AULA 1 - PRINCÍPIOS

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AULA 1 – PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL – 13/08/2014
Livro: Direito Penal Equematizado - Cleber Masson
1.) Conceito:
Qual a função, o papel dos princípios?
Funcionam como vetores, tem função orientativa, tanto para o legislador quanto para o operador do Direito. Na seara Penal, servem para limitar o papel punitivo do Estado.
Celso Antônio Bandeira de Mello: "Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo".
2.) Princípios em espécie:
2.1) Princípio da reserva legal ou da estrita legalidade:
Art. 1º, CP;
Art. 5º, XXXIX, CF – cláusula pétrea.
"Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal."
Prevê exclusividade da lei, monopólio da lei para a criação de crimes (e contravenções penais) e cominação de penas.
É vedada a edição de medidas provisórias em matéria penal (CF, artigo 62, §1o, inciso I, alínea "a"), seja ela prejudicial ou favorável ao réu. No entanto, o STF historicamente firmou jurisprudência no sentido de que as medidas provisórias podem ser utilizadas na esfera penal, desde que benéficas ao agente. > RHC 117.566/SP.
Origem: Nullum crimen nulla poena sine legem.
O princípio da reserva legal surgiu em 1215 na Inglaterra com o advento da Magna Carta do Rei João Sem Terra. > Nenhum homem poderia ser submetido à pena sem prévia lei naquela terra.
Conceito atual por Feuerbach – Teoria da Coação Psicológica: Somente a lei pode coagir, intimidar alguém com a ameaça de uma pena. Somente a ameaça de um mal por meio da lei fundamenta a noção e possibilidade jurídica da pena.
O princípio da reserva legal aplica-se também às contravenções penais. A palavra "crime" foi usada em sentido genérico pelo Código Penal e pela Constituição, bem como a Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei 3.688/41) diz que se aplicam às contravenções penais as regras gerais do Código Penal quando não houver disposição em contrário, e não há.
Fundamentos desse princípio: 
a.) Jurídico; 
b.) Político e;
c.) Democrático/Popular.
a.) Fundamento Jurídico:
Taxatividade, certeza, determinação no trabalho do legislador, pois implica, por parte dele, a determinação precisa, ainda que mínima, do conteúdo do tipo penal e da sanção penal a ser aplicada, bem como, da parte do juiz, na máxima vinculação ao mandamento legal. A lei deve descrever com precisão o conteúdo mínimo da conduta criminosa.
Se o “conteúdo mínimo” não fosse o suficiente, leis penais em branco, crimes culposos e tipos penais abertos seriam inconstitucionais.
Efeito lógico: proibição da analogia in malam partem. > Vedada utilização de regra em prejuízo do ser humano, em situações de vácuo legislativo.
Ex: Aplicação da lei que trata dos crimes de racismo aos crimes de homofobia e transfobia na falta de legislação que preveja estes últimos – nítida analogia in malam partem (STF HC 92.010).
b.) Fundamento Político:
A reserva legal é instrumento de proteção do ser humano contra o arbítrio do Estado.
Trata-se de Direito Fundamental de 1ª Geração/Dimensão.
“O Código Penal é a Magna Carta do delinquente” (Franz von Liszt) – O Código Penal serve antes como escudo ao criminoso do que arma apontada a ele.
c.) Fundamento Democrático/Popular:
É o povo, pelos seus representantes, escolhendo os crimes e as penas.
OBS: Reserva legal/estrita legalidade x legalidade:
> Reserva legal/estrita legalidade: Prevista no artigo 5º, XXXIX, da CF. Fala da lei em sentido estrito. 
> Legalidade: Prevista no artigo 5º, II, CF. Fala da lei em sentido amplo, em qualquer espécie normativa (LC, LD, LO, Decreto...). Enquadra todas as espécies normativas elencadas no artigo 59 da CF.
O que são mandados de criminalização ou mandados constitucionais de criminalização (de penalização)? (2009, MP/GO, 2ª fase)
São ordens emitidas pela CF ao legislador ordinário determinando a criminalização de determinados comportamentos. Indicam matérias sobre as quais o legislador não tem a faculdade de legislar, mas a obrigação, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral.
Espécies:
Expressos: A ordem está explícita no texto constitucional. EX: 225, §3º, CF. > Determina a regulamentação de sanção penal àqueles que praticam atividades lesivas ao meio ambiente. > O mesmo ocorre com o racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, etc.
Tácita: A ordem está implícita na CF. Ex: combate à corrupção. Essa ordem de combate está implícita quando a CF prevê o princípios contidos na expressão “LIMPE” a serem observados pelo administrador.
2.2) Princípio da anterioridade:
Artigo 1º, CP;
Artigo 5o, XXXIX;
Artigo 5º, XL, CF.
A lei penal deve ser anterior ao fato cuja punição se pretende.
Decorre também do artigo 5o, XXXIX, CF, na medida em que nele se determina que o crime e a pena devem estar definidos em lei prévia ao fato cuja punição se pretende.
Desdobramento lógico desse princípio: irretroatividade. > Artigo 5o, XL, CF. > A lei penal produz efeitos a partir de sua entrada em vigor. Não se aplica a fatos pretéritos, salvo se beneficiar o réu.
Na data de sua publicação, algumas leis prevêem um lapso temporal até que ela própria entre em vigor. Esse lapso é a vacatio legis.
Ex: Lei publicada ------------------- 90 dias ------------------------ Vigor
Lei em vacatio legis não pode ser aplicada. O respeito à anterioridade não se contenta com a mera publicação da lei: exige-se que ela esteja em vigor.
Lei em vacatio retroage para beneficiar o réu?
A posição minoritária de Rogério Grego diz que sim.
A posição majoritária diz que não. Parece a mais acertada, pelo fato de que a lei pode nunca entrar em vigor, como ocorreu com o Código Penal de 1969 – que ficou 8 anos em vacatio e foi revogado antes de entrar em vigor.
2.3) Princípio da alteridade:
Criação de Claus Roxin.
Por este princípio, não existe crime na conduta que prejudica somente quem a praticou. Ninguém pode ser punido por causar mal apenas a si próprio.
Proíbe a incriminação de atitudes meramente internas, bem como do pensamento ou de condutas moralmente censuráveis, incapazes de invadir o patrimônio jurídico alheio.
A autolesão não é punível em razão do princípio da alteridade.
O uso pretérito de droga é crime? Não. O bem jurídico protegido pela Lei 11.343/06 é a saúde pública, não a saúde do usuário. Consumir drogas é conduta atípica. Para fins do artigo 28 da aludida lei, só existe crime enquanto existe a droga.
2.4) Princípio da proporcionalidade:
Também conhecido como princípio da razoabilidade ou da convivência das liberdades públicas.
Por ele, a resposta penal deve ser justa e suficiente para cumprir o papel de reprovação do ilícito.
Apresenta uma dupla face: além da proibição do excesso (também chamada de garantismo negativo), na qual não se permite que se puna mais do que o necessário à proteção de um bem jurídico, ainda há por esse princípio a proibição da proteção insuficiente (garantismo positivo).
Ex: Pena mínima do artigo 273: 10 anos – absolutamente desproporcional - e artigo 349-A, CP.
Espécies:
Abstrata;
Concreta;
Executória.
a.) Abstrata ou legislativa: Diz respeito ao trabalho do legislador; este deve observar a proporcionalidade ao criar o crime e cominar a pena. São eleitas as penas mais apropriadas para cada infração penal (seleção qualitativa), bem como suas graduações - mínimo e máximo (seleção quantitativa).
b.) Concreta/Judicial/Jurisdicional: Diz respeito à proporcionalidade no momento da aplicação da pena.
c.) Executória/Administrativa: Recai na execução da pena.
2.5) Princípio da ofensividade/lesividade:Só existe crime quando a conduta lesa ou pelo menos coloca em perigo de lesão o bem jurídico tutelado pela lei penal.
Se presta à exclusiva proteção de bens jurídicos.
O Direito Penal serve para a proteção de bens jurídicos; não pode e nem deve se ocupar de questões políticas, religiosas, morais, econômicas, etc.
O que é bem jurídico? É o valor ou interesse relevante para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.
Todo bem jurídico é necessariamente penal? Não. Apenas os indispensáveis, os mais relevantes, fundamentais. Quem faz essa tarefa seletiva é a Constituição Federal; quem desempenha essa tarefa de juízo de valor positivo é a CF.
2.5.1) Teoria Constitucional do Direito Penal: O Direito Penal só é legítimo quando tutela valores consagrados na CF. 
A eleição dos bens jurídicos dignos de proteção penal deriva dos mandamentos constitucionais.
Ex: Homicídio é crime porque CF tutela direito à vida (CF, artigo 5o, caput).
2.5.2) Espiritualização (desmaterialização ou liquefação) de bens jurídicos (Claus Roxin):
O Direito Penal só se preocupava com crimes de danos praticados contra bens jurídicos individuais, em sua origem. Somente se configurava uma infração penal quando presente uma lesão (dano) a interesses individuais das pessoas (vida, integridade física, patrimônio, etc.).
Com a evolução do Direito Penal, mostrou-se possível a prevenção de lesões às pessoas; é dizer, o Direito Penal passou a se preocupar com momentos anteriores ao dano, incriminando condutas limitadas à causação de perigo (crimes de perigo concreto e abstrato), ou seja, à exposição de bens jurídicos - notadamente de natureza transindividual - à probabilidade de dano. Ex: Crimes ambientais. Assim, surgiram crimes de perigo contra bens difusos e coletivos. O Direito Penal assumiu papel também preventivo.
Essa crescente incursão pela seara dos interesses metaindividuais e dos crimes de perigo, especialmente os de índole abstrata - é dizer, os que a lei presume, de forma absoluta, uma situação de risco ao bem jurídico - tem sido chamada de espiritualização, desmaterialização ou liquefação do Direito Penal.
2.6) Princípio da intervenção mínima/da necessidade:
Origem: em 1789 na França com a Declaração Universal do Direitos do Homem e do Cidadão. > Aduziu que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias. 
O Direito Penal deve ser utilizado em situações excepcionais; é dizer, quando o problema não puder ser enfrentado por outro ramo do Direito (Direito Penal mínimo).
Por esse princípio, só é legítima a intervenção penal quando a criminalização de um fato se constitui por meio indispensável para a proteção de determinado bem ou interesse, não podendo ser tutelado por outros ramos do ordenamento jurídico.
Esse princípio tem dois destinatários: o legislador – que só deve criar crimes necessários – e o operador do Direito (não é porque o legislador criou o crime que ele deve ser aplicado sem qualquer parcimônia).
Esse princípio trata-se de um reforço ao princípio da reserva legal. Qual a relação entre a reserva legal e a intervenção mínima? A intervenção mínima é um reforço à reserva regal, na medida em que não é somente porque o legislador tem a lei a seu favor que pode incriminar qualquer comportamento.
Esse princípio é utilizado para amparar a corrente do direito penal mínimo.
O princípio da intervenção mínima se divide em:
Fragmentariedade;
Subsidiariedade.
2.6.1) Princípio da fragmentariedade ou caráter fragmentário do Direito Penal:
Nem todos os ilícitos configuram infrações penais, mas apenas os que atentam contra valores fundamentais para a manutenção e o progresso do ser humano na sociedade.
O Direito Penal é a última etapa, última fase, último grau de proteção ao bem jurídico.
Nem todo ilícito é ilícito penal, mas todo ilícito penal é ilícito em outros ramos do Direito.
Ex: Crime de furto. > É ilícito penal e em todos os outros ramos do Direito. Esbulho da posse. > Não é ilícito penal, somente civil.
A palavra "fragmentariedade" emana de "fragmento": no universo da ilicitude, somente alguns blocos, alguns fragmentos interessam ao Direito Penal (STF HC 86.553).
Esse princípio deve ser utilizado no plano abstrato, para o fim de permitir a criação de tipos penais somente quando os demais ramos do Direito tiverem falhado na tarefa de proteção ao bem jurídico.
Fragmentariedade às avessas: Um ilícito é inicialmente ilícito penal, mas deixa de sê-lo, por não mais interessar ao Direito Penal. Com o decurso do tempo e a evolução da sociedade, aquele fato deixa de ter relevância para o Direito Penal. Ex: Adultério (artigo 240 do CP) > não deixou de ser ilícito civil.