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Direito Administrativo Regime Jurídico Administrativo DOCENTE: ME. ALEXANDRE MELATTI AULA 08 ETAPAS INTERNA E EXTERNA DA LICITAÇÃO FASES DA LICITAÇÃO 2 3 Concorrência Art 6 - XXVIII Menor preço Melhor técnica ou conteúdo artístico Técnica e preço Maior retorno econômico Maior desconto Concurso Art. 6 - XXXIX melhor técnica ou conteúdo artístico; Leilão Art. 6 - XL Maior lance Pregão Art. 6 - XLI Menor preço Maior desconto Diálogo competitivo Art. 6 - XLII Critérios objetivo PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PROCEDIMENTO COMUM: CONCORRÊNCIA E PREGÃO 4 Teoria FASES LEI Nº 8666/93 5 6Fases licitatórias Deve-se destacar que a Lei 8666/93 e a Lei 14.133/21 são diferentes quanto ao procedimento licitatório. Conforme a lei de 1993, o procedimento da concorrência é a base para as demais modalidades licitatórias, com a exceção do Pregão (Lei 10.520/2002) que possui uma inversão de fases. A Lei de 2021 adota o procedimento do pregão como base para todas as modalidades licitatórias. 7Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Então, o estudo das fases da concorrência permite compreender as linhas gerais de todos os procedimentos licitatórios. •A concorrência é dividida em duas grandes etapas: fase interna e fase externa. 8Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 A fase interna compreende todos os atos anteriores à publicação do edital, envolvendo: •a) elaboração de projeto básico para obras e serviços de engenharia; •b) orçamento detalhado; •c) previsão de recursos orçamentários e compatibilidade com o Plano Plurianual (PPA); •d) abertura de processo administrativo para verificação da necessidade da contratação e designação de comissão. 9Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Nos termos do art. 9º da Lei n. 8.666/93, não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica. • Todavia, isso não impede fazer a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração (art. 9º, § 2º). 10Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Assim, quem elabora o projeto básico da obra está proibido de executar a obra. Já o autor do projeto executivo pode executar a obra. •Ressalte-se, porém, que no âmbito do Regime Diferenciado de Contratação (RDC), o sistema de “contratação integrada” permite licitar conjuntamente o projeto básico, o executivo e a obra 11Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 A fase externa, inicia-se com a publicação do edital e inclui basicamente cinco etapas: a) instrumento convocatório; b) habilitação; c) classificação; d) homologação; e) adjudicação. (MAZZA, 2019, p. 888-890) 12Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Instrumento convocatório (ler art. 40, da Lei 8666/93): • A publicação do edital é o primeiro evento da fase externa da licitação. No edital, estão fixadas todas as regras do procedimento e os requisitos exigidos para participação no certame. A sua natureza vinculante e obrigatória faz do edital a lei da licitação. Em regra, o edital não pode ser alterado. Mas, se for preciso realizar alguma modificação, deverá ser observado o mesmo meio de divulgação do texto original, reabrindo o prazo para recebimento das propostas e apresentação de documentos, exceto se a alteração não prejudicar a elaboração das propostas. • Decairá do direito de impugnação administrativa do edital o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência. 13Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Habilitação (ler art. 40, da Lei 8666/93): • É a fase licitatória de recebimento e abertura dos envelopes contendo a documentação exigida para participar do certame. • O licitante que não atender às exigências de habilitação será excluído da competição. A inabilitação do licitante importa preclusão do seu direito de participar das fases subsequentes (art. 41, § 4º, da Lei n. 8.666/93). A comissão só pode exigir a apresentação de certidões tributárias relativas a tributos vinculados ao objeto do certame. Isso porque a licitação não pode ser usada como meio indireto para obter regularidade fiscal da empresa.(MAZZA, 2019, p. 890) 14Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Habilitação (ler art. 40, da Lei 8666/93): •Com o encerramento da fase de habilitação, a comissão fica impossibilitada (preclusão) de utilizar elementos da qualificação dos licitantes para realizar o julgamento das propostas. •Após a fase de habilitação, o licitante não pode mais desistir da proposta formulada, exceto por justo motivo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão 15Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Classificação: •é a fase de análise e julgamento das propostas formuladas pelos concorrentes habilitados. Nessa etapa procedimental, os envelopes são abertos, e a comissão promove a verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e com os preços correntes no mercado, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis. A comissão pode desclassificar três tipos de propostas: •a) inexequível: quando o valor estiver muito abaixo do praticado no mercado; •b) contrária à cláusula do edital; •c) indireta ou condicionada: aquela que não apresenta um valor exato, mas vincula a oferta a determinada condição ou a proposta de outro concorrente. Deve ser desclassificada, por exemplo, a proposta que diga “meu preço é 95% da proposta mais baixa apurada” •Após a divulgação do resultado, abre-se prazo de cinco dias úteis para interposição de recursos com efeito suspensivo. 16Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Homologação: (art. 49) • Após a definição da ordem classificatória, os autos sobem para a autoridade superior, que procederá à avaliação de todo o procedimento em busca de eventuais irregularidades. Se houver algum vício, a autoridade superior pode anular o certame ou, preferencialmente, somente os atos prejudicados pelo defeito, preservando os demais. • Inexistindo qualquer irregularidade ou acontecimento ensejador de revogação, a licitação será aprovada (homologada). Contra decisões relativas à homologação cabe recurso no prazo de cinco dias úteis, sem efeito suspensivo. Há responsabilidade pré-contratual nas hipóteses de revogação ou anulação do certame? 17Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Em princípio, predomina o entendimento de que a mera participação na licitação gera simples expectativa de direito à futura contratação, razão pela qual a revogação ou anulação do procedimento não ensejaria dever de indenizar. Porém, se houver revogação ilícita da licitação, isto é, decretada sem a ocorrência do fato superveniente pertinente e suficiente para justificar a conduta, os licitantes devem ser indenizados desde que comprovados os prejuízos 18Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Adjudicação: (art. 49) • A última fase do procedimento da concorrência é a adjudicação, que consiste no ato administrativo declaratório e vinculado de atribuição jurídica do objeto da licitação ao vencedor do certame. • Trata-se de ato administrativo declaratório porque reconhece a condição do adjudicatário, de vencedor da competição. Além disso, a adjudicação é ato vinculado na medida em que a comissão é obrigada, após a homologação, a encerrar o procedimento com a prática desse ato que declara como adjudicatário o vencedor do certame. A adjudicação produz dois efeitos principais: a) atribui o direito ao vencedor de não ser preterido na celebração do contrato; b) provoca a liberação dos licitantes vencidos. 19Fases licitatórias: Lei nº 8.666/93 Importante destacar que o adjudicatário não tem direito adquirido à celebração do contrato, mas mera expectativa de direito. Isso porque, mesmo após a adjudicação,a Administração não é obrigada a celebrar o contrato, cabendo-lhe avaliar a conveniência e oportunidade da contratação. (MAZZA, 2019, p. 898-900). 20Fases licitatórias: Lei nº 10.520/2002 A característica fundamental do procedimento do pregão é a inversão nas fases naturais da licitação. Isso porque, como visto nas regras acima transcritas, o julgamento das propostas antecede a habilitação dos licitantes. • Essa inversão relaciona-se com o objetivo essencial do pregão: propiciar economia de tempo e de dinheiro para o Poder Público. Assim, após a fase dos lances verbais decrescentes, analisa-se a documentação somente de quem ofertou o menor lance, devolvendo-se, fechados, os envelopes com documentos de habilitação dos demais licitantes. 21Fases licitatórias: Lei nº 10.520/2002 A referida inversão de fases também é permitida, de acordo com a Lei 8.666/93, nas concorrências que antecedem a concessão de serviços públicos e nas que precedem parcerias público-privadas. •Ao contrário do que ocorre com as demais modalidades, no pregão a homologação é realizada após a adjudicação. Portanto, as etapas do pregão são: •a) instrumento convocatório; b) julgamento (classificação); c) habilitação; d) adjudicação; e) homologação. •Esse passou a ser o procedimento com a nova lei 14.133/21, que iremos estudar agora. VAMOS PRATICAR! 22 Questões 23 Ano: 2009 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: CEHAP-PB Prova: CESPE - 2009 - CEHAP-PB - Administrador A realização de uma licitação deve desenvolver-se em uma sequência lógica, em que pode-se distinguir uma fase interna e uma fase externa. Assinale a opção que apresenta uma das etapas da fase interna. A) habilitação dos licitantes. B) publicação do edital. C) definição da modalidade e tipo de licitação. D) homologação e adjudicação. 24 Ano: 2008 Banca: CESPE / CEBRASPE Órgão: TST Prova: CESPE - 2008 - TST - Analista Judiciário - Área Judiciária Considere-se que o TST tenha realizado licitação do tipo técnica e preço para adquirir vinte impressoras e que o resultado da licitação tenha sido homologado, mas ainda não tenham sido celebrados os respectivos contratos. Com base nessa situação, julgue os itens subsequentes. A homologação da licitação confere ao licitante direito a que os contratos sejam celebrados no prazo de trinta dias, contados da publicação do ato homologatório. ( ) Certo ( ) Errado ERRADO. A homologação nada mais é do que a verificação pela autoridade superior da regularidade do procedimento de licitação. A homologação não gera direito de contratação ao licitante, o que gera expectativa de direito ao licitante vencedor é a adjudicação (e o prazo é de 60 dias) Teoria LEI Nº 14.133/21 25 26 PROCESSO DE LICITAÇÃO – ART. 17 Preparatória Divulgação do edital Apresentação das propostas e lances (se for o caso) Julgamento Habilitação Recursal Homologação 27PROCEDIMENTO COMUM O início da licitação se dá com o ato que instaura o procedimento administrativo, dando início ao que se convencionou chamar de fase preparatória da licitação. Art. 18 Lei 14.133/21 28 FASE PREPARATÓRIA Também se exige a Declarac ̧ão de adequac ̧ão orçamentária: • necessidade de previsão de recursos orçamentários. • Crite ́rio de aceitabilidade das propostas e deve prever “o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação”. Despesas de caráter continuado: • se os gastos com o contrato a ser celebrado ultrapassar um exercício financeiro, deve haver a contemplação do produto ou serviço nas metas estipuladas na lei do Plano Plurianual (art. 165 CF/88 + art. 105, da Lei 14.133/2021) 29FASE PREPARATÓRIA Nessa fase, deve o ente ainda elaborar o edital de licitação, bem como a minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação. O ato inicial do procedimento deve ainda conter: informação acerca da modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para a seleção da proposta mais vantajosa, considerado o ciclo de vida do objeto, a motivação das condições do edital, (justificativa de exigências de qualificação técnica, de qualificação econômico-financeira, dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas. 30 FASE PREPARATÓRIA Será feita ainda análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual. • Na contratação para execução de obras, a lei exige a realização de um projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para que os interessados em participar da licitação tenham amplo conhecimento (art. 6º, XXV, Lei 14.133/2021). 31VEDAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO Art. 14 - Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: • I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo; • II - Empresa, isolada ou consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo; • III - PF ou PJ impossibilitadas de licitar por sanc ̧ão que lhes foi imposta; • IV - mantém vínculo: com dirigente de órgão ou entidade, ou com agente pu ́blico que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou gestão do contrato; • V - Empresas controladoras, controladas ou coligadas • VI - PF ou PJ condenada por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condic ̧ões análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela lei trabalhista. 32Vedações Assim como na Lei 8666, é possível fazer a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto básico ou executivo como encargo do contratado, nas contratações integradas, bem como só do projeto executivo nos demais regimes de contratação. 33 PARTICIPAÇÃO DE CONSÓRCIOS Art. 15. Salvo vedac ̧a ̃o devidamente justificada no processo licitato ́rio, pessoa jurídica podera ́ participar de licitac ̧a ̃o em consórcio • § 1º O edital devera ́ estabelecer para o conso ́rcio acre ́scimo de 10% a 30% sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econo ̂mico-financeira, salvo justificativa em sentido contrário. • § 2º não se aplica aos conso ́rcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei. 34 PARTICIPAÇÃO SOCIAL Art. 21 A Administraça ̃o poderá convocar, com antecede ̂ncia mínima de 8 dias u ́teis, audie ̂ncia pública, presencial ou a distância, na forma eletro ̂nica, sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilizac ̧ão pre ́via de informações pertinentes, inclusive de estudo te ́cnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados. Parágrafo único. A Administração tambe ́m poderá submeter a licitação a pre ́via consulta pública, mediante a disponibilizac ̧ão de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugesto ̃es no prazo fixado. 35 MATRIZ DE ALOCAÇÃO DE RISCO ART. 22 - O edital podera ́ contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, estabelecendo as responsabilidades de cada uma das partes do acordo, assim como buscando encontrar e estipular medidas que reduzam as possibilidades de desequilíbrio financeiro ao longo da relac ̧a ̃o contratual. 36 ORÇAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Art. 23 O valor previamente estimado da contrataça ̃o devera ́ ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execuça ̃o do objeto. Art. 24. Possibilidade de manter o orçamento estimado em sigilo, desde que o faça mediante justificativa de interesse público. 37 FASE INTERNA- EDITAL Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitaça ̃o e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. 38 PARECER JURÍDICO 39FASE EXTERNA A fase externa se inicia com a publicação do edital, e ao contrário da lei 8666, tem uma inversão de fases: Edital Apresentação de propostas ou lance (quando for o caso) JULGAMENTO Habilitação Recursal Homologação 40FASE EXTERNA - EDITAL DE LICITAÇÃO A divulgação do edital é feita obrigatoriamente no sítio eletrônico oficial do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e facultativamente no sítio eletrônico oficial do órgão ou entidade responsável pelo certamente. • É facultada ao ente público a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim. Com a publicação, a Administração Pública marca uma data para que sejam abertos os envelopes de propostas e documentação dos licitantes, respeitado o prazo mínimo de cada modalidade de licitação. É a partir desse momento que se inicia a contagem do prazo para a impugnação administrativa do edital. 41 FASE EXTERNA - EDITAL DE LICITAÇÃO Qualquer cidadão pode impugnar o edital por irregularidade na aplicação da Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os termos, devendo protocolar o pedido até 3 dias úteis antes da data de abertura das propostas. •Não é recurso, então, o procedimento licitatório segure o seu curso, mesmo antes do julgamento pela Administração Pública. O Poder Público deve responder a impugnação ou o pedido de esclarecimento também em 3 dias úteis. Não havendo nenhuma impugnação, temos a preclusão administrativa, podendo ainda se utilizar do meio judicial, se for o caso. 42 Edital Em regra, o edital não pode ser alterado. Mas, se for preciso realizar alguma modificação, deverá ser observado o mesmo meio de divulgação do texto original, reabrindo o prazo para recebimento das propostas e apresentação de documentos, exceto se a alteração não prejudicar a elaboração das propostas. Contudo, deve haver uma nova publicação. 43APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES Os licitantes deverão apresentar suas propostas, e a nova Lei permite que o edital preveja um modo aberto ou fechado de apresentação de propostas e lances. Não se admitindo, no entanto, o modo aberto quando para o critério técnica e preço, nem o modo fechado para critérios menor preço e maior desconto. CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. E-book. JusPodivm, 2021, p. 39. 44 PRAZO MÍNIMO PARA APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES Art. 55. Os prazos mínimos para apresentac ̧ão de propostas e lances, contados a partir da data de divulgação do edital de licitação O prazo mínimo definido em lei que deve ser respeitado entre a publicac ̧ão do instrumento convocato ́rio e a data da abertura dos envelopes de documentação e de propostas. O prazo mínimo deve ser observado sob pena de se considerar a licitação fraudulenta. 45 PRAZOS DE DIVULGAÇÃO CARVALHO, 2021, p. 18. LEI 14.133/2021 - ART. 55 46 JULGAMENTO (CLASSIFICAÇÃO) A primeira etapa consiste na avaliação da regularidade formal e material das propostas. Na faze do julgamento (classificação) serão aplicados os critérios de julgamento estipulados no instrumento convocatório. • Somente poderá ́ se levar em consideraça ̃o os critérios de escolha definidos no edital, sob pena de nulidade do certame e mácula aos princípios da impessoalidade e isonomia. Os recursos somente são protocolados na fase posterior à habilitação, mas o interessado em recorrer deve manifestar a INTENÇÃO DE RECURSO, de forma IMEDIATA, sob pena de PRECLUSÃO. As razões recursais deverão ser interpostas no prazo de 3 dias úteis a contar do término da fase de habilitação. 47 JULGAMENTO Art. 59 Sera ̃o desclassificadas as propostas que: • I - possuírem vício insanável; •II - não obedecerem às especificac ̧ões técnicas do edital; •III - apresentarem prec ̧os inexequíveis ou acima do valor orc ̧ado pelo ente público; •V - incompatíveis com qualquer exigência do edital, desde que não seja sanável. •Para obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração 48Desempate Critérios de desempate Art. 60 Disputa final Nova proposta Avaliação de desempenho contratual prévio Ações de equidade Homens e mulheres Programa de integridade Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate 49CRITÉRIOS DE PREFERÊNCIA NO DESEMPATE Preferência Art. 60 § 1º I- Estabelecidos no território do respectivo Estado ou DF Licitações realizados por Estado, DF e municípios II - Empresas brasileiras III- Empresas que invistam em Pesquisa e desenvolvimento tecnológico IV- Prática de mitigação Se uma das empresas empatadas for Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte elas tem direito de preferência no desempate - LC 123/06 50PREFERÊNCIA Como já vimos, a Constituição e a Lei não permitem que os agentes públicos admitam, prevejam, incluam ou tolerem no edital cláusulas e condições que comprometam o caráter competitivo da licitação, de modo a estabelecer preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato. Mas, a lei em seu art. 26 prevê a possibilidade de ser previamente estipulado a preferência para a aquisição de certos tipos de bens. Entre as finalidade da licitação está a busca pelo desenvolvimento nacional sustentável, então, essas preferências se justificam por gerarem renda e emprego para o país. 51PREFERÊNCIA Art. 26 - prefere ̂ncia para aquisição de bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, assim como de bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis. § 1º A margem de preferência: I - será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal II - A preferência pode ser de até 10% do valor, sendo admitida a ampliação para 20% quando se tratarem de produtos manufaturados e serviços nacionais que decorram de inovações tecnológicas no país. III – poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários de países do MERCOSUL 52 HABILITAÇÃO Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em: • I - jurídica; (art. 66) • II - técnica; (art. 67) • III - fiscal, social e trabalhista; (art. 68) • IV - econômico-financeira. (art. 69) 53 RECURSO Divulgada a decisão final acerca da habilitação e inabilitação de licitantes, abra-se prazo para interpor Recurso. Os atos da Administração praticados no bojo do procedimento licitatório podem ser impugnados por meio de recurso ou por pedido de reconsideração. O prazo do recurso é de 3 (três) dias u ́teis, contado da data de intimação ou de lavratura da ata, em face do julgamento das propostas, do ato de habilitação ou inabilitac ̧ão de licitante, ou ainda do ato que determine a anulação ou revogação da licitação. 54ENCERRAMENTO Art. 71. Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: • I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades; • II - revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade; • III - proceder à anulação da licitação, de ofício ou mediante provocação de terceiros, sempre que presente ilegalidade insanável; • IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação.55 Fonte: professorherbertalmeida 56LICITANTE VENCEDOR O licitante vencedor na ̃o podera ́ deixar de contratar com a Administraça ̃o Pública nos moldes da proposta apresentada, desde que tenha sido convocado a celebrar o contrato, no prazo definido no instrumento convocato ́rio, dentro do qual, o vencedor fica vinculado ao cumprimento da proposta apresentada. Caso o vencedor na ̃o possa contratar, o Estado so ́ podera ́ celebrar o contrato, nos termos da proposta vencedora, chamando os demais licitantes na ordem de classificaça ̃o. 57 PROCEDIMENTO DO DIÁLOGO COMPETITIVO 1 - preparato ́ria, 2 - divulgac ̧ão do edital, de diálogo, de apresentac ̧ão das propostas e julgamento, do recurso e do encerramento. Edital + 25du Pré-seleção Pré-seleção Diálogo identificação de solução Fase Competitiva Edital + 60du + julgamento objetivo. Fase competitiva DÚVIDAS?? 58 Interação