APLICAÇÃO DA PENA

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APLICAÇÃO DA PENA (artigo 59 do CP)
Conceito: Aplicação da pena é a atividade pela qual o juiz combina circunstâncias, visando fixar a pena ao caso concreto.
- A aplicação da pena se dá através da sentença penal condenatória.
- Se houver absolvição não haverá a aplicação da pena;
- Se houver absolvição não haverá a aplicação da pena;
- A sentença é o ato culminante do processo através do qual o juiz soluciona a controvérsia, decidindo ou não o mérito da causa;
- A pena se ajusta a individualização do criminoso para se ter eficácia;
Ex: Quebra de sigilo bancário ou dados cadastrais não aprecia o mérito. Já um crime de roubo ou estupro precisa de mérito para condenar ou absolver o réu.
CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS MODIFICADORAS
As circunstancias modificadoras da pena estão em volta, em torno ao redor do crime.
Alteram a qualidade e não a essência do crime.
A doutrina majoritária faz a seguinte classificação:
Circunstancias objetivas (materiais ou reais): são as que se relacionam com os meios e modos de realização do crime, tempo, ocasião lugar.
Circunstancias subjetivas e pessoais: São de caráter pessoal que só dizem respeito a pessoa do participante sem qualquer relação com a de materialidade do delito, como os motivos determinantes.
Ex1: Assaltar para pagar cirurgia de parente.
Ex2: Matar pai e mãe para ficar com herança.
No artigo 59 do CP estão divididas as penas comuns e as genéricas
Para se aplicar a pena é necessário que se analise as circunstancias agravantes (artigo 61 e 62 do CP), as atenuantes (artigo 65 do CP), as causas de aumente e diminuição de pena (artigos 28 parágrafo 2 e 60 parágrafo 1 do CP), as qualificadoras (artigos 121, parágrafo 2 e 155 parágrafo 4, 157 parágrafo 3 do CP) e as causas de aumento e diminuição de pena (artigo 121, parágrafo 4 , 141, III e 155, parágrafo 1). 
- Análise das circunstâncias judiciais
Culpabilidade: leva-se em conta a intensidade do dolo e o grau da culpa. Faz-se um juízo de censura a um autor de um fato típico e antijurídico.
Antecedente: Vida anterior do réu até a pratica do crime (policial e judicial), se respondeu processo e se foi condenado ou absolvido.
- Conduta social: comportamento eu o réu tem em sociedade e família, no trabalho, igreja...
- Personalidade: ë um pouco complexo, com porções herdadas e adquiridas. ( biológico, sociológico e psicológico).
- O motivo que levou o agente cometer o ato ilícito.
- Consequências maiores ou menores advindas do crime:
Como ficou a vitima e seus parentes após o crime?
Se a vitima facilitou o ato ilícito.
Análise das circunstâncias agravantes:
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
 I - a reincidência + artigo 63 do CP;
Obs: Até 1977, havia distinção entre reincidência genérica e especifica com crimes da mesma natureza, mas a distinção foi extinta. Pois, a reincidência passou a ser prevista por sua lei especifica, Lei 8.072/90.
Esta lei criou um lapso temporal de 5 anos para a reincidência (critério de temporalidade).
Ex: Se A matasse B com 18 anos e com 50 matasse C, seria tido como reincidente.
- A prova se dá com a certidão criminal.
A reincidência pode ser entre: 
 Crime e crime
Crime e contravenção
Contravenção e contravenção
 A reincidência não pode ser entre:
Contravenção e crime
Crime político
Crime militar próprio
II - ter o agente cometido o crime: 
por motivo fútil ou torpe;
Ex: matar por racismo.
para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
Ex: Ladrão que mata o comparsa para ficar com todo o dinheiro do assalto. 
à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
Ex: matar pelas costas; matar com tocaia; matar com disfarce; matar vitima que esteja dormindo.
com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
Ex: colocar veneno na comida ou bebida da vitima; colocar a vitima em uma banheira de ácido; por meio camuflado traiçoeiro pérfido;
- Como podemos identificar o homicídio qualificado por tortura e a tortura qualificada pelo homicídio?
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; É o laço consanguíneo que identifica o agente.
Obs: A doutrina majoritária diz que a adoção não vincula este crime;
O divorcio extingue essa possibilidade.
com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 
Ex: estupro de pessoas pobres do interior que precisam morar na casa das pessoas que os acolhem.
com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
EX: Militar que manda o subordinado levar um canhão para sua casa; ourives que troca as pedras; Ministério: religioso que tira proveito da confissão de seus seguidores; profissão médico que pratica atos libidinosos contra paciente.
 
contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida.
De acordo com o ECA criança até 12 anos e idoso a partir de 60 anos. 
quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
Ex: policial que tortura até a morte o preso que está sob sua custódia.
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; Ex: é quando se mata o ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada: É aquele que o agente se embriaga para cometer o crime.
- Análises das atenuantes
Tem como objetivo, atenuar a sanção penal.
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; 
II - o desconhecimento da lei; Ex: indios
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; Ex: matar o traidor da pátria; pai que mata o estuprador de sua filha.
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; obs.: se a pessoa falecer não haverá atenuante! 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
Ex: Empregada que rouba o patrão para não perder o namorado; empregado que cumpre a ordem do patrão; homem ou mulher traída (o).
Obs: Coação moral não exclui o crime, pois resta um requisito de vontade, mas exclui a culpabilidade.
O emprego de força física exclui o dolo e a culpa, eliminando a conduta. O fato é considerado atípico.
Nem a paixão nem a emoção excluem a imputabilidade. A emoção pode trazer algum beneficio, funcionando como circunstancia atenuante genérica. (artigo 65, III, c, CP).
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
Obs.: A simples confissão não atenua a pena, o que mais importa é o motivo da confissão!
A delação premiada é causa de diminuição de pena por fração! 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Ex: Tumulto em estádio de futebol.
- Circunstancias inominadas (se calcula por fração): São situações que escapam da especificação legal.
Na parte geral teremos as seguintes causas de diminuição de pena: artigo 14, parágrafo único , 24, parágrafo 2, 26, parágrafo único, 28 parágrafo 2, 29 parágrafo 1, 60, parágrafo1, 70, caput, 73, segunda parte e 74 parte final.
Na parte especial encontramos as seguintes causas de aumento de pena e diminuição de pena: artigo 121, parágrafos 1 e 4, 22, parágrafo único, 127, 129, parágrafo 4 e 7, 133, parágrafo 3, 135, parágrafo único, 141, inciso I, 141, III e parágrafo único 146 parágrafo 1, 150 parágrafo e 151 parágrafo 2..
- Circunstâncias qualificadoras:
São circunstancias legais especiais ou especificas previstas na parte especial do CP que, agregadas a figura típica fundamental, tem a função de aumentar a pena.
Quando uma norma penal prevêuma causa de aumento de pena na descrição dos crimes, menciona o mínimo e o máximo.
Como é possível saber que a pena foi qualificada?
EX: artigo 121 caput
 Pena: 6 a 20 
 121, parágrafo 2
 Pena: 12 a 30
- Causas de aumento mínimo e máximo vem representado sempre por fração!
Ex:
Fases de fixação da pena privativa de liberdade.
- É composto de 3 fase, quais sejam:
- Circunstancias judiciais;
– Circunstancias legais
– Causas de aumento e diminuição da pena.
1ᵃ fase: O juiz fixa a pena a pena base levando em consideração as circunstancias judiciais do artigo 59, caput do CP.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
2ᵃ fase: Encontrada a pena base, o juiz aplica as circunstancias agravantes e atenuantes, respectivamente, dos artigos 61, 62, 65 e 66 do CP.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: 
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; 
II - o desconhecimento da lei; 
III - ter o agente: 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
3ᵃ Fase: Sobre a pena fixada na segunda fase, o juiz faz incidir as causas de aumento e de diminuição de pena, previstas na parte geral e especifica do CP.
Obs.: Só haverá a 3ᵃ Fase se existir causas de aumento ou diminuição aplicável ao caso concreto.
- Concurso de circunstâncias e causas agravantes e atenuantes (artigo 67 do CP):
Diz o artigo 67 do CP, que no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entende-se preponderantes, as circunstancias resultantes de motivos determinantes ao crime, como a personalidade do agente e da reincidência.
- É possível que o fato apresente circunstâncias qualificativas e atenuantes.
- O juiz preponderará as de natureza subjetiva, calculadas na personalidade do agente e nos motivos determinantes da prática da infração. Se as circunstancias se equivalem, uma neutraliza o efeitos agravador ou atenuador da outra.
- A menoridade prepondera sobre todas as outras circunstancias, inclusive sobre a reincidência (art. 65, I). Portanto, se o agente é menor de 21 anos sua menoridade preponderará sobre as demais circunstâncias. 
- Concurso de causas de aumento e diminuição:
O artigo 68, parágrafo único do CP, alude que: No concurso de causas de aumento ou de diminuição prevista na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia a causa que mais aumente ou diminua.
- Quando concorrerem no fato varias causas de aumento ou de diminuição da pena prevista na parte especial do CP, o juiz pode aplicar uma delas, dando preferência a que mais aumente ou diminua.
- Quando concorrem no fato varias causas de aumento ou diminuição da pena prevista na parte geral, desde que obrigatórios o juiz pode aplicar uma só, pois a norma determina a contrario senso, que não podem ser dispensadas. Se o crime for tentado, a tentativa, causa de diminuição da parte geral pode ser aplicada sozinha.
- Fixação da pena de multa
1ᵃ operação: No tocante a quantidade de dias multa ( artigo 49, caput do CP), que varia entre 10 e 360, devem ser consideradas as circunstancias judiciais do artigo 59, caput do CP.
2ᵃ operação: artigo 60 do CP.
É bifásica, pois leva em conta duas situações.
Exercício para aplicação da pena
José, portador de periculosidade, de bom comportamento social, com 20 anos de idade, reincidente, praticou o crime de extorsão mediante sequestro (artigo 159, caput). 
Faça a aplicação da pena;
Verifique se é possível aplicar uma pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e indique o regime de cumprimento de pena.
João com varias passagens pela policia, de péssimo caráter, mediante paga, depois de embriagar-se propositadamente, praticou o crime de furto qualificado ( artigo 155, 4, III do CP) com emprego de chave falsa.
Faça a aplicação da pena;
Verifique se é possível substituir uma pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e indique o regime de cumprimento de pena.