Material de Apoio - Legislação Penal Especial - Levy Magno - Aula 02

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LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL 
Disciplina: Processo Penal 
Prof.º: Levy Magno 
Aula: 02 
Monitoria: Monique 
 
 
 
 
MATERIAL DE APOIO 
 
 
Índice 
 
I. Anotações de aula 
II. Jurisprudência 
 
I. ANOTAÇÕES DE AULA 
 
LEI DE DROGAS 
4. Crimes em espécie 
Artigo 28 da Lei 11.343/06 
 
a.3) Bem jurídico tutelado: o artigo 28 tutela a saúde pública. O artigo 28 traz consequências 
colaterais, atingindo o sistema nacional de saúde, e incentiva a prática de crimes patrimoniais de 
forma a viabilizar o consumo pessoal. Além disso, fomenta o tráfico. A defensoria pública de São 
Paulo ingressou com o RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, com repercussão geral reconhecida, 
buscando a declaração de inconstitucionalidade – ofensa ao artigo 5º, X, da CF. Votaram favora-
velmente GM, RB, e Fachin, tendo pedido vista o ministro TZ. 
 
a.4) Aplicação do Princípio da Insignificância ao artigo 28: a matéria é controversa. No STJ, 
não se admite (HC 35920/DF). No STF, há duas correntes: a) pelo reconhecimento (HC 110475); 
b) pelo não reconhecimento (Are. 728688). 
 
a.5) Análise do tipo – artigo 28: são 5 condutas – adquirir, guardar, ter em depósito, transpor-
tar ou trazer consigo. Ressalvada a hipótese do verbo adquirir (crime instantâneo), todos os de-
mais verbos configuram crime permanente. O artigo 28 é um tipo misto alternativo; ainda que o 
agente pratique mais de um verbo no mesmo contexto, haverá um só crime (crime único). Trata-
se de crime doloso, em que se exige o dolo específico (pela doutrina italiana), ou elemento 
subjetivo do injusto (pela doutrina alemã). O dolo específico, que caracteriza o crime incongru-
ente, ou incongruente assimétrico, é a vontade da droga para consumo pessoal (vontade espe-
cial). O artigo 28, §2º fornece ao juiz os ingredientes para a avaliação da adequação típica (28 ou 
33). 
 
Pena: advertência, psc, e medida educativa (palestras etc.). Prazo de 5 meses no máximo, salvo 
advertência que é instantânea. Na hipótese de reincidência (utilizado o termo tecnicamente), o juiz 
pode aplicar a pena até 10 meses (artigo 28, §3º e 4°). Na hipótese de descumprimento doloso, 
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o juiz admoestará verbalmente e, no insucesso, aplicará a multa. 
 
Prescrição: ao contrário do disposto no artigo 109, VI, do CP, o prazo prescricional do artigo 28 é 
de 2 anos (art. 30). 
 
Artigo 28, §1°: crime equiparado ao 28. Três condutas, sendo que apenas semear comporta a 
tentativa. O objeto material são plantas destinadas à preparação, logo, imprescindível a perícia. 
Trata-se de crime comum. 
 
Análise do artigo 33 da Lei 11.343/06 
 
a.1) Crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa, ressalvada a conduta de prescrever 
(só médico prescreve). 
 
a.2) Trata-se de tipo misto alternativo, também denominado de ação múltipla, ou de conteúdo va-
riado – havendo a prática de mais de uma conduta do artigo 33 no mesmo contexto, haverá um só 
crime. 
 
a.3) Objeto material do crime: DROGA – Portaria 344/98 (ANVISA) toda vez que for praticado o 
artigo 33 teremos droga apreendida. Havendo apreensão, é imprescindível a perícia. Na hipótese 
de prisão em flagrante, o DELPOL, para determinar a lavratura do APF, deverá obter um exame 
de constatação preliminar (feito na hora), servindo não só para lavratura, como para o ofereci-
mento da denúncia. Além desse exame, o DELPOL deverá requisitar o exame toxicológico defi-
nitivo (esse laudo é imprescindível para provar a materialidade do crime). 
 
a.4) Crime de perigo abstrato: a acusação não precisa demonstrar a ocorrência de situação de ris-
co, bastando provar a conduta. 
 
a.5) Consumação e tentativa: a tentativa é difícil de ocorrer, pois a maioria dos crimes é perma-
nente, não admitindo o “conatus”. O STJ traz um exemplar na modalidade do verbo remeter droga 
em que a substância foi interceptada pelos correios – tentativa reconhecida (REsp. 162009/SP). 
 
a.6) Flagrante preparado e Súmula 145 do STF: é comum a polícia provocar a venda e adotar 
todas as providências para prender imediatamente o autor. O STF entende que a provocação inva-
lida qualquer providência. No entanto, o DELPOL, no momento da lavratura, dirá que o indiciado 
guardava e tinha em depósito droga, crime permanente, que antecedeu a venda – flagrante válido 
e condenação adequada. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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II- JURISPRUDÊNCIA: 
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. 
Ofensa ao art. 5°, incs. XXXV, LV e LIV, da Constituição Federal. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. 
Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o 
recurso extraordinário que verse sobre a questão do reconhecimento de aplicação do princípio da insignifi-
cância, porque se trata de matéria infraconstitucional. 
(AI 747522 RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 27/08/2009, DJe-181 DIVULG 24-
09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-09 PP-02343). 
 
STF – DROGA – POUCA QUANTIDADE – INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE 
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. POSSE DE EN-
TORPECENTES. USO PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE. LEGISLAÇÃO INFRA-
CONSTITUCIONAL. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO JUL-
GAMENTO DO AI N.º 747.522. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A aplicação do princí-
pio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos requisitos estabeleci-
dos na legislação infraconstitucional, posto controvérsia de natureza infraconstitucional, não revela reper-
cussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário do STF, na análi-
se do AI n.º 747.522–RG, Relator Min. Cezar Peluso, DJe de 25/9/2009. 2. A aplicação do princípio da 
insignificância exige que a conduta seja minimamente ofensiva, que o grau de reprovabilidade seja ínfimo, 
que a lesão jurídica seja inexpressiva e, ainda, que esteja presente a ausência de periculosidade do agen-
te. In casu, não há elementos suficientes a fim de se apreciar o preenchimento de todos os pressupostos 
hábeis à aplicação do aludido princípio, a fim de trancar a ação penal. 3. In casu, o acórdão recorrido as-
sentou: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. POSSE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓ-
PRIO. CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06. PEQUENA QUANTIDADE. NULA A DECI-
SÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO A INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 
RISCO POTENCIAL DO DELITO PARA A SOCIEDADE. USUÁRIO QUE ALIMENTA O COMÉRCIO DA DROGA E 
PERMITE A CONTINUIDADE DA ATIVIDADE DO NARCOTRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJA-
MENTE COMPROVADAS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA NULA. 1. SUBMETE-SE ÀS PENAS DO ARTIGO 28 
DA LEI N° 11.343/06 QUEM, POR VONTADE LIVRE E CONSCIENTE, GUARDA OU TRAZ CONSIGO, PARA 
USO PESSOAL, DROGAS SEM AUTORIZAÇÃO OU EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGU-
LAMENTAR.2. NÃO HÁ FALAR EM ATIPICIDADE DO DELITO, POR HAVER POUCA QUANTIDADE DA SUBS-
TÂNCIA ENTORPECENTE, JÁ QUE O CRIME DESCRITO NO ARTIGO 28 DA LEI N° 11.343/06 É DE PERIGO 
ABSTRATO PARA A SAÚDE PÚBLICA - POR SER CAPAZ DE GERAR DEPENDÊNCIA FÍSICO-QUÍMICA -, DE 
MANEIRA QUE O LEGISLADOR ENTENDEU POR BEM MANTER A TIPICIDADE DA CONDUTA, AINDA QUE 
SEM APLICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE LIBERDADE.3. ‘NUMA SOCIEDADE QUE CRIMINALIZA PSI-
COATIVOS E ASSOCIA EXPERIÊNCIAS DE ALUCINÓGENOS À MARGINALIDADE, O CONSUMO 
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DE DROGAS PROVOCA UMA SÉRIA QUESTÃO ÉTICA: QUEM CONSOME É TÃO RESPONSÁVEL POR CRIMES 
QUANTO QUEM VENDE. AO CHEIRAR UMA CARREIRA DE COCAÍNA, O NARIZ DO CAFUNGADOR ESTÁ 
CHEIRANDO AUTOMATICAMENTE UMA CARREIRA DE MORTES, CONSCIENTE DA TRAJETÓRIA DO PÓ. PA-RA CHEGAR AO NARIZ, A DROGA PASSOU ANTES PELAS MÃOS DE CRIMINOSOS. FOI REGADA A SAN-
GUE’.(...) É PROPOSITAL [NO FILME "O DONO DA NOITE", DE PAUL SCHRADER] A REPETIÇÃO RITUALÍS-
TICA DE CENAS QUE MOSTRAM A ROTINA DO ENTREGADOR, ENCERRADO NUMA LIMUSINE PRETA E FÚ-
NEBRE. NESSE CONTEXTO, A DROGA NÃO CUMPRE MAIS A FUNÇÃO SOCIAL DAS ANTIGAS CULTURAS. 
ELA É APENAS UM VEÍCULO DE ALIENAÇÃO E AUTODESTRUIÇÃO". (FILHO, ANTÔNIO GONÇALVES. A PA-
LAVRA NÁUFRAGA - ENSAIOS SOBRE CINEMA. SÃO PAULO: COSAC SC NAIFY, 2001. P. 259-60 - NÃO 
GRIFADO NO ORIGINAL).4. PRECEDENTE: ‘ACÓRDÃO N. 560684, 20100110754213APJ, RELATOR JOSÉ 
GUILHERME DE SOUZA, 2A TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DO DISTRITO FEDERAL, JUL-
GADO EM 17/01/2012, DJ 25/01/2012 P. 173’. RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA COM VIS-
TAS AO PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO.” 4. Agravo regimental DESPROVIDO. 
(STF ARE 728688 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/09/2013, 
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 04-10-2013 PUBLIC 07-10-2013) 
 
Art. 28 da Lei 11343/06 e insignificância 
STF EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA 
ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CON-
CEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam 
preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do 
agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comporta-
mento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevan-
tíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se jus-
tificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens 
jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados 
se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se 
deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa 
a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem 
jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. 
(HC 110475, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/02/2012, PRO-
CESSO ELETRÔNICO DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012 RB v. 24, n. 580, 2012, 
p. 53-58). 
 
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. 
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 
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CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 
1. Independentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da insignificância 
aos delitos de porte de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, sob pena de 
se ter a própria revogação, contra legem, da norma penal incriminadora. Precedentes. 
2. O objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é a saúde pública, e não ape-
nas a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletivida-
de, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. 
3. Para a caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, não se faz necessária a 
ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que 
se presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o usuário reali-
menta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão dos tóxicos. 
4. A reduzida quantidade de drogas integra a própria essência do crime de porte de substância entorpe-
cente para consumo próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de 
tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006. 
5. Recurso em habeas corpus não provido. 
(RHC 35.920/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 
20/05/2014, DJe 29/05/2014). 
 
Art. 33 da lei 11343/06 e possibilidade de tentativa 
STJ - Penal. Recurso especial. Tráfico de entorpecentes. Remessa da droga pelos correios não efetivada. 
Tentativa perfeita. 
- Em sede de crime de tráfico de entorpecentes, na modalidade de remeter a encomenda tóxica por via 
postal, não se consuma o delito se a droga é apreendida nos Correios, antes de ser enviada ao destina-
tário, configurando-se na hipótese a tentativa perfeita. 
- Recurso especial conhecido e parcialmente provido. 
(REsp 162.009/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2000, DJ 
05/06/2000, p. 220)