5-BENS PUBLICOS

Prévia do material em texto

DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
1 
B E N S P Ú B L I C O S 
 
1. Noção de Bens Públicos e suas divergências conceituais 
 
Assim como outros tantos temas do direito administrativo, não existe um 
consenso quanto à definição de bens públicos. Isso porque a legislação administrativa 
pátria não apresenta uma definição, ao passo que coube ao Código de Civil de 2002, 
uma legislação de direito privado, trazer um conceito para o instituto. 
Sendo assim, vejamos como o CC/2002 define bens públicos em seu art. 98, in 
verbis: 
 
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas 
jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja 
qual for a pessoa a que pertencerem. 
 
Esse conceito trazido pelo legislador civil não é aceito pela maioria dos 
doutrinadores administrativistas. Por isso, desenvolveram-se três principais correntes 
para conceituar bem público. 
Para a Corrente Exclusivista, defendida por autores como José dos Santos 
Carvalho Filho, o conceito de bem público necessariamente deve estar vinculado à 
ideia de pertencerem ao patrimônio de pessoas de direito público. Essa corrente, 
portanto, se alinha a opção adotada pelo CC/2002. Para eles bens públicos são todos 
aqueles que, de qualquer natureza ou a qualquer título, pertençam às pessoas 
jurídicas de direito público, aí incluídas a União, os Estados, os Município e o Distrito 
federal, bem como seus respectivos entes da administração indireta que tenham 
natureza jurídica de direito público (autarquias, fundações públicas de direito 
público e associações públicas). 
A Corrente Inclusivista é defendida por autores como Helly Lopes Meirelles e 
Zanella Di Pietro. Segundo seus defensores bens públicos são todos aqueles 
pertencentes à Administração Pública direta e indireta. Perceba que a diferença da 
corrente exclusivista é sutil. Para os inclusivistas os bens dos entes da administração 
pública indireta de natureza de direito privado também são considerados bens 
públicos. 
Já a Corrente Mista, adotada por autores como Celso Antônio Bandeira de Mello, 
defende que são bens públicos todos os que pertencem a pessoas jurídicas de 
direito público, bem como os que estejam afetados à prestação de um serviço 
DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
2 
público. Essa corrente é a mais coerente com o direito positivo nacional, pois 
reconhece a existência de especial tratamento normativo aos bens pertencentes a 
pessoas jurídicas de direito privado, estatais ou não, indispensáveis à continuidade da 
prestação de serviços públicos. 
É importante o aluno ter em mente que, por se filiar explicitamente à corrente 
adotada pelo Código Civil, a corrente mais aceitas pelas bancas de concurso é a 
corrente exclusivista. Todavia, entre os doutrinadores mais modernos a corrente mista 
é a preferida. 
Quando tratamos de conceituar bens públicos, existe outro termo que é sempre 
lembrado: Domínio Público. 
Em sentido amplo, o domínio público refere-se à autoridade do Estado sobre os 
bens públicos, abrangendo também a sua capacidade de regulamentar os bens que 
integram o patrimônio privado. Essa noção mais abrangente está relacionada ao 
chamado domínio eminente, definido como o “poder político pelo qual o Estado 
submete à sua vontade todas as coisas situadas em seu território”. 
Contudo, é importante destacar que o domínio eminente não significa que o 
Estado seja proprietário de todos os bens existentes em seu território. Os bens públicos 
são de titularidade estatal, enquanto os bens privados estão sujeitos a uma 
regulamentação jurídica por parte do poder público. 
Já em um sentido estrito, a expressão domínio público engloba o conjunto de 
bens, sejam móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, que pertencem ao 
Estado. Nessa perspectiva mais específica, o conceito de domínio público se aproxima 
bastante do conceito civilista de bem público. 
Por fim, ainda se tratando de questões conceituais, é preciso tratar da Res 
Nullius. Além dos bens pertencentes ao domínio público e bens pertencentes ao 
domínio privado, existe uma terceira categoria composta por bens sem proprietário 
definido, conhecidos como res nullius ou bens adéspotas. Esses bens não estão 
expressamente regulamentados pelo ordenamento jurídico e incluem tanto os bens 
inapropriáveis, como a luz, que não podem ser possuídos, quanto os bens 
condicionadamente inapropriáveis, como os animais selvagens, cuja apropriação 
depende de captura ou posse efetiva. 
 
DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
3 
2. Classificação dos Bens Públicos 
 
A classificação dos bens públicos costuma levar em conta três critérios principais 
que, para facilitar a compreensão, estudaremos na seguinte ordem: 1º) quanto à 
destinação; 2º) quanto à disponibilidade; e, 3º) Quanto à titularidade. 
Mas, antes de adentrarmos no tema, precisamos conhecer duas expressões que 
são de fundamental importância para entendermos os dois primeiros critérios de 
classificação acima citados. Trata-se dos conceitos de afetação e desafetação. 
A afetação é o ato ou fato por meio do qual um bem, não vinculado a um fim 
específico, passa a sofrer uma destinação a um fim público. Uma vez afetado, o bem 
se tornará bem de uso comum do povo ou bem de uso especial. Já a desafetação 
ocorre por meio de ato que retira a destinação pública outrora estabelecida. 
Portanto, o ato de afetação significa dar destinação pública a um bem que não tinha 
tal destinação. E a desafetação é retirar a destinação pública do bem. 
A afetação e a desafetação podem ser expressa, quando decorrerem de lei ou ato 
administrativo, ou tácita, quando resultar da atuação da Administração Pública, porém 
sem manifestação expressa a respeito, ou de fato da natureza. 
Feita essa explicação, avencemos para a classificação dos bens públicos. 
 
2.1. Bens Públicos quanto a sua destinação 
Por esse critério os bens públicos se dividem em três tipos: a) bens de uso comum 
do povo; b) bens de uso especial; e, c) bens dominicais. 
 
a) Bens de uso comum do povo: Também conhecidos como bens do domínio 
público, são aqueles abertos à utilização universal, por toda a população, como os 
logradouros públicos, praças, mares, ruas, florestas, meio ambiente etc. É o que dispõe 
art. 99, I, do CC/02 
 
“Art. 99. São bens públicos: 
I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças”. 
 
Os bens de uso comum do povo, enquanto mantiverem essa qualidade, não 
podem ser alienados ou onerados (art. 100 do CC/02). Assim, tais bens fazem parte 
do patrimônio público indisponível. Somente após o processo de desafetação, 
sendo transformados em dominicais, estes bens poderiam ser alienados. 
DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
4 
Os bens de uso comum do povo admitem utilização gratuita ou remunerada, 
conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertençam 
(art. 103 do CC/02). 
 
b) Bens de uso especial: Também chamados de bens do patrimônio 
administrativo são aqueles afetados a uma destinação específica. Fazem parte do 
aparelhamento administrativo, sendo considerados instrumentos para execução de 
serviços públicos. 
São exemplos de bens de uso especial os edifícios de repartições públicas, 
mercados municipais, cemitérios públicos, veículos da Administração, terras 
tradicionalmente ocupadas pelos índios etc. É o que dispõe art. 99, II, do CC/02 
 
“Art. 99. São bens públicos: 
I – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou 
estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, 
inclusive os de suas autarquias”. 
 
Assim como os de uso comum, os bens de uso especial, enquanto mantiverem 
essa qualidade, não podem ser alienados ou onerados (art. 100 do CC/02), compondo 
o denominado patrimônio público indisponível. A alienação de tais bens somente 
será possível com sua transformação, via desafetação, em bens dominicais.c) Bens dominicais: Também chamados de bens do patrimônio público 
disponível ou bens do patrimônio fiscal, os bens dominicais ou dominiais, são todos 
aqueles sem utilidade específica, podendo ser utilizados em qualquer fim ou, 
mesmo, alienados pela Administração, se ela assim o desejar. 
São exemplos de bens dominiais as terras devolutas, viaturas sucateadas, terrenos 
baldios, carteiras escolares danificadas, dívida ativa etc. 
A Administração pode, em relação aos bens dominicais, exercer poderes de 
proprietário, como usar, gozar e dispor. Diz-se que os bens dominicais são aqueles que 
o Poder Público utiliza como dele se utilizariam os particulares 
Assim, os bens dominicais podem ser alienados, nos termos do disposto na 
legislação, por meio de compra e venda, doação, permuta, dação, investidura etc. A 
doação, a permuta, a dação em pagamento, a investidura e a venda a outro órgão ou 
entidade da Administração Pública dispensam a realização de licitação. 
Os bens de uso especial e os bens de uso comum do povo estão afetados à 
proteção dos interesses da coletividade, vale dizer, do interesse público primário. Pelo 
DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
5 
contrário, os bens dominicais estão vinculados ao interesse patrimonial do Estado, que 
é o interesse público secundário. 
 
2.2. Bens Públicos quanto à disponibilidade 
Por esse critério os bens públicos se dividem em três tipos: a) bens indisponíveis 
por natureza; b) bens patrimoniais indisponíveis; e, c) bens patrimoniais disponíveis. 
 
a) Bens indisponíveis por natureza: São aqueles que, devido à sua intrínseca 
condição não patrimonial, são naturalmente insuscetíveis a alienação ou oneração. 
Os bens indisponíveis por natureza são necessariamente bens de uso comum do 
povo, destinados a uma utilização universal e difusa. É o caso do meio ambiente, 
dos mares e do ar. 
 
b) Bens patrimoniais indisponíveis: São aqueles dotados de uma natureza 
patrimonial, mas que, por pertencerem às categorias de bens de uso comum do povo 
ou de uso especial, permanecem legalmente inalienáveis enquanto mantiverem tal 
condição. Por isso, são naturalmente passíveis de alienação, mas legalmente 
inalienáveis. Exemplos: ruas, praças, estradas e demais logradouros públicos. 
 
c) Bens patrimoniais disponíveis: São aqueles bens legalmente passíveis de 
alienação. É o caso dos bens dominicais, como as terras devolutas. 
 
2.3. Bens Públicos quanto à titularidade 
Por esse critério os bens públicos se dividem em federais, estaduais, distritais, 
territoriais ou municipais, de acordo com o nível federativo da pessoa jurídica a que 
pertençam. 
Os bens da União se encontram indicados no art. 20 da CF/88. 
 
“Art. 20. São bens da União: 
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; 
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações 
e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação 
ambiental, definidas em lei; 
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, 
ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou 
se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os 
terrenos marginais e as praias fluviais; 
DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
6 
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias 
marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que 
contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço 
público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; 
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica 
exclusiva; 
VI - o mar territorial; 
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; 
VIII - os potenciais de energia hidráulica; 
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; 
X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-
históricos; 
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.” 
 
Embora não mencionado nos incisos do citado artigo, o §1º desse mesmo 
dispositivo, assegura a participação nos resultados da exploração de petróleo ou gás 
natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros 
recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou 
zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. 
Percebe-se que a maioria dos bens públicos existentes no Brasil é de titularidade 
da União. 
Os bens dos Estados encontram descritos no art. 26 da CF/88. 
 
“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: 
I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, 
ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União; 
II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, 
excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; 
III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União; 
IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.” 
 
É preciso ter bastante atenção com relação à titularidade das terras devolutas. 
Elas são, a princípio, de titularidade dos Estados (art. 26, IV), porém quando 
indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das 
vias federais de comunicação e à preservação ambiental, as terras devolutas pertencem 
à União (art. 20, II). 
DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
7 
O art. 32 da Constituição Federal, dispositivo que trata das linhas gerais sobre 
organização e funcionamento do Distrito Federal, não faz qualquer referência aos bens 
públicos distritais. Devem ser assim considerados todos os bens onde estão instaladas 
as repartições públicas distritais, tanto quanto os indispensáveis para prestação dos 
serviços públicos de atribuição do Distrito Federal. 
A Constituição Federal de 1988 não faz referência aos bens públicos dos 
Municípios, devendo ser assim considerados todos aqueles onde se encontram 
instaladas repartições públicas municipais, bem como os equipamentos destinados à 
prestação dos serviços públicos de competência municipal. Pertencem aos Municípios, 
ainda, as estradas municipais, ruas, parques, praças, logradouros públicos e outros 
bens da mesma espécie. 
 
3. Atributos dos bens públicos 
 
Os bens públicos estão sujeitos a um regime jurídico específico que os distingue 
dos bens privados. As normas que regem esse regime diferenciado e especial podem 
ser sintetizadas em quatro atributos: a) inalienabilidade; b) impenhorabilidade; c) 
imprescritibilidade; e d) não onerabilidade. 
 
a) Inalienabilidade: O Estado não tem a mesma liberdade do particular para 
alienar seus bens (ex.: vender, doar, fazer permuta). Ele está sujeito a várias restrições 
legais. Tratando-se de bem afetado, ele precisa ser previamente desafetado para que 
possa ser alienado. Isso significa que, enquanto afetados, os bens públicos são 
absolutamente inalienáveis, ou seja, não poderá acontecer sua transferência para 
terceiros. É o que estabelece o art. 100 do CC/2002: 
 
“Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são 
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a 
lei determinar.” 
 
Noutros termos, uma vez desafetados (suprimida sua destinação pública), esses 
bens poderão ser alienados, desde que sejam atendidas algumas exigências legais, que 
veremos mais adiante. Por essa razão, alguns autores preferem chamar esse atributo 
de alienabilidade condicionada. 
 
DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
8 
b) Impenhorabilidade: A Administração Pública submete-se a um processo de 
execução especial, na forma do CPC. Trata-se de um processo de execução próprio, via 
precatórios, regido pelo art. 100 da Constituição Federal, não se admitindo a penhora 
de bens públicos. 
 
“Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, 
Distrital e Municipais, em virtudede sentença judiciária, far-se-ão 
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e 
à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de 
pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para 
este fim.” 
 
Se o Poder Público tem uma condenação judicial que lhe impõe uma obrigação 
de pagamento e não a realiza espontaneamente, não poderá ter os seus bens 
penhorados. O juiz deve fazer um precatório (espécie de “título”), apresentar ao 
Presidente do Tribunal e este faz constar na lei orçamentária para que ocorra o 
pagamento no prazo previsto no art. 100 da CF. O Estado deve se programar para 
saber quais débitos deve pagar. 
 
c) Imprescritibilidade: A legislação brasileira, tanto em nível constitucional 
quanto infra, deixa clara a impossibilidade de os bens públicos serem adquiridos pela 
usucapião, conforme art. 102 do CC/2002 e art. 183, §3º da CF/88. 
 
“CC/2002 
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.” 
 
 
“CF/88 
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e 
cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem 
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o 
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural 
§3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.” 
 
Assim, mesmo que uma pessoa ocupe um bem público por 30 anos ou mais, 
jamais o adquirirá por usucapião. 
Inclusive, é importante lembrar que em relação a bens públicos não é possível o 
uso das ações possessórias em face do poder público se o particular ocupa 
irregularmente uma área pública, pois estamos de caso de mera detenção. Mas em 
relação a outros particulares que ameaçam a “posse” é possível sim o manejo das ações 
DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
9 
possessórias. Ex: O MST ameaça a “posse” de uma pessoa que já ocupa área pública, 
esta poderá opor uma ação possessória contra o MST. 
 
d) Não onerabilidade: De maneira direta, não onerabilidade significa que os 
direitos reais de garantia sobre bens regulados no Código Civil não podem incidir 
sobre os bens públicos. 
Direitos reais de garantia são mecanismos jurídicos que asseguram ao credor o 
cumprimento de uma obrigação por meio de um bem específico dado como garantia 
pelo devedor. Esses direitos vinculam o bem diretamente à satisfação da dívida, 
permitindo que o credor tenha preferência no recebimento do valor devido em caso 
de inadimplência. 
Assim, por exemplo, a União não pode pegar um empréstimo com um banco e 
hipotecar o prédio do Ministério da Fazenda como garantia, uma vez que não paga a 
dívida, o imóvel dado em garantia seria transferido ao banco. 
 
4. Do uso dos bens públicos 
 
Os bens públicos são geridos pelo Estado. Essa atividade de gestão inclui a 
utilização dos bens pela própria administração pública (Ex.: bens de uso especial, como 
os prédios onde funcionam as repartições), e, também, a criação conservação 
fiscalização e ordenação dos bens cuja utilização é voltada primordialmente aos 
administrados (Ex.: bens de uso comum do povo como praças e ruas). 
O uso dos bens públicos deve ser racional e sustentável, maximizando-se 
conscientemente a sua utilidade. O prédio de uma escola pública, por exemplo, pode 
ser utilizado, também, para eventos recreativos e culturais da comunidade. 
A utilização dos bens públicos pode ser feita pelos administrados de duas formas: 
a) uso comum, normal ou ordinário e; b) uso privativo, especial ou extraordinário. 
 
4.1. Uso comum, normal ou ordinário de Bens Públicos 
O uso comum de um bem público nada mais é do que a sua utilização da forma 
esperada, isto é, para a qual foi idealizado. Assim, por exemplo, o tráfego de veículos 
é o uso comum e esperado de uma rua (bem público de uso comum do povo). Outro 
exemplo é quando o prédio de uma escola é utilizado para abrigar alunos e professores 
durante o horário das aulas. 
DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
10 
4.2. Uso privativo, especial ou extraordinário de Bens Públicos 
Há, contudo, hipóteses em que o ordenamento jurídico permite que o estado 
consinta que particulares utilizem bens públicos de maneira privativa, consistindo em 
um uso especial de bens públicos. 
Esse uso especial pressupõe, sempre, um ato de consentimento do Estado, já que 
este é quem detém a gestão sobre estes bens. Além disso, embora o uso privativo 
favoreça interesses particulares, por evidente que ele somente pode ocorrer caso não 
haja violação ao interesse público. 
A legislação pátria traz uma série de institutos para a viabilização desta permissão 
estatal. A seguir abordaremos as principais, de acordo com a nomenclatura mais 
comum adotada pela doutrina. Isso significa que pode haver discrepâncias, de modo 
que, nos casos concretos, deve-se verificar qual a nomenclatura e regime jurídico 
adotado pelo ente federativo. 
A autorização de uso de bem público consiste em ato administrativo, 
discricionário, unilateral e precário, pelo qual a Administração Pública autoriza que 
um ou vários particulares usem temporariamente determinado bem público em prol 
de seus interesses privados. É o caso, por exemplo, da autorização para o fechamento 
de uma rua para a realização de uma festa junina dos moradores da região. 
A permissão de uso de bem público também consiste num ato administrativo, 
discricionário, unilateral e precário. Percebe-se que as características são as mesmas 
da autorização de uso. 
Essa similaridade levou parte da doutrina, a exemplo de José dos Santos Carvalho 
Filho, com a qual concordamos, a defender que atualmente não há razões jurídicas 
relevantes a gerar uma diferenciação entre esses institutos, de modo que podem ser 
considerados intercambiáveis. 
Acrescente-se ainda que, embora haja certo debate quanto a necessidade de 
licitação para os casos de permissão de uso, entendemos que, conforme magistério do 
professor Flávio Garcia Cabral1, por se referir a um ato unilateral e precário, mostra-se 
desnecessária e, até incabível, a realização de licitação, a qual acarreta a 
formalização de um contrato retirando o aspecto da unilateralidade e da precariedade. 
Estar-se-ia diante de uma verdadeira concessão de uso de bem público disfarçada. Isso 
não quer dizer que não possa haver algum procedimento de seleção entre os 
particulares. 
 
1 CABRAL, F. G.; SARAI, L. Manual de direito administrativo, 2ª ed., Leme-SP: Mizuno, 2023, p. 618/619. 
DIREITO ADMINISTRATIVO II 
 
11 
A concessão de uso de bem público se distingue das demais pelo fato de 
constituir-se pela forma contratual. E trata-se, portanto, de um contrato 
administrativo, marcado pela bilateralidade, por meio do qual o poder público 
consente a um particular a utilização privativa, por prazo determinado, de um bem 
público. 
Assim, por possuir natureza de contrato administrativo, como regra deve sempre 
haver um prévio procedimento licitatório. De igual modo, atrai-se o regime jurídico 
dos contratos administrativos, tais como prazos, presença de cláusulas exorbitantes, 
necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro etc. 
As concessões de uso de bem público são utilizadas comumente em acordos nos 
quais o particular precisa realizar investimentos significativos, como por exemplo, na 
concessão de uso de uma espaço de um prédio público para instalação de um 
restaurante ou a concessão de espaços em bens de uso especial para instalação de 
agências bancárias.