuneração. Na terceira vertente doutrinária, a análise parte da combinação exegética dos arts. 457 e 76 da CLT, havendo duas variantes interpretativas. Para a primeira variante, salário representa o conjunto das parcelas pagas diretamente pelo empregador, enquanto que remuneração envolve o salário mais a gorjeta. Para a segunda variante, remuneração é a retribuição paga ao trabalhador por terceiro, em decorrência do contrato de trabalho, enquanto que salário representa os ganhos auferidos pelo empregado, os quais são pagos pelo empregador, como forma de contraprestação dos serviços disponibilizados pelo primeiro ao segundo, em função do contrato individual de trabalho. As consequências interpretativas da ultima variante levam à restrição do efeito expansionista do conceito de salário, o que pode prejudicar o próprio trabalhador, notadamente, os de baixa renda, que não poderão levar em conta outras parcelas remuneratórias para fins de pagamento de outros títulos decorrentes do contrato de trabalho.Após a análise das diversas correntes doutrinárias, entendemos que o ponto de destaque para a diferenciação entre salário e remuneração é a vinculação ou não da parcela auferida pelo empregado em função da disponibilização da sua força de trabalho, independente de ser paga pelo empregador ou por terceiro. Nesse sentido, remuneração é o conjunto de todas as vantagens auferidas pelo empregado, de natureza salarial ou não, pecuniárias ou não, decorrentes do contrato de trabalho. Salário é parte integrante da remuneração representando as parcelas auferidas como contraprestação do serviço disponibilizado ao empregador. O elemento diferenciador é a vinculação ou não da parcela à força de trabalho disponibilizada, o que inclusive soluciona as questões para as incidências das parcelas remuneratórias em outros títulos, tais como: férias, décimo terceiro salário, recolhimentos fundiários etc. _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 2. A QUESTÃO DA REMUNERAÇÃO E DOS SALÁRIOS NOS LIMITES DO PRESENTE CURSO Nos limites do presente curso, remuneração é todo ganho que deriva do contrato de trabalho. Remuneração é o gênero. Salário é a espécie. Salário é todo ganho que deriva do contrato de trabalho, como fator básico da contraprestação ao próprio serviço prestado ou executado. É imperioso ressaltar, que em vários dispositivos da CLT, as expressões − remuneração e salário − são usados como expressões equivalentes, o que torna importante as noções do parágrafo acima. Pelo art. 457, caput, da CLT, compreende-se na remuneração do empregado, paratodos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. Como parte integrante do salário, além da parte fixa estipulada, temos: as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador (art. 457, § 1º). Não são integrantes do salário: as ajudas de custo, bem como as diárias que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado (art. 457, § 2º). Quando os respectivos valores são superiores a metade do salário, as diárias integram pelo valor total os salários. Neste particular, o art. 457, § 2º da CLT, deve ser complementado a nível interpretativo com o que dispõe a Súmula n. 101 do TST: “Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens”. Como gorjeta, deve ser entendido o que é dado em valores pecuniários pelo cliente ao empregado, bem como o que é cobrado pela empresa do cliente na nota fiscal (art. 457, § 3º). _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 3. METODOLOGIA DOS CÁCULOS TRABALHISTAS: VERBA PRINCIPAL, VERBA ACESSORIA E VERBA SECUNDÁRIA Como verba principal entende-se o título, o qual deriva diretamente do vínculo empregatício: salário; férias; décimo terceiro salário; aviso prévio; horas extras; adicionais (insalubridade, periculosidade e noturno) etc. Compreende-se por verba acessória, o que resulta de outras verbas principais que foram reconhecidas ou que são devidas ao empregado. É o caso das incidências de horas extras e outros adicionais em férias, abono de férias, décimo terceiro salário, aviso prévio, descansos semanais remunerados (domingos e feriados), recolhimentos fundiários (FGTS) etc. Por verbas secundárias devem ser entendidos os títulos, os quais são originárias de acordos ou convenções coletivas, sentenças normativas, porém, não se interligam diretamente com a relação empregatícia. Por exemplo: multas normativas. Quando se esquematiza: a liquidação de uma sentença como também os valores a serem inseridos na inicial de um processo ou de um termo de rescisão contratual, a princípio se faz o cálculo dos títulos principais e na sequência se apuram os acessórios. O ideal é se fazer o cálculo de cada verba principal em seu respectivo quadro e assim, sucessivamente, quanto aos reflexos destas verbas principais em outras verbas acessórias. Esta sistemática é comum quanto aos laudos apresentados em ações trabalhistas. Após a quantificação dos valores exatos dos títulos principais e acessórios, o restante da apuração envolve um quadro único que soma todos os títulos apurados, mês a mês e de acordo com o período apurado. QUADRO SINÓTICO VERBAS PRINCIPAIS − aviso prévio, férias simples + abono constitucional de 1/3, férias proporcionais + abono constitucional de 1/3, décimo terceiro salário, liberação do FGTS pelo código 01 e as horas extras. VERBAS ACESSÓRIAS − reflexos das horas extras em férias e abono de 1/3, décimo terceiro salário, aviso prévio, DSR e feriados e no FGTS. VERBAS SECUNDÁRIAS − multas normativas e outras verbas contidas na sentença _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 4. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS 4.1. Conceito de correção monetária Correção monetária é o fator de atualização do valor nominal dos direitos trabalhistas pela adoção dos índices legais em face do processo inflacionário. 4.1.1. Evolução da sistemática legal dos índices da correção monetária A instituição da correção monetária para os débitos trabalhistas ocorreu com o advento do Decreto-Lei n. 75, de 21 de novembro de 1966 e respectivo regulamento, Decreto n. 61.032, de 17 de julho de 1967. Pela Lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981, diploma de caráter geral, houve a universalização da correção dos débitos judiciais, adotando como indexador à variação mensal da ORTN (Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional). Com o primeiro plano visando à estabilidade do padrão monetário – Plano Cruzado (Decretos-Lei n. 2.283/86 e 2.294/86, em fevereiro de 1986), houve a substituição da ORTN pela OTN, sendo que o seu valor foi fixado em Cz$ 106,40. O Decreto-Lei n. 2.322, de 26 de fevereiro de 1987, estabeleceu a variação da OTN, como fator de atualização dos débitos trabalhistas. Os juros passaram a ser de 1% ao mês e de forma capitalizada. Anteriormente, o percentual era de 0,5% ao mês (art. 1.061, CC de 1916). Com as Leis n. 7.730, de 31 de janeiro de 1989, e n. 7.738, de 9 de março de 1989, houve a extinção da OTN como fator de correção, atrelando a atualização ao critério de reajuste dos depósitos da poupança. A moeda, que era o cruzado, passa a ser conhecida como cruzado novo, com a retirada de três casas e extinção da OTN. A Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, instituiu a correção monetária pela variação diária da Taxa Referencial (TR) e dá nova disciplina aos juros de mora, revogando o Decreto-Lei n. 2.322/87. Os juros são mantidos em 1% ao mês, de forma simples e não mais capitalizados. Não viola norma constitucional (art. 5º, II e XXXVI) a determinação de aplicação da TRD, como fator de correção monetária dos débitos trabalhistas, cumulada com juros de mora (OJ. n. 300, SDI-I, TST). A Lei n. 8.880/94, a qual estabelece o real como padrão monetário, declina que o IPC-r é o índice geral de correção monetária, mas, mantém o art. 39 da Lei n. 8.177/91 como critério legal para a atualização dos débitos trabalhistas. Posteriormente houve a ratificação desse critério através da Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995 (art. 27, § 6º). _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 ATALHO CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TABELA DO TST: http://www.tst.gov.br/ ou http://www.tst.jus.br/web/guest/tabela-unica-debitos-trabalhistas O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (jurisdição: São Paulo e Baixada Santista), de forma mensal, expede tabelas de atualização dos débitos trabalhistas, as quais já declinam os índices de atualização a serem adotados, observando todas as conversões das moedas (cruzeiro para cruzado, cruzado para cruzado novo, cruzado novo para cruzeiros, cruzeiros para cruzeiros reais e cruzeiros reais para reais). Estas tabelas são publicadas mensalmente no Diário Oficial. Quando se utiliza o fator de atualização, com base nas citadas tabelas, não se tem à necessidade de fazer a conversão dos padrões monetários da época da apuração do principal para o momento em que se faz atualização. 4.1.2. Da época própria – salário Para fins de atualização monetária, a época própriasurge da exigibilidade do crédito, ou seja, do momento em que a obrigação contratual trabalhista não é adimplida. O art. 39 da Lei n. 8.177/91 determina que os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador, serão atualizados nas épocas próprias definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual. A época própria legal: “Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil subsequente ao vencido” (art. 459, parágrafo único, CLT). Para José Severino da Silva Pitas11, a época própria legal “coincide com o interesse de agir, e configura-se com a data em que, legitimamente, pode ser exigido o cumprimento da obrigação. Não é, portanto, necessariamente, o término da prestação de serviços no final de cada mês que constitui a época própria para atualização dos salários mensais, conceito leigo, mas, necessariamente, o fato jurídico, previsto no art. 2º do Decreto-Lei n. 75/66 e posteriormente no art. 39 da Lei n. 8.177/91, que definirá a época própria para correção monetária. Na falta de estipulação contratual, mais benéfica, escrita ou tácita, a época própria será o quinto dia útil após o mês trabalhado, na forma do que dispõe o parágrafo único do art. 459 da CLT. A expressão utilizada pela lei, ‘o mais tardar’, fixa o quinto dia útil como data de exigibilidade da obrigação e, desnecessariamente, uma faculdade ao empregador para antecipação do pagamento. Não é, juridicamente, possível exigir-se do empregador o pagamento, nesta hipótese, antes do quinto dia útil.” Valentin Carrion entende que a época própria legal, para o cômputo da correção monetária, é a partir do 1º dia do mês seguinte ao vencido para aqueles que recebem salário por mês. Justifica essa posição ao citar o art. 1º, § 1º, da Lei n. 6.899/81, o qual salienta que, nas execuções de títulos de dívida líquida e certa, a correção será calculada a contar do respectivo vencimento. 11 PITAS, José Severino da Silva. “Correção Monetária dos Débitos Trabalhistas – Evolução Legislativa e Definição Legal”. In Revista Trabalho e Processo, São Paulo, Saraiva, dezembro/94, p. 117. _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 Assevera ainda que “o favor legal do pagamento até o 5º dia útil, previsto no art. 459, parágrafo único, é aplicável para os casos de regular adimplemento da obrigação pelo devedor; a norma, de proteção ao salário, não prevê a liberalidade quando o empregador já está em mora no pagamento.”12 Para outros autores, a exata interpretação do art. 459, da CLT, é de que o prazo (até o quinto dia útil do mês subsequente) é uma faculdade legal dada ao empregador, não se constituindo no momento exato para a correção monetária, a qual deveria ter como época própria o mês da prestação dos serviços. Nesse sentido, Francisco Antonio de Oliveira13 ensina: “A faculdade que tem o empregador de pagar os salários até o quinto dia útil do mês subsequente ao trabalhado somente se aplica àquelas empresas que cumpram suas obrigações nas épocas próprias, não àquelas inadimplentes. Adotar -se entendimento contrário, no sentido de que a atualização somente deve ser considerada a partir da exigibilidade prevista em lei, representaria um prêmio ao mau pagador. Desta maneira, não há porque aplicar-se os índices de atualização do mês subsequente.” Portanto, há três posições configuradoras da época própria legal: a) o mês da prestação dos serviços; b) a partir do quinto dia útil do mês subsequente ao vencido; c) a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencido. A jurisprudência atual do TST agasalhou a terceira posição14: “O pagamento dos salários até o quinto dia útil subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º.” (Súmula n. 381, TST). Essas três posições são discutíveis quando se faz a apuração mês a mês, observando a evolução salarial. 4.1.3. Outras épocas próprias legais: • verbas rescisórias − o 1º dia útil ou o décimo dia após o término do contrato de trabalho (art. 477, § 6º, CLT); • 13º salário (na vigência do contrato) − 1ª parcela (30 de novembro ou a data em que a empresa costuma pagá-la ao empregado; 2ª parcela _ 20 de dezembro) (art. 1º, Lei n. 4.749, de 12 de agosto de 1965); • férias e abono (na vigência do contrato) − 2º dia antes do início do respectivo período de gozo (art. 145, caput, CLT); Quando se faz uma atualização de um valor outrora atualizado, a época própria deve ser definida pela data para o qual o valor se encontra atualizado. 12 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 25ª edição, 2000, p. 619. 13 OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Comentários aos Precedentes Normativos e Individuais do TST. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 253. 14 “A segunda situação prevista no precedente (‘... se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços’) estabelece que, para aquelas empresas que não observarem a data limite para o pagamento dos salários (quinto dia útil), a correção monetária incidirá a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da prestação dos serviços” (OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Op. cit., p. 253). _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 Para créditos resultantes de acordos judiciais inadimplidos, a época própria deve refletir o momento em que a parcela deveria ter sido paga. Se os salários são pagos antes do prazo previsto no art. 459 da CLT, por imposição normativa (convenção coletiva, acordo coletivo de trabalho, sentença normativa) ou cláusula contratual, a época própria deve observar o referido momento, por ser uma condição mais benéfica, a qual adere ao contrato individual de trabalho. 4.1.4. A correção monetária e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho A correção monetária não incide sobre o débito do trabalhador ( Súmula n. 187). A posição do TST fere o princípio da igualdade (art. 5º, CF). O débito trabalhista seja do empregado ou do empregador, deve ser atualizado, como forma de recomposição do seu valor nominal. Ressalte-se que o art. 39, caput, da Lei n. 8.177/91, estabelece a atualização monetária para os débitos trabalhistas de qualquer natureza. Os juros de mora e a correção monetária incluem-se na liquidação, ainda que omisso o pedido inicial ou a condenação (Súmula n. 211). Os acréscimos legais são inseridos no rol dos pedidos implícitos. Os débitos trabalhistas das entidades submetidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial estão sujeitos à correção monetária desde o respectivo vencimento até seu efetivo pagamento, sem interrupção ou suspensão, não incidindo, entretanto, sobre tais débitos, juros de mora (Súmula n. 304). Esse entendimento está em sintonia com o art. 46 do ADCT. O cálculo da correção monetária incidente sobre débitos relativosa benefícios previdenciários devidos a dependentes de ex-empregado pelo empregador, ou entidade de previdência privada a ele vinculada, será o previsto na Lei n. 6.899/81 (Súmula n. 311). Honorários periciais. Atualização monetária. Diferentemente da correção aplicada aos débitos trabalhistas, que têm caráter salarial, a atualização monetária dos honorários periciais é fixada pelo art. 1º da Lei n. 6.899/81, aplicável a débitos resultantes de decisões judiciais (OJ. n 198, SDI-I). Os créditos trabalhistas referentes ao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas (OJ. n. 302, SDI-I). 4.1.5. Correção monetária e a falência do empregador O art. 1º, da Lei n. 6.899/81 , determina que a correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios. Mesmo antes da edição desse diploma legal, a jurisprudência vinha entendendo que a correção monetária era incidente sobre os débitos trabalhistas da massa falida. Os fundamentos: a natureza superprivilegiada e alimentar do crédito trabalhista; o fato de que o empregado não teve participação na gestão da empresa, logo, não pode ser responsabilizado pela má administração ou insucesso do empregador; os direitos trabalhistas são decorrentes da prestação dos serviços e não do risco do empreendimento. A jurisprudência atual aponta: _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 “Falência – Juros e correção monetária – Incidência. Em se tratando de empresa cuja quebra foi decretada, os juros moratórios somente não incidem na hipótese de o ativo apurado pelo juízo da falência não bastar para o pagamento do principal, conforme dispõe o art. 26 do Decreto-Lei nº 7.661/45. Do mesmo modo, o fato de a reclamada se encontrar em estado falimentar não obsta a incidência de correção monetária nos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, por força dos artigos 39 e 44 da Lei nº 8.177/91, e da regra contida no art. 46 do ADCT, aplicada por analogia. Recurso a que se nega provimento” (TRT – 15ª R – 1ª T – RO nº 13102/2003 – Rel. Fernando da S. Borges – DJSP 23/05/2003 – p. 71). “Falência. Juros e correção monetária. Incidência. Em se tratando de empresa cuja quebra foi decretada, os juros moratórios somente não serão cobrados na hipótese de o ativo apurado pelo Juízo da falência não bastar para o pagamento do principal, conforme dispõe o artigo 26 do Decreto-Lei nº 7.661/45. Todavia, se sobejar numerário para satisfazer o pagamento dos juros, estes somente poderão ser executados pelo juízo falimentar se houver a respectiva condenação, razão pela qual deve necessariamente constar do título judicial. Por outro lado, o fato de a reclamada se encontrar em estado falimentar também não obsta a incidência de correção monetária nos créditos trabalhistas reconhecidos em Juízo, por força dos artigos 39 e 44 da Lei nº 8.177/91, e da regra contida no artigo 46 do ADCT, aplicada por analogia. Recurso a que se nega provimento” (TRT – 15ª R – 5ª T – RO nº 1991.2003.014.15.00-0 – Rel. Fernando da S. Borges – DJSP 10/09/2004 – p. 45). 4.2. Conceito de Juros Juros representam o fator de remuneração dos créditos trabalhistas em face da situação de mora do empregador, bem como para remunerar o próprio capital, que é representado pelos direitos reconhecidos em juízo. De acordo com a OJ 400, SDI-I, os juros de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404, CC, aos juros de mora. 4.2.1. Época própria Os juros são devidos a partir do ajuizamento da ação trabalhista (art. 883, CLT). Atualmente, o percentual dos juros é de 1% ao mês, aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou termo de conciliação (art. 39, § 1º, Lei n. 8.177/91). Anteriormente: a) 0,5% ao mês (forma simples) (art. 1.062, CC de 1916); b) 1% ao mês (forma capitalizada), no período de 3/87 até 2/91, de acordo com o Decreto-lei n. 2322/87 e Súmula n. 307 do TST. Os juros devem incidir sobre o crédito atualizado (Súmula n. 200, TST). Após o advento do CC de 2002 (Lei nº 10.406/02), para os créditos trabalhistas, surgiu o entendimento de que a taxa de juros a ser aplicável seria a SELIC, pela aplicação da norma mais benéfica (art. 406). A posição doutrinária não é a mais correta na medida em que a legislação trabalhista é explícita quanto à matéria (art. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91). O percentual é de 1% ao mês e de forma não capitalizada. Declina a jurisprudência: _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 “Juros de mora. Taxa Selic. Inadmissibilidade. Embora sedutora a tese da MM. Juíza de 1º Grau acerca da aplicabilidade da Taxa Selic, haja vista cuidar-se de retribuição por trabalho prestado a instituição financeira, a verdade é que a respeito da taxa de juros continua em vigor o disposto no § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177/91 que estabeleceu a incidência de juros simples à razão de 1% ao mês a partir do ajuizamento da ação (art. 883, da CLT). Recurso provido neste aspecto” (TRT – 15ª R – 3ª T – RO nº 491/2002.002.15.00-0 – Rel. Lorival F. dos Santos – DJSP 18/06/04 – p. 27)”. “Aplicação da Taxa SELIC (art. 406, CC) às dívidas trabalhistas. Se as dívidas quirografárias com juros não convencionados são atualizadas pelos juros da taxa SELIC, segundo o art. 406 do CC vigente, as dívidas trabalhistas tuteladas com preferência a todas as outras (art. 186, CTN e art. 83, I, LF) não podem se sujeitar a tratamento desigual, sendo tal preceito atraído pelo art. 8º, parágrafo único da CLT, com o que se revoga o art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91, na parte que regula a atualização monetária, também chamada de juros em sentido amplo, sob pena de subversão dos princípios do Direito do Trabalho” (TRT – 15ª R – Proc. nº 1318-2004-067-15-00-6 – Ac. nº 29482/05 – 8ª C – Rel. Flavio Allegretti de Campos Cooper – DOESP 01/07/05)”. 4.2.2. Juros e a falência do empregador Contra a massa não corriam juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal (art. 26, caput, da Lei de Falências, Decreto-lei nº 7.661/1945). O magistrado não deveria observar essa determinação legal quanto às condenações trabalhistas e seus respectivos créditos. O empregado não corre os riscos do empreendimento, logo, não pode ser apenado pelos insucessos do empregador. Declina a jurisprudência: “Falência. Débitos trabalhistas. Juros moratórios. Incidência. 1. Sobre os débitos trabalhistas da massa falida recaem juros de mora, já que os privilégios colacionados no artigo 26 do Decreto-lei nº 7.661/45 (Lei de Falências) interpretam-se restritivamente. 2. Aludido preceito legal restringe-se às ações integrantes do Juízo Universal da falência, não abrangendo os créditos reconhecidos judicialmente, principalmente no âmbito do Judiciário Trabalhista. Inteligência dos artigos 39 da Lei nº 8.177/91, 883 e 449 da CLT” (TST – 3ª T – AIRR nº 701539/2000-3 – Rel. Min. Carlos AlbertoR. de Paula – DJ 9/11/2001 – p. 762). A Lei nº 11.101/200515 disciplina a recuperação judicial,16 a recuperação extrajudicial e a falência17 do empresário18 e da sociedade empresária,19 os quais são qualificados como devedor (art. 1º).20 15 O novo diploma legal teve um período de 180 dias de vacatio legis, a partir da sua publicação (art. 201, Lei nº 11.101/2005), com a revogação da Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661/1945), observadas as exceções do art. 192 da Lei nº 11.101/2005. O art. 192 determina: a) a Lei nº 11.101/05 não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661/45; b) fica vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial; c) a existência de pedido de concordata anterior à vigência da Lei nº 11.101/05 não obsta o pedido de recuperação judicial pelo devedor que não houver descumprido obrigação no âmbito da concordata, vedado, contudo, o pedido baseado no plano especial de recuperação judicial para microempresas e empresas de pequeno porte; d) se deferido o processamento da recuperação judicial, o processo de concordata será extinto e os créditos submetidos à concordata serão inscritos por seu valor original na recuperação judicial, deduzidas as parcelas pagas pelo concordatário; e) a Lei nº 11.101/05 aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o Dec-Lei nº 7.661/45, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 da Lei nº 11.101/05. 16 A recuperação judicial objetiva a viabilização da superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica (art. 47). 17 Ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, a falência visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive, os intangíveis, da empresa (art. 75, caput), devendo o processo da falência atender aos princípios da celeridade e da economia processual (art. 75, parágrafo único). _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 Pela nova Lei, a decretação da falência determina que o vencimento antecipado das dívidas do devedor é dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros (art. 77), sendo que contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados, excetuando os juros das debêntures e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusivamente, o produto dos bens que constituem a garantia (art. 124). Manoel Justino Bezerra Filho,21 ao tratar do tema, esclarece: “O principal e os juros serão pagos, se a massa comportar. Portanto, no sistema do processo falimentar, são pagos os créditos habilitados com valores atualizados e juros calculados até o momento do decreto falimentar. Se houver saldo, serão pagos correção e juros contados da data do decreto falimentar até o momento do efetivo pagamento desta nova parcela, devolvendo-se ao falido o que sobrar.” 4.2.3. Juros e as empresas em liquidação extrajudicial ou intervenção (Lei n. 6.024/74) “Os débitos trabalhistas das entidades submetidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial estão sujeitos à correção monetária desde o respectivo vencimento até seu efetivo pagamento, sem interrupção ou suspensão, não incidindo, entretanto, sobre tais débitos, juros de mora” (Súmula n. 304, TST). É devida a incidência em relação aos débitos trabalhistas de empresa em liquidação extrajudicial sucedida nos moldes dos arts. 10 e 448, CLT. O sucessor responde pela obrigação do sucedido, não se beneficiando de qualquer privilégio a este destinado (OJ 408, SDI-I). 4.2.4. Juros e os créditos contra a Fazenda Pública Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados a caderneta (art. 1º-F, Lei 9.494/97, com a nova redação dada pela Lei 11.960/09). A antiga redação do art. 1º-F indicava que os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderiam ultrapassar o percentual de 6% ao ano. Essa alteração legislativa foi acolhida pelo TST. 18 Empresário é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (art. 966, caput, CC). Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa (art. 966, parágrafo único). É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade (art. 967). 19 Sociedade empresária é a que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 982, caput, CC). Independente de seu objeto, a sociedade por ações é considerada uma sociedade empresária (art. 982, parágrafo único). 20 A Lei nº 11.105/05 não é aplicável: a) empresa pública e sociedade de economia mista; b) instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores (art. 2º, I e II). 21 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falência Comentada. Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, Comentário Artigo por Artigo, 3ª ed., p. 291. _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 O valor inserido no precatório deveria ser corrigido, contudo, esse não é o procedimento adotado quando dos seus pagamentos. Para Sergio Pinto Martins,22 “não atualizando o ente público o precatório, tal prática pode ser considerada como ato atentatório à dignidade da Justiça (art. 600 do CPC), pois a Administração Pública está descumprindo determinação do Poder Judiciário e ofendendo a coisa julgada”. A jurisprudência do TST mencionava que nas execuções de sentença contra pessoa jurídica de direito público, os juros e a correção monetária seriamcalculados até o pagamento do valor principal da condenação (Súm. 193, cancelada pela Res. 105/00). Essa posição não podia ser acatada, já que a correção monetária objetiva a recomposição do valor nominal da moeda. Enquanto houver diferenças da correção monetária, também haverá a incidência dos juros moratórios. Portanto, serão expedidos os precatórios necessários para a exata satisfação do crédito exequendo. Com o intuito de evitar os sucessivos precatórios, a Constituição do Estado de São Paulo dispõe que os créditos de natureza alimentícia, nesta incluídos, entre outros, vencimentos, pensões e suas complementações, indenizações por acidente de trabalho, por morte ou invalidez fundadas na responsabilidade civil, serão pagos de uma só vez, devidamente atualizados até a data do efetivo pagamento (art. 57, § 3º). A atualização de valores de requisitórios, após sua expedição, até o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, e, para fins de compensação da mora, incidirão juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios (art. 100, § 12, CF, redação dada pela EC 62/09). Durante o período previsto no § 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos (Súmula Vinculante 17, STF). No caso de condenação contra a Fazenda Pública, como devedora subsidiária, pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se tem o benefício da limitação dos juros. Nesta hipótese, será observado o percentual de 1% ao mês de forma simples (OJ 382, SDI-I). Em 24/5/2011, a OJ 7 do TST passou a ter a seguinte redação: “I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios: a) 1% (um por cento) ao mês, até agosto de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177, de 1.03.1991; b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001; II - A partir de 30 de junho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da Fazenda Pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.06.2009. III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório”. Pela jurisprudência consubstanciada na OJ n. 382 da SDI-I do TST, quando for o caso da condenação subsidiária da Fazenda Pública, não se aplica o disposto no art. 1º-F, da Lei n. 22 MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho, 20ª ed., p. 621. _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 9.494. Vale dizer, são aplicáveis os juros relativos aos créditos trabalhistas (1% ao mês de forma não capitalizada). 4.2.5. Juros e o depósito na execução De acordo com o art. 889 da CLT, na execução trabalhista, diante da omissão legislativa, aplica-se a lei relativa à execução fiscal (Lei nº 6.830/80). Pelo art. 9º, § 4º, da Lei nº 6.830/80, o depósito em dinheiro da quantia, objeto da execução, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora. Portanto, o executado, após o depósito do valor da execução na íntegra, com juros e atualização até a data do efetivo recolhimento bancário, cessa, em definitivo, com a sua obrigação. Contudo, na execução trabalhista, é comum o devedor, após o depósito bancário da quantia, opor embargos e, na sequência, o agravo de petição, inviabilizando, assim, que o credor tenha acesso ao seu crédito. Nessas circunstâncias, surge o impasse: o credor tem direito às diferenças, a partir do depósito judicial, entre o índice utilizado pelo órgão financeiro depositário e o aplicável ao débito trabalhista. Em outras, palavras: a atualização e os juros são devidos até o momento do depósito ou até o dia em que o credor, efetivamente, teve acesso ao valor depositado? A solução é pela efetiva contagem da atualização e juros até a data do levantamento do valor depositado, se a demora pelo saque não for culpa exclusiva do credor. Neste sentido, a jurisprudência revela: “Atualização e juros. Diferenças, a partir do depósito judicial, entre os índices utilizados pela instituição financeira depositária e os aplicáveis aos débitos trabalhistas. Em detrimento das disposições do art. 9º, § 4º, da Lei nº 6.830/80, são aplicáveis as do art. 39 e seu § 1º da Lei nº 8.177/91 aos casos em que o atraso na efetiva satisfação dos créditos trabalhistas não for atribuível ao exeqüente. As primeiras, que tratam da cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública e eram aplicadas como fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho por força do que dispõe o art. 899 da CLT, estabelecem que o depósito em dinheiro faz cessar a responsabilidade do executado pela atualização monetária e pelos juros de mora; as últimas, que são específicas e posteriores, determinam a atualização e aplicação dos juros de 1% ao mês aos débitos trabalhistas até a data do efetivo pagamento” (TRT – 12ª R – 2ª T – AG-PET nº 987.1998.029.12.85-4 – Relª Marta M. V. Fabre – DJ 27/9/06 – p. 43). “Depósito bancário judicial. Juros trabalhistas. Responsabilidade do devedor. Continuidade. O depósito bancário efetuado à disposição do juízo não faz cessar a responsabilidade pelos juros moratórios trabalhistas, uma vez remunerados à base de 1% ao mês, de acordo com o art. 39, § 1º, da Lei nº 8.177/91. Além disso, impossível aplicar-se subsidiariamente o art. 9º, I, § 4º, da Lei nº 6.830/80, por não se tratar de norma trabalhista específica e porque anterior à edição da Lei nº 8.177/91, aí incidindo a regra do art. 2º, § 1º, da LICC. Depósito do valor executado, se apenas feito para garantia do juízo e oferecimento de embargos, não tem efeito liberatório da obrigação trabalhista porque não foi colocado à disposição do credor. Agravo a que nega provimento” (TRT – 15ª R – SE – Ac. nº 34584/99 – Rel. José Pedro de C. R. de Souza – DJSP 06/12/99 – p. 67). _________________________________________________________________________________ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas _____ Verbas Trabalhistas ---- Dr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge NetoDr. Francisco Ferreira Jorge Neto Apostila de verbas trabalhistas v. 01.2014 4.3.1. Exemplo da correção monetária Dados: - houve a apuração de horas extras para o mês de outubro de 2003, no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais);- o salário do mês de outubro é pago até o quinto dia útil de novembro, logo, vamos adotar o índice do mês de novembro de 2003 para fins de atualização; - o crédito será atualizado para o dia 01.05.2008; - de acordo com a tabela expedida no mês de 05/08, o índice de atualização para o mês de novembro de 2003 é 1,09064772542123; Observações: Geralmente, adota-se o índice de atualização relativo ao mês do pagamento do principal; Porém, como há alguns julgados que entendem que a correção monetária deve ser computada a partir do mês da prestação dos serviços, o índice a ser atualizado poderia ser o do próprio mês de outubro de 2003 (índice: 1,094151976563). 4.3.2. Exemplo de juros
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