REMAS aula3 Adm P Indireta

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UC – RELAÇÕES ESTATAIS, MEIO AMBIENTE E SUSTENTABILIDADE
Profa Danielle Espezim dos Santos
Danielle.espezim@animaeducacao.com.br 
Administração Pública Indireta
Aula 3
Administração Pública Indireta 
Primeiro distinguir descentralização [é a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica] de desconcentração [distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica].
 Depois “descentralização política”: ocorre quando o ente descentralizado exerce atribuições próprias que não decorrem do ente central; é a situação dos Estados-membros da federação e, no Brasil, também dos Municípios.
Autonomia possuem os entes federados, pois nesse caso há descentralização política
No Brasil, essa criação se dá por meio de lei e corresponde, basicamente, à figura da autarquia [Decreto-lei nº 200, de 25-2-67, apegado a uma doutrina tradicional, define apenas a autarquia como entidade que presta serviço público típico do Estado.].
Mas, com o passar do tempo, se reconheceu: fundações governamentais, sociedades de economia mista, empresas públicas e suas subsidiárias, também como exercentes de serviços públicos. 
E mais: a Lei nº 11.107, de 6-4-05, criou consórcios públicos, novo tipo de entidade que prestará serviço público mediante descentralização. Se ocupam de gestão associada de serviços públicos, prevista no artigo 241 da Constituição Federal.
E finalmente, Descentralização ADMINISTRATIVA 
(por serviços, funcional ou técnica)
Poder Público (União, Estados ou Municípios) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado para ser titular e executora de determinado serviço público. 
Transferência de titularidade e de execução de serviço público, com o mesmo processo de descentralização
Descentralização ADMINISTRATIVA 
Transferência de titularidade e de execução de serviço público. Por isso, deve ocorrer sempre:
1.reconhecimento de personalidade jurídica ao ente descentralizado;
2.existência de órgãos próprios, com capacidade de autoadministração exercida com certa independência em relação ao poder central;
3.patrimônio próprio, necessário à consecução de seus fins;
4.capacidade específica, ou seja, limitada à execução do serviço público determinado que lhe foi transferido, o que implica sujeição ao princípio da especialidade, que impede o ente descentralizado de desviar-se dos fins que justificaram a sua criação;
5.sujeição a controle ou tutela, exercido nos limites da lei, pelo ente instituidor; esse controle tem que ser limitado pela lei precisamente para assegurar certa margem de independência ao ente descentralizado, sem o que não se justificaria a sua instituição.
INDEPENDÊNCIA da entidade da administração indireta: em relação à pessoa que lhe deu vida, podendo opor-se a interferências indevidas; 
INTERFERÊNCIAS somente são admissíveis nos limites expressamente estabelecidos em lei e têm por objetivo garantir que a entidade não se desvie dos fins para os quais foi instituída.
Descentralização ADMINISTRATIVA 
Personalidade jurídica própria: direitos e obrigações definidos em lei, patrimônio próprio, capacidade de autoadministração, receita própria;
Criadas ou autorizadas por lei: exigência do artigo 37, XIX, da Constituição;
Finalidade essencial não é o lucro e sim a consecução do interesse público;
Falta liberdade na fixação ou modificação de seus próprios fins; é a própria lei singular que, ao criar a entidade, define o seu objeto, o qual só pode ser alterado por outra lei da mesma natureza;
Não podem ser extintas pela própria vontade; sendo criadas por lei, só outra lei poderá extingui-las, em consonância com o princípio do paralelismo das formas; 
Se sujeitam ao controle positivo do Estado: a finalidade é verificar se a entidade está cumprindo os fins para os quais foi criada.
Traços comuns entre o regime jurídico das pessoas públicas e o das pessoas de direito privado instituídas pelo estado
A diferença primordial está nas prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico administrativo (autoexecutoriedade, autotutela, possibilidade de alteração e rescisão unilateral dos contratos, impenhorabilidade de seus bens, juízo privativo, imunidade tributária, sujeição à legalidade, à moralidade, à licitação, à realização de concursos públicos etc.)
As pessoas públicas (autarquias e fundações de direito público) têm praticamente as mesmas prerrogativas e sofrem as mesmas restrições que os órgãos da Administração Direta.
As pessoas de direito privado só possuem as prerrogativas e sujeitam-se às restrições expressamente previstas em lei.
Diferenças entre as pessoas públicas e as pessoas privadas que compõem a Administração Indireta do Estado?
AUTARQUIAS
“[...] o termo autarquia, incorporado [...] ao nosso léxico, é formado de dois elementos justapostos: autós (próprio) e arquia (comando, governo, direção), significando, à letra, etimologicamente, “comando próprio, direção própria, autogoverno”. 
José Cretella Júnior 
1.criação por lei;
2.personalidade jurídica pública;
3.capacidade de autoadministração;
4.especialização dos fins ou atividades;
5.sujeição a controle ou tutela.
Requisitos
Com relação à OAB, o Supremo Tribunal Federal, na ADI 3.026-4/DF, ao apreciar a constitucionalidade do artigo 79, § 1º, da Lei nº 8.906, de 4-7-94 (Estatuto da OAB), entendeu que “não procede a alegação de que a OAB se sujeita aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta da União. A Ordem não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como ‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas ‘agências’. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não vinculação é formal e materialmente necessária” (Relator: Ministro Eros Grau; julgamento: 8-6-06, pelo Tribunal Pleno, DJ 29-09-06).
Pessoa jurídica de direito público: com todos os privilégios da Fazenda Pública, como imunidade tributária, prazos em dobro, prescrição quinquenal etc.;
E não é considerada pessoa jurídica de direito público no que diz respeito às restrições impostas aos entes da Administração Pública direta e indireta: (como licitação, concurso público, controle). 
Para Di Pietro (2022), “A decisão é absolutamente inaceitável quando se considera que a OAB, da mesma forma que as demais entidades profissionais, desempenha atividade típica do Estado [...]”
Maior independência em relação ao Poder Executivo. 
A inovação é muito menor do que possa parecer: “[...] já existem, no direito brasileiro, muitas entidades, especialmente autárquicas, com maior dose de independência em relação ao Poder Executivo, tal como ocorre com as Universidades Públicas, a Ordem dos Advogados do Brasil e outras entidades em que os dirigentes dispõem de mandato fixo, não podendo ser livremente exonerados pelo Poder Executivo, como também existem inúmeras entidades que exercem função reguladora, ainda que de constitucionalidade mais do que duvidosa [...].”; CADE, Banco Central, Conselho Monetário Nacional, Conselho de Seguros Privados.
Função regulatória. 
São autarquias de regime especial: a novidade provavelmente está na “[...] instituição das agências reguladoras que vêm assumindo o papel que o Poder Público desempenha nas concessões e permissões de serviços públicos e na concessão para exploração e produção de petróleo.” (DI PIETRO, 2022). 
Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e da Agência Nacional de Petróleo – ANP.
Agências
dois tipos de agências reguladoras no direito brasileiro:
a) as que exercem, com base em lei, típico poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, previstasem lei, fiscalização, repressão; é o caso, por exemplo, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), da Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar (ANS), da Agência Nacional de Águas. 
b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público (telecomunicações, energia elétrica, transportes etc.) ou de concessão para exploração de bem público (petróleo e outras riquezas minerais, rodovias etc.).
Agências
Sobre as que regulam permissão, autorização, exploração ou concessão 
Agências reguladoras
Há um processo de legislação desde a virada do século anterior para este, mas agora, as agências reguladoras federais, pela Lei nº 13.848/19, cujo artigo 3º determina que: 
“A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação”.
Agências reguladoras
“investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos”. (Art. 3º)
“as Agências terão como órgão máximo o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada, que será composto de até quatro Conselheiros e um Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral”. (Art. 4º da Lei 9.986/00, alterado pela Lei 13.848)
Todos os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada sejam brasileiros, “indicados pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal. nos termos da alínea f do inciso III do artigo 52 da Constituição Federal, entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento no campo de sua especialidade (...)”. + experiência profissional e formação acadêmica compatível com o cargo. (Artigo 5º da Lei 9.986/00, alterado pela Lei 13.848)
Lei nº 13.848/19
Sobre as que regulam permissão, autorização, exploração ou concessão 
Agências
E mais:
Inexiste subordinação hierárquica entre qualquer tipo de entidade da administração indireta e os órgãos da administração direta. 
Os poderes decorrentes da hierarquia, como dar ordens, anular ou revogar, avocar, delegar (dentre outros), como regra geral, não são exercidos pelo Poder Executivo sobre as agências reguladoras. 
Mas: a instauração de processo administrativo disciplinar, prevista como uma das hipóteses de perda do mandato no artigo 8º-B, inserido na Lei 9.986/00 pela Lei 13.848/19, constitui decorrência do poder hierárquico.
FUNDAÇÃO PÚBLICAS
Lei nº 7.596, de 10-4-87, alterando a redação do art. 4º do Decreto-lei nº 200, de 25-2-67
Incluída entre os órgãos da Administração Indireta as fundações públicas.
Mas pessoas jurídicas de direito privado.
divergências doutrinárias sobre natureza jurídica e às consequências que daí decorrem.
Natureza privatística de todas as fundações instituídas pelo Poder Público
VERSUS
 Personalidade pública como modalidade de autarquia ou Privada (a depender da escolha) 
Após a Constituição de 1988, há quem entenda que todas as fundações governamentais são pessoas jurídicas de direito público.
FUNDAÇÃO PÚBLICAS
Lei nº 7.596, de 10-4-87, alterando a redação do art. 4º do Decreto-lei nº 200, de 25-2-67
Colocamo-nos entre os que defendem a possibilidade de o Poder Público, ao instituir fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. Isto porque nos parece incontestável a viabilidade de aplicar-se, no direito público, a distinção que o Código Civil de 1916 continha entre as duas modalidades de pessoas jurídicas privadas: associação e sociedade, de um lado, e fundação, de outro; a distinção se mantém no novo Código Civil. (DI PIETRO, 2022)
FUNDAÇÃO PÚBLICAS
Lei nº 7.596, de 10-4-87, alterando a redação do art. 4º do Decreto-lei nº 200, de 25-2-67
Características:
Dotação patrimonial, que pode ser inteiramente do Poder Público ou semipública e semiprivada; personalidade jurídica, pública ou privada, atribuída por lei;
Desempenho de atividade atribuída ao Estado no âmbito social; com isto fica presente a ideia de descentralização de uma atividade estatal e também a de que a fundação é a forma adequada para o desempenho de funções de ordem social, como saúde, educação, cultura, meio ambiente, assistência e tantas outras; isto precisamente pelo fato de ela objetivar fins que beneficiam terceiros estranhos à entidade;
Capacidade de autoadministração e sujeição ao controle administrativo ou tutela por parte da Administração Direta, nos limites estabelecidos em lei.
Com a expressão empresa estatal ou governamental designamos todas as entidades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionário, diretamente ou por meio de outra entidade da administração indireta, abrangendo a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias. 
(CRFB/1988, arts. 37, XVII, 71, II, 165, § 5º, II, 173, § 1º).
EMPRESAS ESTATAIS
Lei nº 13.303, de 30-6-16
Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ela veio dar cumprimento, com quase vinte anos de atraso, ao artigo 173, § 1º, da Constituição Federal.
Específica:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
O artigo 2º, § 1º, deixa expresso que a lei, ao dar autorização legislativa para a criação, deve indicar, de forma clara, qual o “interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos do artigo 173 da Constituição Federal”. 
E no artigo 8º, I, incluiu entre os requisitos de transparência a exigência de elaboração de carta anual subscrita pelos membros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pelas empresas
O artigo 3º da lei deixa expresso que a empresa pública 
pessoa jurídica de direito privado; 
tem sua criação autorizada por lei (e não “criada por lei”, como constava do Decreto-lei nº 200); 
tem patrimônio próprio; tem capital integralmente detido pela União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, podendo contar com a participação de outras pessoas jurídicas de direito público ou de entidades da administração indireta de qualquer das três esferas de governo, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (o que já era permitido pelo artigo 5º do Decreto-lei nº 900, de 29-9-69).
Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O artigo 4º dá o conceito de sociedade de economia mista, 
é pessoa jurídica de direito privado; 
tem sua criação autorizada por lei; 
tem a forma de sociedade anônima cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou entidades da administração indireta.Não mais contém a finalidade – “exploração de atividade econômica” – que constava do referido dispositivo do Decreto-lei nº 200. (No entanto, a lei que autorizar a sua criação deve deixar expresso o interesse público relevante ou a razão de segurança nacional a que se destina) 
Assim, a sociedade de economia mista, da mesma forma que a empresa pública, só pode ser criada para explorar atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, desde que justificado o interesse público relevante ou a razão de segurança nacional a que se destina.
Toda sociedade de economia mista é majoritária, ou seja, o seu controle acionário é exercido pelo poder público. 
Petrobrás S/A
CRFB/1988 NO TÍTULO “DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA”, “CAPÍTULO I”, na seção “DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA”, art. 173, §1ͦ.; art. 177, I a III e § §. 
A Petrobras é uma sociedade de economia mista (capital aberto); 
integra a administração pública indireta, explorando atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. 
A União é acionista controlador. (mais de 50% dos papéis com direito a voto)
Controla, portanto, o Conselho de Administração e, por esta razão, indica presidente da empresa. (é uma empresa estatal, mas de capital aberto e submetida a regime jurídico privado).
Decreto-lei 509/1969 que transformou o então Departamento dos Correios e Telégrafos em uma empresa pública, vinculada ao Ministério das Comunicações. Os Correios são uma empresa pública federal.
A Constituição Federal de 1988 manteve o padrão de normas anteriores, atribuindo à União a competência para “…manter o serviço postal e o correio aéreo nacional” (art. 21, X).
Mas, mesmo clara a competência para manter os serviços postais, o seu texto não foi conclusivo sobre quem são os agentes que podem desempenhar essa atividade.
A Lei federal 6.538/1978 – segundo a qual competia aos Correios “…executar e controlar, em regime de monopólio (ou seja, exclusivamente), os serviços postais em todo o território nacional” (Art. 2º, I). 
Foi considerada (via ADPF/46) vigente, mesmo sendo anterior à CRFB/1988, ‘recepcionada
Para os Ministros do STF: os Correios “…devem atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal”.
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios). 
Assim, os Correios são uma empresa pública que atua em regime de monopólio postal.