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Proteção Contratual do Consumidor Direito do Consumidor Coordenado por: Lídia Salomão Descrição: A proteção contratual do consumidor é tema de extrema importância, uma vez que o próprio Código de Defesa do Consumidor surgiu com o escopo de proteger e defender o consumidor, consagrando o que já estabelecia a Constituição da República de 1988 em seu art. 5º, XXXII - "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor". O seguinte Estudo Temático de Direito do Consumidor tem o propósito de mostrar o que a Lei 8.078/90 estabelece para proteger o consumidor quanto às questões contratuais. Através dele você poderá saber um pouco mais sobre as cláusulas abusivas, os contratos de adesão, o direito de arrependimento, entre outros assuntos. Carga Horária Estimada: 18 horas Quantidade de módulos: 4 Prazo mínimo para conclusão: 5 dias após confirmação de pagamento da inscrição Tipo de Certificado Escolhido: Eletrônico (em PDF) Conteúdo Programático: 1 - Fornecedor, consumidor e relação de consumo: conceitos. 2 - A teoria dos contratos: conceito; forma; condições de validade; princípios; classificação; formação; vícios de consentimento; invalidade; formas de extinção; modelos; cláusula penal. 3 - Disposições gerais dos contratos nas relações de consumo: atributos; vinculação da oferta ao contrato; princípios; forma e conteúdo; conseqüências do não cumprimento; execução específica. 4 -Interpretação mais favorável ao consumidor das cláusulas contratuais; hipossuficiência do consumidor. 5 - Direito de arrependimento: conceito; requisitos; aplicação; histórico; direito comparado; modalidade. 6 - Garantia legal e garantia contratual: conceitos; características; aplicação; prazos. 7 - Cláusulas abusivas: conceito; noções gerais; boa-fé e equidade; lesão; enumeração pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 51); nulidade; vantagem exagerada. 8 - Contratos de outorga de crédito ou concessão de financiamento: cláusulas abusivas; multa de mora por inadimplemento; direito de redução proporcional; nulidade. 9 - Nulidade de cláusulas abusivas em contratos de compra e venda de móveis ou imóveis pagos a prestação e em alienação fiduciária em garantia. 10 - Consórcio: conceito; compensação ou restituição das parcelas; desconto da vantagem econômica e prejuízos. 11 - Contrato de adesão: conceito; diferenciação de contrato de adesão e contrato por adesão; requisitos; forma (redação); cláusula resolutória alternativa; cláusulas abusivas. Curso: A Teoria dos Contratos 1 1 - A Teoria dos Contratos Renata Cambraia Bacharel em Direito, graduada pela Faculdade Milton Campos. 1.1 - Definição Contrato é uma espécie de acordo entre duas ou mais pessoas, cuja finalidade é adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir uma relação jurídica patrimonial. É, portanto, ato jurídico que, se realizado em conformidade com as normas legais, poderá ser entendido como lei entre as partes. 1.2 - Forma O contrato pode ser verbal ou escrito. - Verbal quando se tratar de uma simples combinação entre as partes, não sendo utilizada a forma escrita. Ainda que difícil a sua prova, a lei permite que o contrato verbal seja provado por todos os meios em direito admitidos (por exemplo: testemunhas, confissão, atos processados em juízo, etc.). - Escrito quando os termos do acordo entre as partes vêm expressos em um documento, real e concreto. Os contratos escritos podem ser pactuados por instrumentos particulares, que são documentos elaborados pelas próprias partes, seus advogados ou terceiros. Nesse caso não é exigida forma especial. Os contratos escritos podem ser pactuados por instrumentos públicos, que são documentos em que a lei determina forma especial para a sua realização, ou seja, devem ser lavrados em cartório. Código Civil Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. 1.3 - Condições de Validade dos Contratos A validade do contrato exige, precipuamente, acordo de vontades, mas também são requisitos necessários: Agente capaz: aptidão de alguém para exercer por si os atos da vida civil. O Código Civil exclui certas pessoas dessa capacidade, considerando-os absolutamente incapazes ou relativamente incapazes. Código Civil Curso: A Teoria dos Contratos 2 Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Objeto lícito, determinado e possível: o objeto do contrato deve ser aquele não proibido por lei, possível de ser individualizado para distinção entre outros e apto a ser o motivo do contrato. Forma legal (prescrita ou não defesa em lei): há casos em que a lei determina forma especial aos contratos, que se desobedecida, os tornam nulos de pleno direito. Para aqueles casos em que há liberdade de forma, as partes devem agir sempre de boa-fé, em conformidade com a lei. A lei dispõe da seguinte forma: Código Civil Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. Art. 105. A incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum. 1.4 - Princípios Básicos São considerados princípios básicos de uma relação contratual: - Autonomia da vontade: liberdade das partes para estipular o que melhor lhes convier. É a liberdade de contratar, desde que respeitados os limites da lei. - Supremacia da ordem pública: a autonomia da vontade é relativa, sujeita-se à lei e aos princípios da moral e da ordem pública. Curso: A Teoria dos Contratos 3 - Obrigatoriedade do contrato: o contrato faz lei entre as partes - pacta sunt servanda. Uma vez celebrado pelas partes, não pode mais ser modificado, a não ser por mútuo acordo. - Consensualismo: os contratos podem ser realizados sem quaisquer formalidades, obrigando as partes no momento em que estas cheguem a um consenso. É regra geral, com várias exceções, quando a lei exige formalidades extras para alguns contratos. 1.5 - Pacta Sunt Servanda e Rebus Sic Stantibus São princípios que giram em torno do cumprimento do contrato. Embora antagônicos ambos buscam a garantia de um fim juridicamente protegido. Pacta sunt servanda é o Princípio da Força Obrigatória, pelo qual o contrato obriga as partes nos limites da lei. É uma regra que versa sobre a vinculação das partes ao contrato, como se norma legal fosse, tangenciando a imutabilidade. A expressão significa "os pactos devem ser cumpridos". Rebus sic stantibus representa a Teoria da Imprevisão e constituiuma exceção à regra do Princípio da Força Obrigatória. Trata da possibilidade de que um pacto seja alterado, a despeito da obrigatoriedade, sempre que as circunstâncias que envolveram a sua formação não forem as mesmas no momento da execução da obrigação contratual, de modo a prejudicar uma parte em benefício da outra. Nesse caso haveria a necessidade de um ajuste no contrato. Rebus sic stantibuspode ser lido como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim". Já a cláusula de mesmo nome é a instrumentalização deste ajuste. É a aplicação de um princípio ou a estipulação contratual em que, presente a situação imprevista, o contrato deve ser ajustado à nova realidade. Ou seja, a revisão do contrato. Pode-se dizer que estes princípios (pacta sunt servanda e rebus sic stantibus), mais que contrapostos, se completam, porque a teoria da imprevisão é limitadora da força obrigatória. 1.6 - Formação dos Contratos Os contratos consensuais consideram-se concluídos no momento em que as partes entram em acordo. A lei não exige forma especial para que se celebrem. Os formais, além do acordo de vontades, dependem de forma especial, prevista em lei, para que se perfaçam. Os contratos reais se aperfeiçoam com a entrega da coisa - traditio rei. A observação dos princípios de boa-fé e probidade são obrigações previstas na norma contratual: Curso: A Teoria dos Contratos 4 Código Civil: Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. 1.7 - Limitação para Contratar - Não se pode contratar contra dispositivos de lei (Direito da locação civil, Código de Defesa do Consumidor - CDC -, etc.). - Não se pode contratar sobre uma herança de pessoa viva. Código Civil Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. - Não podem contratar as pessoas consideradas absolutamente incapazes, quando não representadas: - os menores de 16 (dezesseis) anos, por seus pais (art.1.690 CC) ou tutores (art.1.747, I, CC); - os enfermos, deficientes mentais ou aqueles que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, por seus curadores. - Não podem contratar as pessoas tidas como relativamente incapazes, quando não assistidas: - os menores de 18 (dezoito) anos e maiores de dezesseis, por seus pais ou tutores (art. 1.690 e 1.747, I, CC); - os demais casos, por curadores (art.1.767, CC). 1.8 - Manifestação de Vontade A manifestação de vontade, nos contratos, se traduz em um acordo entre as partes, uma que promete e outra que aceita, podendo se expressar de maneiratácita ou expressa. - Manifestação tácita Dá-se a manifestação tácita quando a lei não exigir que seja expressa; é aquela que se deduz de atos de razoável entendimento, não manifestados de forma Curso: A Teoria dos Contratos 5 escrita. Tal consentimento depende de resposta, excluindo, pois, o silêncio como exemplo de manifestação tácita. - Manifestação expressa A manifestação expressa é aquela representada de forma clara, explícita, por escrito. 1.9 - Dos Vícios de Consentimento nos Contratos São fatos que podem influir na manifestação de vontade, induzindo uma das partes a consentir equivocadamente ou por violência. - O erro O erro é engano, falsa ideia da realidade; não deve ser confundido com ignorância, que é desconhecimento, falta de ideia. O erro pode ser: - acidental: aquele que pode ser sanado; não invalida o ato jurídico; - substancial (essencial): não pode ser corrigido, reparado; invalida o ato jurídico; - de cálculo: permite retificação, não invalidando o ato jurídico; - de direito: o ato é praticado com desconhecimento ou interpretação equivocada da lei que deveria ser aplicada ao caso. Não invalida o ato jurídico. Sobre o erro, a lei dispõe: Código Civil Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. (...) Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante. Curso: A Teoria dos Contratos 6 - O dolo O dolo significa astúcia, esperteza, engano, ardil, etc. O dolo se caracteriza quando o agente do dolo tem intenção de prejudicar a parte contrária, de induzi-la a erro, ou age de má-fé, desejando o resultado ilícito e contrário ao direito. As disposições legais são claras: Código Civil Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo. Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado. (...) Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização. - A coação A coação é o ato de obrigar, constranger, forçar alguém a que faça ou deixe de fazer algo. É a força irresistível, por meio da qual se coíbe a vontade de uma das partes mediante a ameaça de um mal. Para que o ato jurídico seja considerado viciado, a coação deve ser grave e injusta. Uma vez viciado o consentimento pela coação, o contrato é anulável. A coação pode ser, também, exercida por terceiros. Veja a lei: Código Civil Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Curso: A Teoria dos Contratos 7 Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderásolidariamente com aquele por perdas e danos. - O estado de perigo O estado de perigo caracteriza-se quando o contratante adota conduta que, conscientemente, não adotaria, em virtude da necessidade imposta por grave risco a ele próprio ou a alguém de sua família. O exemplo clássico é daquele que está se afogando quando alguém aparece oferecendo salvá-lo desde que se torne possuidor de metade de sua fortuna. Uma vez alegado e provado o estado de perigo, é possível a anulação do acordo ou um ajuste proporcional, compatível ao fato. - A lesão A lesão ocorre quando, em um contrato oneroso, uma das partes, agindo de má-fé, induz a outra a se obrigar a uma prestação desproporcional. Não é apenas o prejuízo pelo mau negócio que configura a lesão e, sim, a existência do vício no consentimento, que autoriza a desconstituição do negócio jurídico. Código Civil Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. - A onerosidade excessiva Ocorre a onerosidade excessiva quando, após a contratação, a prestação de uma das partes se torna excessivamente onerosa e extremamente vantajosa a outra, ocorrendo um desequilíbrio entre a situação dos contratantes em virtude de acontecimentos supervenientes e imprevisíveis, que permitem a resolução do contrato. - A simulação A simulação é o fingimento na declaração de vontade com a intenção de enganar ou ludibriar uma das partes na execução do contrato. Manifesta-se, frequentemente, pelo ato de ocultar a violação de um preceito legal em defesa de interesses próprios. Curso: A Teoria dos Contratos 8 O vício de simulação nos contratos acarreta a nulidade de pleno direito do negócio simulado. - A fraude A fraude é o ato praticado com intenção de lesar terceiros. É violar obrigação ou frustrar dispositivos de lei, usando procedimentos aparentemente lícitos. É prejudicar, enganar; burlar, sonegar. - A fraude contra credores Dá-se a fraude contra credores quando o devedor oferece ao credor bem móvel ou imóvel em garantia de uma obrigação e, para fugir ao cumprimento desta, age dolosamente desfalcando seu patrimônio por meio de alienações ou quaisquer outros atos, com o objetivo de prejudicar seu credor. Os atos eivados de fraude contra credores são anuláveis pela via da Ação Pauliana, cujo objeto é o retorno dos bens transferidos fraudulentamente ao patrimônio do devedor. Mas é necessário que haja a existência do crédito à época da disposição do bem, a intenção de fraudar por parte do devedor e o prejuízo concreto ao credor pela prática do ato fraudulento. A fraude contra credores tem espaço próprio na norma: Código Civil Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. 1.10 - Dos Vícios Redibitórios Os vícios redibitórios são defeitos ocultos da coisa, já existentes ao tempo de sua aquisição, que a tornam imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuem o valor. É uma garantia legal ao comprador que, antes de entrar na posse da coisa, não percebeu seus vícios e defeitos, podendo, por esse motivo, rescindir o contrato ou pedir abatimento do preço. Ao vendedor recai toda a responsabilidade pela venda da coisa defeituosa, ainda que de boa-fé estivesse e desconhecesse o vício. Mas a lei pune com mais rigor o vendedor de má-fé que, se sabia do defeito oculto, além de ser obrigado a restituir o que recebeu, deve compor as perdas e danos. Curso: A Teoria dos Contratos 9 A responsabilidade do vendedor (alienante) subsiste ainda que o vício se manifeste somente após a tradição da coisa, devendo assim indenizar o comprador (adquirente). As ações para defesa dos vícios redibitórios são: - Ação redibitória O adquirente do bem maculado por vício pode propor a ação redibitória com o objetivo de devolver a coisa viciada e reclamar a importância paga, bem como as despesas do contrato. Se provar que o alienante conhecia o vício, poderá pleitear perdas e danos. - Ação quanti minoris O adquirente da coisa defeituosa reclama apenas o abatimento do preço. O prazo de decadência, contado da entrega efetiva da coisa, para obter a redibição ou o abatimento no preço também é previsto na norma. No caso do adquirente já estar na posse do bem, conta-se o prazo da data da alienação, reduzido à metade. O Código Civil dispõe da seguinte forma: Código Civil Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço. Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato. Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição. 1.11 - Invalidade do Contrato Quando ausente algum de seus requisitos legais, o contrato torna-se inválido, não produz seus efeitos. Portanto, será nulo, anulável ou ineficaz. - Nulidade do contrato Há nulidade contratual quando o pacto possui um vício ou defeito grave, que o torna incapaz de se efetivar. Serão nulos os contratos que não observarem as condições de validade dos atos jurídicos ou aqueles marcados de simulação, e ainda, os casos previstos em lei. A nulidade pode ser total ou parcial e pode ser alegada por qualquer interessado, Curso: A Teoria dos Contratos 10 inclusive pelo Ministério Público e pelo Juiz, ex officio (a anulação do contrato independe de requerimento dos interessados). Código Civil Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. - Anulabilidade do contrato O contrato será anulável quando contaminado por defeito leve, passível de convalidação. O ato é imperfeito, mas não a ponto de deixar de produzir seus efeitos, restando, portanto, aos interessados, a opção de requerer sua anulação ou não. São anuláveis os contratos praticados por todas as pessoas relativamente incapazes; aqueles que contêm vício resultante de erro, dolo, coação, fraude contracredores, lesão, etc; e ainda, os contraídos por menores, entre 16 e 18 anos, desde que não assistidos devidamente. Código Civil Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. - Ineficácia do contrato Por ineficácia do contrato entende-se aquilo que não produz seus efeitos perante terceiros, embora a declaração da vontade seja manifestada de modo válido e de acordo com o direito. Curso: A Teoria dos Contratos 11 Um exemplo clássico é a venda de carro sem a respectiva transferência perante o órgão oficial do trânsito. Nesse caso a venda será válida entre comprador e devedor, mas não produzirá efeitos contra terceiros. Na hipótese de uma penhora por dívida, o carro continuará sendo do antigo dono. 1.12 - Formas de Extinção do Contrato - Cláusula resolutiva (rescisória, resolutória) Entende-se como cláusula resolutiva a disposição contratual que prevê o término do contrato pela inexecução das obrigações pactuadas por parte de um dos contratantes. A parte prejudicada pelo inadimplemento do contrato pode pedir sua resolução ou exigir-lhe o cumprimento. Em qualquer caso, porém, haverá indenização por perdas e danos. A cláusula resolutiva que estiver expressa no contrato possui eficácia plena; já aquela apenas implícita depende de interpelação judicial. Exemplo de cláusula resolutiva: Se o COMPRADOR incorrer em mora e, após notificado, não a purgar no prazo de 15 (quinze) dias, ocorrerá a rescisão deste contrato e a retomada do imóvel, caso em que o VENDEDOR devolverá ao COMPRADOR, o valor efetivamente por ele pago por conta do preço, descontados 20% (vinte por cento) a título de multa e ressarcimento de despesas administrativas com a comercialização do imóvel e a comissão de corretagem para pelo VENDEDOR, devidamente corrigida monetariamente pelo índice adotado neste contrato. - Ocorrendo atraso em qualquer pagamento, poderá o VENDEDOR se lhe convier, a seu exclusivo critério, exigir o integral cumprimento deste contrato, sem prejuízo da cláusula resolutiva expressa. - Exceção do contrato não cumprido Segundo o artigo 476 do Código Civil de 2002, nos contratos bilaterais nenhum dos contratantes pode exigir o implemento do outro, antes de cumprir a sua obrigação. Código Civil Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro. Entretanto, o Código Civil também prevê que se uma das partes sofrer diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer a prestação pela qual se obrigou, pode recusar-se a cumpri-la até que a outra parte efetue a sua obrigação ou lhe dê garantias de que satisfará sua prestação. É a exceção do contrato não cumprido que, no entanto, só é prevista em caso de diminuição patrimonial sofrida por uma das partes. Código Civil Curso: A Teoria dos Contratos 12 Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la. - Resolução por onerosidade excessiva Já visto como um dos vícios de consentimento, a resolução por onerosidade excessiva trata da possibilidade do pedido de resolução do contrato de execução continuada, na ocorrência de um desequilíbrio entre a situação dos contratantes em virtude de acontecimentos supervenientes e imprevisíveis, que sobrecarregam a prestação do devedor e, em contrapartida, geram vantagens ao credor. Código Civil Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. - Distrato O distrato é um contrato que tem por objeto extinguir as obrigações estabelecidas em um contrato anterior, que ainda não foi executado na sua totalidade. Depende do consentimento entre as partes, mas pode se operar também por resilição unilateral (por apenas uma das partes), mediante denúncia notificada a outra parte. A lei determina que o distrato seja feito pela mesma forma dos contratos: Código Civil Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte. Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. 1.13 - Arras ou Sinal Arras ou sinal é a garantia, em dinheiro ou bens móveis, dada por um dos contratantes com a finalidade de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o contrato. É, portanto, pacto acessório que depende da existência de um contrato principal e tem como função assegurar a execução da obrigação neste convencionada. Curso: A Teoria dos Contratos 13 Na execução do contrato, as arras devem ser restituídas ou computadas como parte da prestação devida. Porém, mediante cláusula expressa, pode-se estipular o direito de arrependimento, perdendo o sinal dado quem deu arras e não executou o contrato e, se tal inexecução partir de quem a recebeu, poderá o outro pedir sua devolução em dobro. Código Civil Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal. Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização. Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê- las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. 1.14 - Da Irrevogabilidade e Irretratabilidade Na hipótese de estar o negócio jurídico definitivamente concluído, há possibilidade de se pactuar que os contratos não sejam mais desfeitos, suspensos ou alterados, mediante cláusula expressa de Irrevogabilidade e Irretratabilidade. Exemplos de cláusulas da irrevogabilidade e irretratabilidade: O presente instrumento é celebrado pelas partes em caráter irrevogável e irretratável, na forma disposta no Código Civil, renunciando expressamenteao direito de arrependimento. O presente contrato é celebrado em caráter irretratável e irrevogável, obrigando-se as partes por si e seus sucessores, vedado o arrependimento e admitida a sua rescisão apenas nos casos previstos em lei e neste instrumento. 1.15 - Do Pacto Adjeto ou Acessório Pacto adjeto é a denominação dada a toda cláusula inserida no contrato, formando uma convenção acessória dentro de uma convenção principal, com a finalidade de garantir seu adimplemento ou modificar seus efeitos. Curso: A Teoria dos Contratos 14 1.16 - Da Cláusula Penal Também chamada de pena convencional, a cláusula penal é um pacto acessório, portanto inserta no contrato, por meio da qual se estipulam penas ou multas contra a parte que retardou ou deixou de cumprir a obrigação a que se comprometeu. É, assim, cláusula imposta para a segurança e garantia da execução ou cumprimento de uma obrigação principal, ajustada no contrato. É tida como meio coercitivo para que o devedor tenha interesse em cumprir a obrigação. A cláusula penal pode referir-se à inexecução completa ou incompleta ou simplesmente à mora e, geralmente, é recíproca, visando garantir ambas as partes. Em regra, prevalece o princípio da liberdade de contratar para as partes, ou seja, podem estipular valores e o objeto da pena, seja dinheiro, coisas, fatos ou abstenções. Mas essa liberdade sofre algumas restrições quando a penalidade for excessiva ou exceder o valor da obrigação principal ou quando o devedor tiver cumprido parcialmente a obrigação. A cláusula penal é classificada como compensatória ou moratória. A cláusula compensatória é estipulada a título de indenização pelo prejuízo resultante do inadimplemento da obrigação. Exemplo: O não cumprimento de quaisquer das cláusulas pactuadas que ensejar o desfazimento do presente negócio implica multa igual a 20% (vinte por cento) sobre o valor total da transação, a ser pago pela parte infratora à parte inocente, devidamente corrigidos a partir da assinatura deste instrumento, sem prejuízo das perdas e danos a apurar-se em procedimento próprio. A cláusula moratória é estabelecida para a eventualidade de ocorrer retardamento no cumprimento da obrigação. Exemplo: O atraso nos pagamentos da parcelas restantes implicará na multa moratória de 10% (dez por cento), mais juros moratórios de 1% (um por cento) incidentes sobre o débito devidamente corrigido. O Código Civil define regras básicas para a cláusula penal. Código Civil Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora. Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. Curso: A Teoria dos Contratos 15 Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. 1.17 - Da evicção Evicção é a perda total ou parcial da coisa adquirida em favor de terceiro, que tenha direito anterior. O preço a ser pago deve ser o do valor integral da coisa na evicção total ou, se parcial, proporcional ao prejuízo sofrido. Para que ocorra a evicção devem concorrer os seguintes requisitos: - que existam vícios no direito do alienante; - que isso se dê em contrato oneroso; - que se verifique a perda da posse ou do domínio; - que esse vício ou defeito seja anterior ao contrato; - que essa perda da posse ou do domínio seja decretada judicialmente; - que o adquirente não tenha ciência de que se trata de coisa alheia ou litigiosa. Evicto é aquele que sofre os efeitos da evicção, é a parte prejudicada, é o adquirente do bem pertencente a terceiro. Evictor é a pessoa que reivindica a coisa, o terceiro interessado. Alienante é aquele que alienou o bem, é a pessoa que vai suportar as consequências da sentença judicial que acolheu a pretensão do evictor. São direitos do evicto: - restituição integral do preço ou das quantias que pagou; - indenização dos frutos que tiver sido obrigado a pagar; - indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que, diretamente, resultarem da evicção; - custas judiciais. Por cláusula expressa, as partes podem reduzir, excluir ou reforçar a responsabilidade pela evicção. Exemplo de cláusula de incidência da evicção: O VENDEDOR responderá pela evicção que eventualmente incida sobre o imóvel ora alienado, na forma dos artigos 447 a 457 do Código Civil vigente. A lei regula a evicção: Curso: A Teoria dos Contratos 16 Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública. Art. 448. Podem as partes, por cláusula expressa, reforçar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evicção. (...) Art. 457. Não pode o adquirente demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. 1.18 - Contratos por Tempo Determinado e Indeterminado - Contratos por tempo determinado A data de início ou de término de um contrato limita a duração dos efeitos deste, gerando o seu princípio e sua extinção. - Contratos por tempo indeterminado O contrato por prazo indeterminado é aquele que, por vontade dos contratantes, não é estipulada a sua duração, podendo findar a qualquer tempo, por iniciativa de uma das partes (resilição unilateral). Geralmente os contratos formais pactuados por tempo indeterminado dependem de notificação para que possam ser extintos. Comumente, determina-se a vigência do negócio jurídico subordinando-o a certas condições que dependem de um acontecimento futuro e incerto, mas que põem termo, inicial ou final, ao contrato. Há previsão para duas espécies de condições: - a condição resolutiva é a que, uma vez implementada, implica na extinção da relação jurídica; - a condição suspensiva é a que, enquanto não implementada, não permite o gozo do direito pelo titular. A norma trata das condições dos negócios jurídicos: Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. Art. 126. Se alguém dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto àquela novas disposições, estas não terão valor, realizada a condição, se com ela forem incompatíveis. Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido. (...) Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial. Curso: A Teoria dos Contratos 17 Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. 1.19 - Contratos Ilícitos Existem limites para a liberdade de contratar, assegurada por lei que, uma vez violados, tornam ilícitos os contratos nos quais incidem. Basta uma condição ou cláusula ilícita no contrato para torná-lo inválido. A violação transforma o contrato em: - Proibido quando desobedece uma lei imperativade ordem pública, mesmo que não expressa essa proibição. Exemplo: contrato que fere a liberdade do comércio. - Imoral se o contrato é ofensivo aos bons costumes, ou seja, ao conjunto de princípios que constituem as diretrizes do comportamento social. Exemplo: contratos destinados à exploração de casas de tolerância. - Ilegal no caso de afrontar norma proibitiva. Exemplo: contratos usurários, vez que a usura é expressamente proibida por lei. Disposições gerais sobre a proteção contratual do consumidor 18 1 - Disposições gerais sobre a proteção contratual do consumidor Lídia Salomão Advogada atuante em Belo Horizonte/MG, graduada em Direito pela PUC-MG, pós graduada em Direito Civil e Processual Civil pela UNIPAC. Tel: (31) 3227.3388 1.1 - Introdução A relação de consumo configura a ideologia da proteção contratual no Código de Defesa do Consumidor. Compõem a relação de consumo: o consumidor, o fornecedor, o produto ou serviço, e o seu fato propulsor. A implementação da proteção contratual no CDC se deu como uma forma de dar ao "Direito das Relações de Consumo" uma maior autonomia dentro da ciência do Direito. As relações de consumo são complexas e exigem interação interdisciplinar de normas de direito material (constitucional, civil, comercial, econômico, administrativo e penal) e direito processual (civil administrativo e penal). Mas, apesar desta interação, quando se trata de relações de consumo, incide sobre o caso concreto o Código de Defesa do Consumidor. No que tange aos aspectos contratuais da proteção do consumidor, o CDC rompeu com a tradição do Direito privado e surgiu com o propósito de instituir uma mudança de mentalidade no que diz respeito as relações de consumo. 1.2 - Os contratos nas relações de consumo As relações jurídicas de consumo se formam entre fornecedor e consumidor (sujeitos) e têm como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor. A finalidade com que o consumidor adquire o produto ou serviço, como destinatário final caracteriza esta forma de relação. A chave para a identificação de uma relação jurídica como sendo de consumo é a destinação final. Quanto aos contratos, o CDC: - Instituiu a boa fé como base nas relações de consumo; - Impôs ao fornecedor o dever de prestar declaração de vontade (contrato); - Estabeleceu a execução específica da oferta como regra, deixando a resolução em perdas e danos da obrigação de fazer inadimplida como expediente subsidiário, a critério exclusivo do consumidor. Criou-se, com o advento do CDC, uma ordem jurídica para a defesa dos direitos do consumidor quanto aos vícios do consentimento, à noção de causa no contrato, ao regramento da cláusula penal, à teoria das nulidades, e à proteção das cláusulas abusivas. Até então prevalecia o dirigismo contratual. 1.3 - Conhecimento prévio do consumidor sobre o conteúdo do contrato Disposições gerais sobre a proteção contratual do consumidor 19 Dispõe o art. 46, primeira parte: "Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo,..." Este artigo é a projeção, do direito básico do consumidor à informação adequada sobre os produtos e serviços, em toda sua extensão (qualidade, quantidade, conteúdo, riscos que apresentam etc.). O fornecedor, antes de concluir o contrato de consumo, deve ter a cautela de oferecer ao consumidor o contrato para que este tome conhecimento do seu conteúdo e saiba quais são os deveres e direitos de ambos os contratantes, bem como quais as sanções por eventual inadimplemento de alguma prestação a ser assumida no contrato. É do interesse do fornecedor dar esta oportunidade de conhecimento prévio do contrato ao consumidor, porque o consumidor tem, a seu favor, a possibilidade de inversão do ônus da prova. A inversão do ônus da prova implica na transferência do ônus da prova ao fornecedor, que deverá demonstrar que foi dada oportunidade para que o consumidor tomasse conhecimento dos termos do contrato, se quiser ver a questão solucionada a seu favor. Cumpre lembrar que, se não for dado conhecimento efetivo da cláusula ao consumidor, não produzirá os efeitos pretendidos pelo fornecedor. Não basta, que a cláusula exista e esteja inserida no instrumento do contrato. 1.4 - Redação clara e compreensível Dispõe o art. 46, segunda parte: "Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, ... se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance." Portanto, deve-se evitar a utilização de termos lingüísticos muito elevados, expressões técnicas e palavras em outros idiomas. Mas, não basta o emprego de termos comuns, é preciso que o sentido das cláusulas seja claro e de fácil compreensão. Do contrário, não haverá exigibilidade, desonerando-se da obrigação o consumidor. 1.5 - Cláusulas contratuais O CDC em seu artigo 47 diz que "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor." Cláusulas contratuais significa todo e qualquer pacto ou estipulação negocial entre fornecedor e consumidor, seja pela forma escrita ou verbal, pela técnica de contrato de adesão ou de "contrato de comum acordo". 1.6 - Interpretação mais favorável ao consumidor O consumidor é considerado hiposuficiente e por este motivo o CDC criou novas regras de interpretação dos contratos de consumo, determinando que se faça sempre de modo mais favorável ao consumidor. Disposições gerais sobre a proteção contratual do consumidor 20 O princípio da insonomia se traduz em tratar desigualmente os desiguais na exata medida de suas desigualdades. O artigo 47 do CDC, já mencionado anteriormente, determina que a interpretação do contrato como um todo se faça de modo mais favorável ao consumidor. 1.7 - Princípios específicos da interpretação dos contratos de consumo São princípios específicos dos contratos de consumo: a) a interpretação é sempre mais favorável ao consumidor; b) deve-se atender mais à intenção das partes do que à literalidade da manifestação de vontade; c) a cláusula geral de boa-fé encontra-se em toda relação jurídica de consumo, ainda que não conste expressamente no contrato; d) havendo cláusula negociada individualmente, prevalecerá sobre as cláusulas estipuladas unilateralmente pelo fornecedor; e) nos contratos de adesão, as cláusulas ambíguas ou contraditórias são interpretadas em favor do aderente (consumidor); 1.8 - Vinculação dos escritos particulares, recibos e pré-contratos A vinculação de que fala a lei demonstra a imposição legal do dever de prestar, que se faz ao fornecedor que tiver manifestado sua vontade de contratar, por meio de recibos de sinal, pré-contratos, contratos preliminares. O CDC estipula que o inadimplemento da obrigação de fazer derivada dessas manifestações de vontade não é resolvido em perdas e danos, mas em cumprimento forçado da obrigação. Há o reconhecimento do direito que deriva desses escritos, e o consumidor tem a oportunidade de pedir a execução forçada da obrigação de fazer assumida pelo fornecedor, nos termos do art. 84 e parágrafos. 1.9 - Execução específica - art. 84 e parágrafos, CDC Art. 84, CDC. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissívelse por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. Disposições gerais sobre a proteção contratual do consumidor 21 § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial. As providências judiciais que asseguram o resultado prático equivalente ao do adimplemento podem ser busca e apreensão, desfazimento da obra, remoção de pessoas e coisas, impedimentos de atividade nociva, além de requisição de força policial. 1.10 - Direito de arrependimento O CDC consagra o direito do consumidor arrepender-se e voltar atrás, sem que seja necessária qualquer justificativa do motivo de sua atitude. Basta que o contrato de consumo tenha sido concluído fora do estabelecimento comercial para que incida o direito de arrependimento. A lei lhe dá esse direito porque presume que o consumidor possa não ter ficado satisfeito e ter sido apanhado de surpresa quanto à qualidade e outras peculiaridades do produto ou serviço. No entanto, deve fazê-lo, dentro do prazo de reflexão, fixado em 7 (sete) dias. Conta-se o prazo de reflexão a partir da conclusão do contrato de consumo ou do ato de recebimento do produto ou serviço, excluindo-se o dia do início e incluindo- se o do final. Não se inicia nenhum prazo em feriado ou dia não útil e, se o dia do vencimento cair em dia não útil ou feriado, prorroga-se o prazo para o primeiro dia útil seguinte. Se o produto for entregue no dia do contrato, a partir daí é que se conta o prazo para o arrependimento. Caso o contrato seja assinado em um dia e o produto ou serviço entregue ou prestado em época posterior, o prazo de reflexão tem início a partir da entrega do produto ou do serviço. Apenas frente ao caso concreto que se determina o que seja venda fora do estabelecimento comercial sujeita ao direito de arrependimento ou não. O direito de arrependimento existe, independentemente de o produto haver sido encomendado por pedido expresso do consumidor. O consumidor tem direito à devolução imediata das quantias pagas, atualizadas, caso exerça o direito de arrependimento dentro do prazo de reflexão. A cláusula contratual que lhe retire o direito ao reembolso das quantias pagas é abusiva e, portanto, nula. Disposições gerais sobre a proteção contratual do consumidor 22 Havendo despesas com frete, suportados pelo fornecedor para fazer chegar às mãos do consumidor o produto contratado fora do estabelecimento comercial, seu ressarcimento fica por conta do risco da empresa. O fornecedor que opta por práticas comerciais mais incisivas, fora do estabelecimento comercial, corre o risco do negócio, de modo que não tem o que nem do que reclamar se a relação jurídica é desfeita em virtude do arrependimento do consumidor. Podem as partes, estabelecer cláusula contratual no sentido de carrear as despesas de frete, e demais encargos ao consumidor, no caso de agir este com dolo ou culpa grave. No entanto, a cláusula é contrária ao art. 49 do CDC, porque inibe o direito de arrependimento. 1.11 - Garantia legal e garantia contratual Art. 50, CDC. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito. Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercida e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações. O CDC deixa claro a impossibilidade de haver substituição da garantia legal pela contratual. O princípio da garantia legal deflui adequação, qualidade, durabilidade, desempenho e segurança dos produtos e serviços. A garantia contratual é apenas um plus em favor do consumidor. A garantia legal é sempre obrigatória, a contratual é mera faculdade. Os termos e o prazo da garantia contratual ficam ao interesse exclusivo do fornecedor de acordo com sua conveniência, atendendo, ao princípio da livre iniciativa. O CDC não permite que a garantia contratual seja dada verbalmente. Exige que venha expresso no termo o objeto da garantia, para que se possa avaliar sua medida e extensão e maior transparência na relação com o consumidor. Caso a obrigação reste descumprida, a conduta em tese configura o crime do art. 74 do Código, além de ensejar indenização por perdas e danos. Cláusulas abusivas - Módulo I: Noções gerais 23 1 - Cláusulas abusivas - Módulo I: Noções gerais Marco Túlio Advogado, atuante em Belo Horizonte. Graduado em Direito pela UFMG e Pós- graduado em Gestão de Pessoas pela FDC. 1.1 - Introdução É princípio basilar do direito contratual a força cogente inerente ao acordo de vontades firmado por mútuo consentimento. Desde que o pacto esteja conforme o ordenamento vigente, as partes estarão sujeitas ao compromisso que firmaram - pacta sunt servanda. Por meio deste vínculo os signatários visam adquirir, resguardar, conservar, modificar ou extinguir direitos (Clóvis Beviláqua). Em que pese esta vinculação das partes aos termos convencionados, algumas cláusulas criam um desequilíbrio exacerbado em favor de uma delas. Quando a própria essência do acordo está comprometida, todo o negócio poderá ser declarado irregular ou fraudulento. Uma outra possibilidade consiste na estipulação de algumas condições acessórias extrapolem o equilíbrio pretendido, sem prejudicar a integralidade do acordo. Nesta hipótese teremos as chamadas cláusulas abusivas ou exorbitantes. 1.2 - Essência do instituto Sempre que a pretensão manifestada no bojo do instrumento contratual afrontar potencialmente o equilíbrio da relação de forma significativa, ter-se-á a possibilidade de revisão daquele vínculo. O ato não precisa ser expressamente vedado, ilegal ou tampouco causar prejuízo efetivo. O que se pretende coibir é justamente a desproporção de prestações, que possam gerar lesão a uma das partes e vantagem exagerada à outra. 1.3 - Direito contratual x Direito do consumidor É comum associarmos a existência de uma cláusula exorbitante a uma relação de consumo. Porém, acordos individuais e tipicamente privados também podem apresentar termos que desequilibram a relação jurídica entre as partes. É que os princípios gerais dos contratos vedam tanto certas imposições unilaterais como lesões a qualquer das partes. Qualquer dispositivo que inviabilize a função social do contrato deve ser coibida, independente do vínculo se dar entre fornecedores e destinatários finais de uma relação comercial, ou entre particulares (CC/02, arts. 421/422). Este raciocínio é corroborado pelo enunciado nº 172, da III Jornada de Direito Civil/CJF, que assim dispõe: "As cláusulas abusivasnão ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. Dessa forma, é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns, como, por exemplo, aquela estampada no art. 424 do Código Civil de 2002". Como exemplo prático, temos o contrato de locação imobiliária, não abrangido pelo CDC. LOCAÇÃO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA A FIM DE CONTESTAR CLÁUSULA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. (...) Esta Corte possui orientação pacífica no sentido de que as normas do Código de Defesa Cláusulas abusivas - Módulo I: Noções gerais 24 do Consumidor (Lei 8.078/90) não se aplicam às relações locatícias disciplinadas pela Lei 8.245/91. (STJ, AgRg no REsp 510689 / RS. Rel.: Min.: Maria Thereza de Assis Moura. j. 24/05/2007). 1.4 - Boa-fé objetiva CC/02 - Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. CDC - Art.6º. São direitos básicos do consumidor: (...) IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contrapráticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;" V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; Seria possível a legislação regulamentar toda conduta possível? Nesse diapasão, seria possível que o contrato previsse todas as situações referentes ao seu objeto? Para complementar a interpretação e orientar eventuais divergências quanto ao teor de uma cláusula é preciso ter sempre em mente a boa-fé presumida dos contraentes. Embora os princípios não gozem do status de norma auto-aplicável, servem como parâmetro para interpretação dos demais preceitos. Isso não significa que deixará de ter aplicação prática, nem que ele servirá como fundamento fático-probatório suficiente para afastar a incidência de determinado dispositivo legal vigente. Para o caso específico dos contratos, a função social e a boa-fé deverão sempre nortear o seu sentido, seja ele parcial (cláusulas) ou integral (contrato como um todo). Plano de saúde. Limite temporal da internação. Cláusula abusiva. 1. É abusiva a cláusula que limita no tempo a internação do segurado, o qual prorroga a sua presença em unidade de tratamento intensivo ou é novamente internado em decorrência do mesmo fato médico, fruto de complicações da doença, coberto pelo plano de saúde.(...) Não pode a estipulação contratual ofender o princípio da razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade (STJ, REsp 158728 / RJ. Rel.: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. j. 16/03/1999). 1.5 - Momentos em que se exige a boa-fé objetiva Agir conforme a boa-fé abrange não somente o momento de celebração do vínculo, como também de sua execução e, até mesmo, do período posterior ao seu cumprimento. Logo, não será coerente adotar determinado padrão de conduta no começo e alterar unilateralmente a postura no decorrer do vínculo, buscando tirar proveito de cada situação. É o que impede, por exemplo, um banco de estabelecer índices flutuantes que impeçam o consumidor de antever sua prestação. Cláusulas abusivas - Módulo I: Noções gerais 25 1.6 - Compromissos tácitos Além disso, cada parte concorda tacitamente em assumir determinados compromissos perante a outra. Ambas deverão adotar uma postura responsável e ética, o que é incompatível com a busca por vantagens indevidas. Dentre as incumbências atribuídas a cada parte na celebração de um contrato podemos citar alguns exemplos, como o dever de cuidar do objeto, manter sigilo comercial e informar com exatidão tudo que for pertinente. 1.7 - Análise contextualizada Cumpre salientar que a noção de vantagem indevida somente será obtida quando houver uma análise contextualizada do dispositivo questionado. Ou seja, a cláusula será abusiva quando o benefício considerar "o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso" (CDC, art. 51, §1º, parte final). 1.8 - Lesão O contraente tem sempre em vista a busca de algum benefício quando assume um compromisso. A lesão vem a ser o desequilíbrio observado entre as prestações, motivo pelo qual configura uma das hipóteses de resolução do vínculo (CC/02, art. 157). Sua caracterização pressupõe inexperiência ou necessidade de uma das partes, aproveitada pela outra como forma de obter vantagem desproporcional à comutatividade que deveria reger o pacto. Porém, a parte favorecida não necessariamente deve ter consciência e intenção de se favorecer às custas da outra. Como defeito do negócio, a lesão pode comprometer a validade do mesmo, quando não contrabalanceada posteriormente (CC/02, art. 157, §2º). O vício surge da vantagem exagerada conjugada com a inexperiência ou premente necessidade de um dos pólos da relação jurídica. Por premente necessidade entenda-se indispensabilidade de firmar determinado acordo, conforme as condições do caso concreto. Tais condições devem estar presentes antes da celebração do contrato, para configurar o vício, e não durante sua execução. LESÃO. CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. ENGANO. DOLO DO CESSIONÁRIO. VÍCIO DO CONSENTIMENTO. DISTINÇÃO ENTRE LESÃO E VÍCIO DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE. PRESCRIÇÃO QUADRIENAL. Caso em que irmãos analfabetos foram induzidos à celebração do negócio jurídico através de maquinações, expedientes astuciosos, engendrados pelo inventariante-cessionário. Manobras insidiosas levaram a engano os irmãos cedentes que não tinham, de qualquer forma, compreensão da desproporção entre o preço e o valor da coisa. Ocorrência de dolo, vício de consentimento (...) (STJ, REsp 107961 / RS. Rel.: Min. Barros Monteiro. j. 13/03/2001). Ascenção, José de Oliveira. Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e o novo código civil. In: http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/viewFile/1744/1441 Acesso em 11/12/07. Balbino, Renata Domingues Barbosa. O Princípio da Boa-Fé Objetiva no Novo Código Civil. In: http://www.gontijo-familia.adv.br Acesso em 12/12/07. Cláusulas abusivas - Módulo I: Noções gerais 26 Cavalcante, Karla Karênina Andrade Carlos. As cláusulas abusivas à luz da doutrina e da jurisprudência. In: http://jus2.uol.com.br/doutrina Acesso em 11/12/07. Furtado, Sebastião Renato. Regime Jurídico dos Contratos. In: http://www.uj.com.br Acesso em 10/12/07. Magano, José Paulo Camargo. A Boa Fé Objetiva Uma Visão Geral. In: http://www.editorafiuza.com.br/artigos.asp Acesso em 12/12/07. Cláusulas abusivas - Módulo III: análise prática 27 1 - Cláusulas Abusivas - Módulo III: Análise prática Marco Túlio Advogado, atuante em Belo Horizonte. Graduado em Direito pela UFMG e Pós- graduado em Gestão de Pessoas pela FDC. 1.1 - Introdução É grande a importância dos contratos no cenário econômico atual, de modo que sua regulamentação se mostra essencial, não só para conservar a segurança jurídica, como também para consolidar valores como a boa-fé e a função social. A circulação de bens e serviços deve ser amparada por um sistema que conserve o equilíbrio entre as partes signatárias de cada acordo. Nesse diapasão, o ordenamento fornece os mecanismos hábeis a coibir os excessos praticados civil e comercialmente. 1.2 - Conceito Um contrato cria, modifica ou extinguedireitos. Quando duas partes decidem assumir voluntariamente prestações recíprocas, formalizam então um acordo de vontades, consubstanciado num instrumento que é o contrato. Pode acontecer de uma das cláusulas estipular um gravame excessivo para uma das partes, ou privilegiar em demasia a outra, gerando um desequilíbrio flagrante. São vantagens que afrontam a comutatividade de prestações, impostas em razão da hipossuficiência ou inexperiência de uma das partes. 1.3 - Regra geral Como não é possível discriminar com exatidão todas as hipóteses que configurem abuso de direito, o ordenamento estabeleceu normas e diretrizes gerais para determinar quando, no caso concreto, uma cláusula será abusiva. Assim, a dita cláusula será contextualizada em relação à integralidade do vínculo em que está inserida. Em seguida, será confrontada com a regra geral de conduta específica para aquele caso, segundo os padrões de conduta esperados. Se deste processo o magistrado (juiz) entender que a cláusula está em desacordo com a boa-fé e a função social dos contratos, poderá decretar a nulidade daquele item específico. CDC - Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; § 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. A boa-fé objetiva, que impõe um padrão ético de lealdade e outros deveres secundários, visa afastar a lesão ao direito de um dos contraentes. Nos contratos previamente redigidos pode haver um abuso desde a formação daquele vínculo. Já os contratos individualmente convencionados poderão apresentar algum tipo de onerosidade excessiva, dependendo das circunstâncias peculiares de cada caso. A Cláusulas abusivas - Módulo III: análise prática 28 própria manifestação de vontade poderá estar viciada, como é possível perceber nas hipóteses previstas no artigo 171, II, do Código Civil. 1.4 - Hipossuficiência Nas relações comerciais, normalmente uma das partes estará em desvantagem em relação à outra, seja do ponto de vista técnico, jurídico ou econômico. Ou seja, a vulnerabilidade poderá se manifestar em evidente desconhecimento das propriedades do produto ou serviço contratado, efeitos oriundos de cada situação, ou simplesmente capacidade em arcar com os encargos que lhe são impostos em função do pacto firmado. Entre particulares, a parte que se aproveitar da ingenuidade da outra para tirar proveito próprio estará agindo de má-fé, o que pode viciar o acordo como um todo. Processo civil. Conflito de competência. Contrato. Foro de eleição. Relação de consumo. Contratação de serviço de crédito por sociedade empresária. Destinação final caracterizada. - Aquele que exerce empresa assume a condição de consumidor dos bens e serviços que adquire ou utiliza como destinatário final, isto é, quando o bem ou serviço, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, não integre diretamente - por meio de transformação, montagem, beneficiamento ou revenda - o produto ou serviço que venha a ser ofertado a terceiros. - O empresário ou sociedade empresária que tenha por atividade precípua a distribuição, no atacado ou no varejo, de medicamentos, deve ser considerado destinatário final do serviço de pagamento por meio de cartão de crédito, porquanto esta atividade não integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa. (CC 41056 / SP Conflito de Competência 2003/0227418-6. Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior. Rel. do acórdão: Min. Nancy Andrighi. j. 23/06/2004). 1.5 - Imposições prévias Sobretudo nas relações mercantis, que dispõem de regulamentação específica expressa (Código de Defesa do Consumidor), algumas práticas representam ônus naturais impostos aos fornecedores, e que podem ser exigidos pelo consumidor. É o caso do dever de informar com precisão os termos do negócio (arts. 6, III; 8; e 31), clareza na redação (art. 46), apresentar orçamento prévio e detalhado (art. 46), não veicular promoções ou anúncios publicitários enganosos (art. 37), dentre outros. 1.6 - Ferramentas de acesso ao judiciário A disparidade entre os signatários alcança não apenas a relação jurídica formada, mas também as condições de ingresso e discussão em juízo do teor do acordo. Para preservar a igualdade e plena discussão do litígio, o legislador assegurou à parte mais vulnerável alguns preceitos de grande importância. Alguns merecem especial destaque, como a inversão do ônus da prova (art. 6, VIII), condições de ingresso irrestrito no judiciário, (art. 6, VII), revisão de cláusulas que se tornem abusivas durante a vigência do contrato (art. 6, V) e desconsideração da personalidade jurídica (art. 28). Os dois últimos são previstos também no código civil, nos artigos 317, 478 e 50. Cláusulas abusivas - Módulo III: análise prática 29 1.7 - Requisitos e distinções O ordenamento sempre buscará a manutenção do vínculo, por meio da revisão de cláusulas exorbitantes, ou que se tornaram excessivamente onerosas no decurso do contrato, em virtude de fatos supervenientes (Teoria da Imprevisão). A lesão nas relações não-consumeristas possuem requisitos de ordem subjetiva, uma vez que deve haver má-fé/inexperiência nas partes envolvidas, ao passo que o CDC exige apenas a desproporção objetiva. Já quanto às alterações por fatos supervenientes, o código civil demanda imprevisão em relação à formação do vínculo, enquanto o CDC, por sua vez, não faz menção à imprevisibilidade como requisito para o pedido de revisão. 1.8 - Efeitos da sentença Caso a sentença efetivamente determine a alteração contratual, formar-se-á uma nova relação jurídica no mesmo contrato, mesmo que seja para desconstituí-la. A regra é que os novos efeitos passarão a valer a partir da citação da parte ré na ação judicial, sendo cabíveis inclusive eventuais restituições de valores a partir deste momento. Isso porque a declaração de nulidade visa afastar apenas o vício contido no vínculo, questionado apenas a partir do ajuizamento de ação própria. Esta alteração configura hipótese de sentença constitutiva, portanto ex nunc. 1.9 - Prazo de ajuizamento CC/02 - Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: (...) II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico (grifo nosso); CDC - Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. CDC - Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. 1.10 - Abrangência Muitas são as modalidades contratuais que centralizam os esforços legislativos de proteção da parte mais vulnerável: planos de saúde, contratos bancários, cartões de crédito, instituições de ensino, aluguel civil e comercial, seguros, etc. No tópico seguinte, faremos uma breve compilação, visando orientar, avaliar e identificar uma cláusula exorbitante na prática. 1.11 - Exemplos Há várias leis esparsas que impõem limites na estipulação deregras, mesmo entre particulares, dentro do âmbito de cada matéria específica. É o caso da lei do inquilinato. Cláusulas abusivas - Módulo III: análise prática 30 Lei 8245 - Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto. O artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor apresenta um rol exemplificativo de práticas vedadas, às quais se somam outras dispostas ao longo de várias portarias expedidas pela Secretaria Nacional de Direito Econômico. O Decreto nº 2.181/97 autoriza e orienta o aludido órgão a complementar a relação, mantendo-a sempre atualizada. Logo, seria inviável tentarmos reproduzir aqui todos os dispositivos enumerados pela lei, motivo pelo qual forneceremos apenas algumas referências. Como regra, o contrato não poderá exonerar o fornecedor / contratado de suas incumbências e responsabilidades, bem como transferi-las a outrem, tampouco estabelecer a renúncia prévia dos direitos do consumidor / contratante. Desta forma, o reembolso atualizado não poderá ser retido fora das hipóteses legais, assim como o ônus da prova não poderá ser modificado por vontade das partes, quando a lei dispuser de forma diversa. Não é possível estabelecer ainda: a possibilidade de uma das partes alterar o conteúdo do acordo sem a anuência da outra; eleição de foro que dificulte a defesa em juízo de qualquer das partes; imposição de venda casada (aquisição de um produto ou serviço condicionada à aquisição de outro) ou de representação obrigatória, como costuma ocorrer nos contratos de cartão de crédito. É também exorbitante a cláusula que estabeleça interrupção de serviço essencial, independente de aviso prévio, por impontualidade de pagamento. Da mesma forma, não é possível encaminhar o nome de devedor em mora a órgão de controle de crédito sem informá-lo adequadamente. Constitui ato igualmente recriminável a demora no restabelecimento do serviço ou direito do contratante quando este paga integralmente a quantia devida. 1.12 - Bibliografia TAVARES, Daniel Farias. A defesa do consumidor nos contratos de adesão. In: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1026 Acesso em 19/12/07. JÚNIOR, Ruy Rosado de Aguiar. Cláusulas abusivas no Código do Consumidor. In: http://www.mp.rs.gov.br/areas/consumidor/arquivos/clausulasabusivascdc.pdf Acesso em 19/12/07. JUCÁ, Maria Carolina Miranda. Cláusulas abusivas nos contratos de adesão. In: http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=2204& Acesso em 17/12/07. JÚNIOR, Edílson Pereira Nobre. Proteção Contratual no Código do Consumidor e o Âmbito de sua Aplicação. In: http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina57.doc Acesso em 18/12/07. Considerações sobre o art. 51 do CDC - cláusulas abusivas 31 1 - Considerações sobre o art. 51 do CDC - cláusulas abusivas Lídia Salomão Advogada atuante em Belo Horizonte/MG, graduada em Direito pela PUC-MG, pós graduada em Direito Civil e Processual Civil pela UNIPAC. Tel: (31) 3227.3388 1.1 - Introdução As cláusulas abusivas encontram-se muito presentes nos contratos de consumo atuais, o que causa um considerável desequilíbrio entre as partes contratantes. Por isso, se torna essencial identificar o que o CDC considera como cláusula abusiva e quais as conseqüências da mesma. 1.2 - O princípio da boa-fé A boa-fé decorre dos princípios gerais do direito e atualmente não se limita apenas à boa-fé subjetiva (aquela que aponta que as partes/sujeitos devem agir com transparência), mas alcança a boa-fé objetiva (aquela que preconiza que uma parte deve zelar pela outra ao realizar um contrato e durante a execução deste - CC, art. 422). O princípio geral da boa-fé deve reger toda e qualquer espécie de relação de consumo, seja pela forma de ato de consumo, de negócio jurídico de consumo, de contrato de consumo, etc.. Nesta última hipótese, a aplicação deste princípio permite a revisão do contrato celebrado entre os contratantes. A boa-fé na conclusão do contrato de consumo é requisito que se exige do fornecedor e do consumidor, de modo a fazer com que haja "transparência e harmonia nas relações de consumo", mantendo o equilíbrio entre os contratantes. 1.3 - As cláusulas abusivas Como visto, em toda relação jurídica deve prevalecer o princípio da boa-fé. Como conseqüência, toda cláusula que infringir este princípio é considerada, por lei, como abusiva. Cláusula abusiva é aquela desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, na relação de consumo é o consumidor. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes. O art. 51 do CDC é um limitador do exercício do direito subjetivo, pois nele constam os casos em que existem abusividade no fornecimento de produtos e serviços e que traduzem a não aplicação da cláusula geral de boa-fé. Importa declarar que, havendo cláusula considerada abusiva pelo CDC, é irrelevante tratar-se de contrato de adesão ou "contrato de comum acordo": é suficiente que seja relação jurídica de consumo para que o negócio jurídico receba proteção contra as cláusulas abusivas. Art. 51, CDC. "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: Considerações sobre o art. 51 do CDC - cláusulas abusivas 32 I- impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor - pessoa jurídica - a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II- subtraíram ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código; III- transfiram responsabilidade a terceiros; IV- estabeleçam obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; V- (vetado) VI- estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor; VII- determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII- imponham representante para concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X- permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI- autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII- obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobranças de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII- autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração; XIV- infrijam ou possibilitem a violação de normas ambientais; XV- estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI- possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. (...) 1.4 - Nulidade das cláusulas abusivas Consta como direito básico do consumidor a proteção contra cláusulas contratuais abusivas. Assim, o CDC adotou um sistema próprio de enumeração e de proteção contra as cláusulas abusivas, conferindo-lhes o regime da "nulidade de pleno direito" (art. 51, caput do CDC). No CDC as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas
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