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GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PÚBLICOS Unidade 2 GESTÃO E FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS PÚBLICOS UNIDADE 2 1. RECURSOS E SANÇÕES 01 1.1 Recurso Administrativo e Pedido de Reconsideração 01 1.2 Recorribilidade das Decisões Sancionatórias 02 1.3 Sanções 03 1.4 Condutas Definidas Como Infrações 03 1.5 As Sanções Administrativas 04 1.6 Crimes de Licitação 07 2. PADRONIZAÇÃO E NORMATIZAÇÃO 08 2.1 Princípios 08 2.2 Normas Gerais e Complementares 09 2.3 Itens a Serem Regulamentados (sugestivos): 10 2.4 Adesão às Normativas da União 11 3. PROGRAMAS DE INTEGRIDADE 14 3.1 Compliance: Conceito, Evolução e Implantação 14 3.2 Plano de Integridade 16 3.3 Considerações Relevantes 22 4. COMPLIANCE E ÉTICA 23 4.1 Ética Administrativa: Exigência Imprescindível 23 5. TRANSPARÊNCIA PÚBLICA 37 5.1 Publicidade Oficial Obrigatória 38 5.2 Publicidade Oficial Facultativa 38 5.3 Publicidade Institucional 38 5.4 Transparência Pós-CF/88 39 5.5 Transparência e Accountability 40 5.6 Fundamentação e Responsabilizações 42 6. BIBLIOGRAFIA 45 1 1. RECURSOS E SANÇÕES 1.1 RECURSO ADMINISTRATIVO E PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO Contra as decisões tomadas no âmbito do procedimento licitatório foram previstas duas formas de impugnação: o recurso e o pedido de reconsideração. Diferentemente do que se previa na Lei 8.666/1993, em que apenas alguns recursos possuíam efeito suspensivo, podendo a autoridade motivadamente conceder tal efeito aos demais (§ 2º do artigo 109), a Lei atual já confere tal efeito a todos os recursos e pedidos de reconsideração (artigo 168, caput). O recurso administrativo possui um rol taxativo de cabimento, sendo possível manejá-lo contra os seguintes atos: Art. 165 […] a) ato que defira ou indefira pedido de pré-qualificação de interessado ou de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; b) julgamento das propostas; c) ato de habilitação ou inabilitação de licitante; d) anulação ou revogação da licitação; e) extinção do contrato, quando determinada por ato unilateral e escrito da Administração; E, dos atos não impugnáveis por meio de recurso, poderá se requerer pedido de reconsideração, no prazo de três dias úteis, contado da intimação acerca do ato (inciso II do artigo 165 da Lei n. 14.133/2021). O processamento do recurso tem início com a sua interposição, que deve ser feita no prazo de três dias úteis contados da data da intimação do ato impugnado ou da lavratura da sua ata. Especialmente nos recursos contra julgamento das propostas e ato de habilitação ou inabilitação, a apreciação deve ocorrer em fase única e o licitante deverá manifestar o interesse de recorrer imediatamente, sob pena de preclusão. Os efeitos da ausência dessa manifestação de interesse podem ser investigados na doutrina e em precedentes que tratam especificamente do pregão, uma vez que tal dispositivo foi aproveitado da sua regulamentação. Nesta hipótese, não manifestando interesse de recorrer na sessão, logo após a declaração do vencedor do certame pelo pregoeiro, seja a sessão eletrônica ou presencial, o licitante perdia o direito de recorrer. 2 Manifestado o interesse de recorrer, a lei prevê que o prazo para apresentação das razões recursais nesses casos é contado da data de intimação ou de lavratura da ata de habilitação ou inabilitação ou, quando excepcionalmente invertidas as fases de julgamento e habilitação (conforme o artigo 17 da Lei 14.133/2021), da intimação ou lavratura da ata de julgamento. Todos os recursos devem ser direcionados à autoridade que editou o ato ou proferiu a decisão atacada, que deverá exercer juízo de retratação no prazo de três dias úteis e, caso a decisão seja mantida, o recurso deve ser encaminhado à autoridade superior, que proferirá o julgamento em até dez dias úteis do recebimento dos autos. Caso o recurso seja acolhido, ocorrerá a invalidação apenas de atos insuscetíveis de reaproveitamento. Além disso, os demais licitantes poderão contra-arrazoar o recurso, tendo o mesmo prazo de três dias úteis, contados da intimação pessoal ou da divulgação da interposição do recurso. 1.2 RECORRIBILIDADE DAS DECISÕES SANCIONATÓRIAS Sobre as decisões que aplicam sanções ao licitante, diferentemente da Lei n. 8.666/1993, os recursos contra a aplicação da advertência, multa e impedimento de licitar e contratar contam com prazos maiores que os demais casos, sendo de quinze dias úteis para interposição, contados da intimação, direcionado à autoridade que proferiu a decisão, que terá cinco dias úteis para exercer o juízo de retratação, sendo negativo, o recurso será encaminhado para a autoridade superior, que terá mais vinte dias úteis para decidir. Muito embora o aumento dos prazos acarrete maior demora para a finalização da licitação, certamente trabalha em favor da amplitude da defesa dos licitantes, que contarão com um prazo maior para manejar recurso contra decisão sancionatória. Já em face de decisões que aplicam a declaração de inidoneidade, não cabe recurso administrativo, mas tão somente pedido de reconsideração, no prazo de quinze dias úteis da intimação, que deverá ser decidido em até vinte dias úteis. Embora pareça contraditório tornar irrecorrível a sanção mais gravosa prevista no diploma legal, tal dispositivo decorre do fato de que a declaração de inidoneidade pode ser aplicada apenas pela autoridade máxima do órgão que promove a licitação pública, inexistindo autoridade superior para apreciar eventual recurso. Além disso, tanto para a declaração de inidoneidade e para a o impedimento de licitar, exige- se a instauração de processo de responsabilização (artigo 158, caput). Sumarizando: 1. Os meios de impugnação disponíveis aos licitantes foram uniformizados, inexistindo diferenças em razão da modalidade de licitação adotada; 3 2. Em geral, o prazo dos recursos e dos pedidos de reconsideração é de três dias úteis a contar da intimação das respectivas decisões; 3. A destinatária dos recursos é a autoridade que emitiu o ato, que dispõe de três dias úteis para reconsiderar a decisão ou remeter para a autoridade superior, que, depois de recebidos os autos, dispõe de mais dez dias úteis para decidir; 4. Os recursos e pedidos de reconsideração têm efeito suspensivo; 5. Os recursos e pedidos de reconsideração que tratam de sanções administrativas contam com prazos mais extensos para o seu processamento. 1.3 SANÇÕES A atividade sancionatória em contratações públicas mantém-se sobre os pilares de poderes exorbitantes, atribuídos à Administração Pública como instrumento da noção de supremacia do interesse público. Em relação à sua amplitude, o regime de infrações e sanções refere-se a, conforme lembra JULIANA BONACORSI DE PALMA, “todo o ciclo regulatório sancionador”, abrangendo desde os regramentos das infrações e sanções administrativas, a condução das licitações, a fiscalização dos contratos, a apuração da conduta infracional e o sancionamento em espécie. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz um regime de infrações e sanções seguindo o mesmo trilho das normas que a antecederam, no entanto o novo texto é permeado por diversas inserções com o propósito de clarificar alguns dos problemas historicamente enfrentados. 1.4 CONDUTAS DEFINIDAS COMO INFRAÇÕES O artigo 155 da Lei n. 14.133/2021 dedica-se a definir as condutas reputadas irregulares no âmbito das licitações públicas e dos contratos administrativos. Em termos mais específicos, o dispositivo veicula rol de doze práticas que podem gerar responsabilização do licitante ou contratado, sendo quatro hipóteses de irregularidades durante a licitação, quatro condutas relacionadas à execução do contrato, três condutas que abrangem tanto a licitação quanto o contrato e uma hipóteseretribuições diferentes do oficial que se recebe no organismo em que se trabalha; Quando o agente público tem em mente o quão importante é a sua atividade dentro da Administração Pública, exercita a Ética como algo normal, fará e desempenhará o seu papel, sem diferenciar ninguém, seja pessoa jurídica ou pessoa física. O funcionário deve atuar sempre como servidor público e não deve transmitir informação privilegiada ou confidencial. O funcionário como qualquer outro profissional, deve guardar o sigilo de ofício; O agente público deve sempre ser lembrado que goza de fé pública, ou seja, na sociedade detém um lugar de destaque, independentemente da atividade que exerça ou do cargo que ocupe. Assim, o sigilo sobre informações recebidas ou sabidas, sobre quem quer que seja jamais deve servir de barganha, para obter qualquer tipo de vantagem indevida. O interesse coletivo no Estado social e democrático de Direito existe para ofertar aos cidadãos um conjunto de condições que torne possível seu aperfeiçoamento integral e lhes permita um exercício efetivo de todos os seus direitos fundamentais. Para tanto, os funcionários devem ser conscientes de sua função promocional dos poderes públicos e atuar em consequência disto. Um dos grandes desafios da Administração Pública é retornar à sociedade por meio da prestação de serviços de qualidade, àquilo que ela recebeu e que apenas deve gerir, e não se apropriar, que são os tributos, em especial os impostos. O agente público tem papel fundamental para o atingimento desse objetivo. Com o passar do tempo a Administração Pública desenvolveu, aprimorou mecanismos de controles, de fiscalização, com o intuito de que o ser ético, não seja algo estranho, ou um diferencial, 34 mas que a Sociedade se sentisse partícipe, e que passasse a ter acesso às informações, como aplicação dos recursos públicos recebidos, programas públicos voltados à sociedade. A eficiência e a eficácia dos mecanismos de controle passam pela participação cada vez maior dos cidadãos, por meio dos canais à disposição. As Ouvidorias são um ótimo exemplo de escuta ao cidadão, que basicamente fazem parte de todos os organogramas dos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, Sociedade de Economia Mista, Fundações. Também o Portal da Transparência, onde o cidadão tem à sua disposição todas as informações, acessando a página do órgão público via internet. Somos um país para efeito histórico no que se refere à Democracia, ainda muito novo, comparado com outros países, onde a Democracia já é exercida há centenas e milhares de anos. A Sociedade Brasileira ainda está amadurecendo no que se refere aos seus direitos e porque não, deveres. Os instrumentos de controle da Administração Pública sejam de acompanhamento ou fiscalização, aplicados pelos diversos órgãos públicos, contribuem para a disseminação do Ser Ético, entre os agentes públicos, bem como, muitas vezes para expurgar os maus agentes públicos da Administração Pública. Para que a Administração Pública tenha êxito na propagação do Ser Ético, junto aos agentes públicos, é importante que desenvolva uma consciência coletiva, por meio de investimentos de cursos, capacitações, treinamentos, estudos, como também juntos aos órgãos públicos, sejam ampliados e aprimorados os canais de comunicação à disposição da Sociedade, sempre tendo como base, o emprego dos Princípios Éticos. Como forma de não apenas se tratar de um mecanismo que apenas fiscalize, mas também, valorize, e até mesmo puna punição agentes públicos, importantíssimo por parte dos órgãos que compõe, integram a Administração Pública, a elaboração, implantação e aplicação e acompanhamento da prática dos artigos dos códigos de Ética. A efetivação dos Códigos de Ética nos órgãos públicos possibilita junto aos agentes públicos, uma maior cobrança, envolvimento, aceitabilidade, responsabilidade e porque não mudança de conduta desses. A aplicação dos Princípios Éticos, a criação da cultura ética, é uma via de mão dupla, ou seja, comportamental tanto do Governo Federal, Estadual, Municipal, quanto da Sociedade que deve ser instigada a participa como um agente político, como forma de conscientizar a população da importância do seu papel, conhecendo seus direitos e deveres constitucionais, e mais que isso, exercendo a democracia na plenitude e soberana. 35 Para que tenhamos uma sociedade formada por cidadãos éticos, consciente dos seus direitos e deveres, democracia, cidadania, ética devem fazer parte da discussão em inúmeras disciplinas do ensino básico, fundamental, médio, superior e pós-graduação. Essa articulação em torno da Ética contribui também, para quando o cidadão venha a se tornar um agente público, ou exerça função pública, o ser ético esteja presente em todas as suas atividades, decisões. Leis como a Lei 8.429/92 que trata da Improbidade Administrativa, a Lei de Responsabilidade Fiscal- 101/00 contribuem de sobremaneira eficiente e eficaz, para que a Ética esteja presente nas atividades exercidas, e executadas de forma responsável pelos agentes públicos, contribuindo para que a gestão pública seja mais respeitada, diminuindo a prática de relações incestuosas entre o poder público e poder privado, o trâmite do poder paralelo com o tráfico e informações privilegiadas nas três esferas de poder. Poder paralelo esse que tanto mal faz ao país, nas áreas econômica, financeira, social, e que o principal objetivo da Administração Pública seja alcançado, o interesse social. Como forma de demonstrar que é possível a prática cotidiana da Ética na Administração Pública, pelos seus agentes públicos, apresentamos alguns pontos, que foram descritos no artigo escrito por Andrés Sanz Mulas, e publicado pela Escuela de Relaciones Laborales da Espanha: “Para desenhar uma ética das Administrações seria necessário realizar as seguintes tarefas, entre outras: - Definir claramente qual é o fim específico pelo qual se cobra a legitimidade social; - Determinar os meios adequados para alcançar esse fim e quais valores é preciso incorporar para alcançá-lo; - Descobrir que hábitos a organização deve adquirir em seu conjunto e os membros que a compõem para incorporar esses valores e gerar, assim, um caráter que permita tomar decisões acertadamente em relação à meta eleita; - Ter em conta os valores da moral cívica da sociedade em que se está imerso; - Conhecer quais são os direitos que a sociedade reconhece às pessoas. “ Mudança, essa é a palavra, é a mola propulsora, o querer que aconteça, para que tenhamos uma Administração Pública Federal, Estadual e Municipal comprometidas com a Ética, uma gestão pública Ética, voltada aos princípios constitucionais, ao interesse público. Onde o jeitinho na gestão pública no que se refere ao tratamento da coisa pública, dê lugar a uma gestão pública austera, séria, com responsabilidade, menos burocrática, inovadora, livre de velhos ranços em especial de empresários, lobistas, políticos, agentes públicos que são verdadeiros 36 parasitas, que só corrompem e desvirtuam os interesses da sociedade. Os agentes públicos devem ser cada vez mais valorizados, capacitados, preparados para atingir o propósito maior que é o bem coletivo, sem deixar de existir os mecanismos de controle e que esses sejam cada vez mais aperfeiçoados, como forma de acompanhamento, e punição se for o caso, para que o ser ético predomine em todas as suas atividades e tomadas de decisão. Essa mudança relacionada à aplicação da Ética em toda a Gestão Pública, só ocorrerá em todas as instâncias, órgãos, níveis hierárquicos, se a sociedade estiver consciente da importância do seu papel ético, bem como, do poder de polícia que pode exercer na exigência de uma Administração Pública séria, eficiente e eficaz, comprometida com a Ética visando o bem comum. Essa conscientização por parte da sociedade da exigênciae necessidade de uma Administração Pública, agindo eticamente de forma integral, segundo os Princípios elencados na Carta Magna, só ocorrerá se houver uma mudança de postura, atitudes dos cidadãos, começando com as pequenas coisas. Há um longo caminho a ser percorrido, na busca da maturidade do Ser Ético, na Sociedade ou na Administração Pública, mas não podemos esquecer que já avançamos, seja no acompanhamento das atividades administrativas desempenhadas pelos agentes públicos, nos canais de transparência, nas operações deflagradas no combate a corrupção, na elaboração e aplicação de Leis com fins específicos para a punição penal daqueles que se apropriam indevidamente da coisa pública. Uma sociedade mais justa, livre, igualitária, soberana, participativa do processo decisório, com respeito ao pluralismo das ideias, onde o bem comum seja a tônica, conforme nossos preceitos constitucionais ocorrerão na medida em que ela mesma, e que Administração Pública, por meio dos seus agentes públicos. 37 5. TRANSPARÊNCIA PÚBLICA Desde o nascimento de nossa pátria, em 22 de abril de 1500, a população jamais teve acesso às formas de utilização dos bens públicos e de administração dos recursos financeiros arrecadados do próprio povo. Tanto a monarquia (até 14 de novembro de 1889), quanto no governo civil que comanda o país de lá pra cá, praticamente todos os gestores não tinham a obrigação ou o costume de prestar contas de seus atos. É certo que o faziam, mas de forma genérica, apenas para órgãos de controle. O povo (contribuinte direta ou indiretamente), não conseguia individualmente saber do que se passava no âmbito dos Poderes da nação. No entanto, com o advento da globalização e da evolução rápida e espetacular das tecnologias de comunicação, houve também um grande avanço nos direitos dos cidadãos. A própria Carta Magna reservou uma lista grande de direitos e garantias individuais e coletivas (em especial, nos art. 5º, 6º e 7º). https://www.infoescola.com/direito/magna-carta/ 38 5.1 PUBLICIDADE OFICIAL OBRIGATÓRIA Dentre eles, a obrigação ao Estado de promover a divulgação de seus atos e ações, tornando a publicidade um dos princípios básicos da Administração Pública (art. 37, caput). É que o legislador constituinte entendeu como sendo prioridade a divulgação dos atos e ações dos governantes, para que o povo (contribuinte-eleitor) acompanhe as atuações dos eleitos, bem como, com a coisa pública. Embasadas na Carta Maior da República, muitas leis editadas depois de 1988 criaram obrigação de publicar certos atos, quando se tratar de recursos públicos (financeiros, patrimoniais, funcionais, etc.). Os Atos Oficiais de publicação obrigatória, devem ser divulgados em um único meio de comunicação, escolhido por cada ente da federação, conforme previsão na legislação esparsa (licitações- contabilidade-tributação-orçamentária...). No caso dos Municípios, deverá ser apenas 01 para o Executivo e para o Legislativo, contratado por Licitação, cuja homologação deverá ocorrer após Autorização Legislativa. 5.2 PUBLICIDADE OFICIAL FACULTATIVA A CF de 1988 também autorizou despesas com a divulgação de caráter educativo e informativo, ou de orientação social (art. 37, §1º). No entanto, de lá para cá muita polêmica foi gerada, discutindo sobre o que poderia se aceitar, referente às despesas com publicidade. É que a interpretação anterior impunha uma separação severa na publicidade oficial, entre a obrigatória e a facultativa. Entendia-se que a obrigatória era apenas aquela especificada na lei, como a publicação de atos como: leis, decretos, portarias, resoluções, editais... Quando se divulgava as ações do poder público, questionava-se se aquela despesa se enquadrava como educacional, de orientação social, ou de informação exigida (serviços de utilidade pública). 5.3 PUBLICIDADE INSTITUCIONAL Porém, com a evolução do conceito, e com a crescente demanda do povo sobre a atuação do poder público e as ações governamentais, ampliou-se em muito as possibilidades de realizar despesas para esse fim. 39 Portanto, além da publicação obrigatória e daquelas enquadradas como “serviços de utilidade pública”, passou-se a entender que o gestor deva divulgar amplamente as atividades de cada órgão público, para manter a população por dentro dos acontecimentos que envolvem recursos dos contribuintes. De certo modo, essa divulgação não obrigatória, pode ser considerada como publicidade institucional, pois, além de informar ao povo sobre as ações do órgão, promove este diante da opinião pública, fortalecendo-o institucionalmente. Em 2010, foi editada a Lei Federal nº 12.232, regulando a forma de contratação de Agências de Comunicação. Oficializando, portanto, a promoção da publicidade e transparência, através de materiais de divulgação institucional, mas estabelecendo regramento, para impedir desvios de finalidade. Registrando, todavia, que os procedimentos deverão ser pautados em: a) Planejamento orçamentário e financeiro da entidade b) Princípios constitucionais do caput do art. 37 da Magna Carta Federal (LIMPE - legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) c) §1º, art. 37, da Constituição da República (não promoção pessoal) d) As normas Licitatórias - Leis nº 8666/93 e 10.520/2002 e) As regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) f) Indicações da Lei de Imprensa. 5.4 TRANSPARÊNCIA PÓS-CF/88 De toda forma, criando verdadeiro divisor na história do Brasil, a nossa CF/88 acendeu nos nacionais o desejo de conhecer de perto e participar da vida do país. Mais que isto: passou a discutir os seus direitos enquanto membros da nação. Representados no governo, tanto nas casas legislativas, quanto nos demais poderes (Executivo e Judiciário), passamos a conquistar espaço e elaborar instrumentos que exigem (forçam) os gestores a dar transparência em sua atuação. Dentre esses instrumentos, podemos citar a Lei de Responsabilidade Fiscal, que desde o seu nascimento (em 2000) já previa certas obrigações aos governantes, para levar ao povo o conhecimento de seus atos e ações. Mas foi exatamente pela Lei Complementar nº 131 de 27 de maio de 2009, que houve uma implementação maior da obrigatoriedade de transparência nos meios públicos, aplicando-se, inclusive, regras específicas sobre a divulgação tecnológica via internet. http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/LEGIS/CF88/CF88_Ind.html 40 Com isso, desencadeou no Brasil, em todos os órgãos públicos, a obrigação de publicar mais amplamente as informações que poderiam ter o interesse público. Essa é a chamada Transparência Ativa, pois, independentemente de alguém solicitar, o órgão público tem a obrigação de divulgar. E diga-se mais: A divulgação (publicação) deverá ser eficiente e eficaz. Ou seja: O canal disponibilizado deverá ser de boa qualidade, permitindo o acesso de forma rápida e fácil, e evitando os subterfúgios (mesmo que da tecnologia) para esconder dados e informações. E a lista de itens (informações e documentos) a serem disponibilizados nos Portais da Transparência (não apenas um site, mas verdadeira plataforma virtual) vem crescendo a cada dia.... 5.5 TRANSPARÊNCIA E ACCOUNTABILITY Transparência, segundo os pesquisadores, é a mais importante categoria da accountability como instrumento para avaliar o desempenho organizacional. Um requisito chave para todas as outras dimensões. A transparência refere-se a como mostrar a atuação das organizações e dos agentes públicos. Na prática, a transparência requer que as organizações e os burocratas sejam objeto de constante supervisão e questionamento. Sujeição tem a ver com a exigência de que as organizações e seus agentes enfrentem as consequências derivadas das suas ações. Nesse sentido, organizaçõese indivíduos devem ser responsabilizados pelas suas ações e punidos pelos malefícios que vierem a causar (KOPPELL,2005). 41 No setor público, a fim de aumentar a transparência e de se combater a corrupção (primariamente), foi criado o sítio Portal da Transparência. Desta forma, elencamos aqui os principais princípios que caracterizam a Transparência Pública: Equidade Esse princípio se caracteriza pelo tratamento justo de todos os sócios e demais partes interessadas. Atitudes ou políticas discriminatórias, sob qualquer pretexto, são totalmente inaceitáveis. Prestação de Contas (Accountability) Os agentes de Governança Corporativa devem prestar contas de sua atuação, assumindo integralmente as consequências de seus atos e omissões. O controle está relacionado com as relações hierárquicas no interior das estruturas burocráticas, seja entre indivíduos, seja entre organizações, e baseia-se na caracterização do seu grau (baixo ou alto) e na sua fonte (interna ou externa). Essa concepção, segundo o autor, é a predominante tanto no setor público quanto no setor privado (BARROS, 2000). Responsabilidade Corporativa Os agentes de Governança Corporativa devem zelar pela sustentabilidade das organizações, visando à sua longevidade, incorporando considerações de ordem social e ambiental na definição dos negócios e operações. Os princípios de Governança Corporativa devem ser seguidos pelas instituições, para aumentar as chances de sobrevivência e a eficiência administrativa. Organizações que optam por estruturar esse sistema são bem vistas no mercado, já que demonstram mais transparência, contam com mecanismos internos de conflitos, acompanham as tendências e mantêm um controle mais efetivo de suas equipes e funcionários. A responsabilização diz respeito ao cumprimento das leis, das normas e das regras estabelecidas e aos sansões decorrentes de seu descumprimento. A “responsividade” refere-se à como a organização responde às expectativas, demandas e necessidades da sociedade. De um modo geral, pode-se afirmar que as organizações e os agentes públicos são responsivos se conseguem satisfizer as expectativas da população a que servem (KOPPELL, 10 2005). 42 5.6 FUNDAMENTAÇÃO E RESPONSABILIZAÇÕES De forma geral, a publicidade oficial obrigatória e a permissão de acesso à informação de interesse pessoal ou coletivo, encontram guarida nos seguintes instrumentos legais jurídicos: Fundamentos Constitucionais a) Art. 5º, XXXIII (direito de informação) b) Art. 37, caput (princípio da publicidade) Previsão Legal a) 8666/1993 (lei das licitações) b) 101/2000 (LRF - lei de responsabilidade fiscal) c) 10.520/2002 (lei do pregão) d) LC 131/2009 (lei da transparência) e) 12.232/2010 (lei da contratação de agências de comunicação) f) 12.527/2011 (L.A.I - Lei de Acesso à Informação) g) 13.460/2017 (lei dos direitos dos usuários e ouvidorias) Específicas sobre o uso da internet a) 9.755/98 (lei da homepage no TCU) b) M. P. 2.200-2, de 2001 E mais: a) Instruções dos Tribunais de Contas b) Recomendações do Ministério Público (Estadual e Federal) c) Normativas do ente federado (União, DF, Estado, Município) d) Não promover a transparência pública, nas áreas e itens fixados pela legislação, redundará em responsabilização dos gestores e demais agentes públicos com o dever de publicar. As vias de apuração e punição podem ser várias: a) Administrativa b) Penal c) Civil (improbidade, ressarcimento e indenização) 43 d) As penas, igualmente, podem ser várias, como por exemplo: e) Funcionais (advertência, suspensão, demissão) f) Perda do mandato g) Inelegibilidades (até 8 anos) h) Suspensão dos direitos políticos i) Penas privativas de direitos j) Penas privativas da liberdade k) Penas pecuniárias l) Penas de prestação de serviços m) Liberdade ou benefícios condicionais n) Impedimento de contratar com órgãos públicos o) Impedimento de participar de concurso público Negar o acesso a informação, poderá resultar na responsabilização dos agentes incumbidos de prestá-las, como assevera o art. 32 da Lei de Acesso à Informação (lei federal nº 12.527/2011). “Art. 32. Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar: a) recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa; b) utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública; c) agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação; d) divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal; e) impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiros, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem; f) ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e 44 g) destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado. h) § 1o Atendido o princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, as condutas descritas no caput serão consideradas: i) para fins dos regulamentos disciplinares das Forças Armadas, transgressões militares médias ou graves, segundo os critérios neles estabelecidos, desde que não tipificadas em lei como crime ou contravenção penal; ou j) para fins do disposto na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e suas alterações, infrações administrativas, que deverão ser apenadas, no mínimo, com suspensão, segundo os critérios nela estabelecidos. k) § 2o Pelas condutas descritas no caput, poderá o militar ou agente público responder, também, por improbidade administrativa, conforme o disposto nas Leis nos 1.079, de 10 de abril de 1950, e 8.429, de 2 de junho de 1992.” Além das publicações nos canais oficiais, existem outros meios de promoção da transparência pública, como por exemplo: a) A capacitação dos servidores sobre a transparência b) O equipamento e uso da tecnologia apropriada c) A implantação das ouvidorias locais d) A disponibilização da legislação local e) A realização de conferências municipais f) A implantação de conselhos municipais de transparência g) A consulta pública (ouvir a opinião antes de realizar) h) A promoção de audiências públicas i) A criação do orçamento participativo j) A prática de pesquisas de opinião pública (como está?) k) O aprimoramento dos processos de apuração de denúncias l) A prestação de contas aos órgãos competentes e à população 45 6. 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Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do estado social e democrático de direito. Revista Eletrônica Diálogo Jurídico. Brasília: Brasília Jurídica, 1997.remissiva ao regime de combate à corrupção. Aspecto relevante da norma é a ampliação do número de situações apenáveis, quando comparado a regimes passados, que vão desde a tipificação de condutas praticadas por licitantes que revelem descaso à seriedade do procedimento licitatório até a obstrução às atividades de fiscalização. Com isso, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos de 2021 estabelece um regime mais rigoroso de sancionamento, na medida em que a ampliação do rol de práticas puníveis sinaliza uma vontade de 4 punir mais. Este enrijecimento seria justificável, em teoria, como medida compensatória em razão da desburocratização do acesso aos processos de contratação pública. Ou seja, na medida em que a Administração Pública se expõe a maiores riscos de oportunismos, ela fortalece o seu poder punitivo como pretensão de que a maior ameaça de sanção seria meio adequado de afastar particulares descompromissados ou despreparados. 1.5 AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS O caput do artigo 156 da Lei n. 14.133/2021 comina quatro espécies de sanção aplicáveis em face do cometimento das infrações definidas no antigo antecedente, a saber: 1. Advertência: consistente em comunicação formal com teor de censura e conteúdo punitivo brando. A rigor, a advertência pode revelar dois propósitos: caracterizar a prática faltosa como forma de cessar sua ocorrência; ou, alertar sobre um possível dano futuro decorrente da dinâmica empregada pelo contratado, desta, feito com o objetivo de realinhar a execução contratual 2. Multa compensatória: relaciona-se ao descumprimento de obrigações contratuais, sendo estabelecida em razão do grau de importância da obrigação desatendia. 3. Impedimento de licitar e contratar: penalidade que impõe, ao particular faltoso, a restrição parcial ao direito à livre iniciativa no âmbito do mercado de contratações públicas, impedindo que participe de licitações e celebre novos contratos durante a vigência da sanção. O § 4º do artigo 156 estabelece limitações temporais e espaciais para a eficácia da penalidade. O limite temporal fixado é de até 3 anos de vigência. Quanto ao aspecto espacial, a sanção tem eficácia apenas na esfera política na qual foi aplicada (Federal, Distrital, Estadual ou Municipal). 4. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar: constitui a penalidade mais severa dentre as sanções previstas, afastando completamente o particular de qualquer oportunidade de interação comercial com a Administração Pública direta ou indireta. É punição de natureza gravíssima, incidente apenas diante de infrações que resultem o comprometimento da utilidade da contratação ou da própria essência da relação contratual. A sanção refere-se àqueles casos limítrofes, senão coincidentes, com a responsabilização criminal, casos em que sanções mais brandas seriam insuficientes para preservar as finalidades públicas da contratação. O § 5º do artigo 156 prescreve que a sanção será vigente pelo prazo de 3 a 6 anos. De plano, atrai a atenção que a declaração de inidoneidade pode implicar restrições ao direito de licitar ou ao direito de contratar. A rigor do texto legal, a sanção não pode abranger ambas, mas apenas uma das prerrogativas do particular, o que tem implicações práticas significativas. 5 (...) o § 1º do artigo 156 estabelece que a Administração deve levar em conta as condições particulares e do entorno da infração, exigindo que a aplicação de sanções seja precedida de aferições sobre a natureza e gravidade da conduta, peculiaridades do caso concreto, circunstâncias atenuantes e agravantes, danos derivados da conduta infracional e a existência de programa de aperfeiçoamento e integridade pelo infrator. O dispositivo conforma-se à regra estabelecida pelo § 2º do artigo 22 da Lei de Introdução do Direito Brasileiro. Nessa linha, a disciplina da Lei n. 14.133/2021 consagra a incidência do dever de proporcionalidade e do princípio da razoabilidade nos casos de sancionamento. A norma irradia orientação para que a lógica de autoridade ceda espaço à ponderação como técnica a ser empregada no sancionamento administrativo. O § 1º do artigo 156 traça importantes diretrizes de orientação à Administração Pública, além de conferirem um maior grau de previsibilidade na perspectiva do particular. Com isso, inaugura um importante capítulo na disciplina sancionatória em contratações públicas, uma nova página que pressupõe critérios objetivos e métodos ponderados para a imputação de sanções. Disciplina legal das sanções conforme a Lei 14.133/21 Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações: I - dar causa à inexecução parcial do contrato; II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo; III - dar causa à inexecução total do contrato; IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame; V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado; VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta; VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; 6 VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato; X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza; XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação; XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções: I - advertência; II - multa; III - impedimento de licitar e contratar; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar. § 1º Na aplicação das sanções serão considerados: I - a natureza e a gravidade da infração cometida; II - as peculiaridades do caso concreto; III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes; IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública; V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. (...) Art. 157. Na aplicação da sanção prevista no inciso II do caput do art. 156 desta Lei, será facultada a defesa do interessado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de sua intimação. Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156 desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 7 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir. 1.6 CRIMES DE LICITAÇÃO A Nova Lei de Licitações revogou toda a parte criminal (arts.89 a 108) da Lei n. 8.666/93 transferindo-a para o Código Penal: Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; Portanto, a Nova Lei de Licitações não trata mais dos crimes licitatórios, prevendo apenas sanções de natureza administrativa. E, no Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40), a Lei 14.133/2021, em seu art.178, inseriu o Capítulo II-B, com a tipificação individualizada dos crimes contra as licitações públicas. 8 2. PADRONIZAÇÃO E NORMATIZAÇÃO 2.1 PRINCÍPIOS É certo que na Lei 8.666/93consta o princípio da padronização (art. 15). Todavia, ela em nada instruiu sua aplicabilidade. Já a Lei 14.133/21, por sua vez, além de citar 14 vezes o termo, prescreve no art. 43 o processo de padronização das compras públicas. E exigiu, inclusive, a elaboração do catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, no art. 19. O que comprova a tamanha importância de que a Administração Pública padronize suas aquisições e contratos, tanto para definir a contento o objeto que se pretende, quanto para o próprio processo, desde a identificação da demanda até a conclusão da entrega. Vale dizer que em nossa legislação nacional existem milhões de normas. A grande maioria dos procedimentos, no entanto, perde-se num emaranhado de regras, que complicam o cotidiano do gestor público, trazendo insegurança. E, com base nesse emaranhado de regras, milhares de contratos administrativos são celebrados todos os anos pelo Poder Público, com expressiva movimentação de recursos para possibilitar o cumprimento de tarefas constitucionais fundamentais como a prestação de serviços públicos de saúde, de educação ou a construção de importantes obras de infraestrutura para oferecer ao povo condições dignas de vida por intermédio da atuação do Estado. É um verdadeiro desafio conciliar eficiência nas contratações públicas com o dever de cumprir as complexas regras que se aplicam a elas. Isto exige dos agentes públicos demasiado esforço funcional e intensa preparação técnica. Uma das formas de superação deste desafio, e de obter excelência nas contratações, é pela edição de normas próprias, simplificando, atualizando e aperfeiçoando procedimentos. Para diminuir a complexidade e promover o melhor cumprimento das normas gerais, os gestores locais precisarão editar regulamentos complementares à legislação federal. Normatizando procedimentos o gestor poderá decidir com mais segurança e eficiência. 9 2.2 NORMAS GERAIS E COMPLEMENTARES Assim, mister é, que os órgãos públicos elaborem Orientações e Regulamentos, a fim de normatizar Atos e Ações dos Agentes Públicos, para evitar irregularidades, ilegalidades e responsabilizações. As instruções poderão ser no âmbito geral do órgão ou específicas, por área. E em cada área, poderão ocorrer também as normatizações gerais e/ou as específicas. No caso das LICITAÇÕES, é bom tomar cuidado para que a regulamentação local não ultrapasse o limite de competência. É que a Constituição define como competente para criar regras gerais licitatórias a União Federal. Assim, cabe ao Município apenas orientar ao cumprimento, ou complementar. Vejamos a lição do eminente Desembargador Miguel Pessoa, do Tribunal de Justiça do Paraná, sobre a questão: “Para o controle da constitucionalidade de Lei Municipal frente à Constituição Estadual do Paraná impõe verificar se atendidos os requisitos formais e materiais. Os requisitos formais referem-se aos elementos subjetivos e objetivos. Dentre os primeiros, observa-se o poder de iniciativa legislativa, elemento definido na Constituição Federal, norma de repetição obrigatória na Constituição dos Estados. E os requisitos objetivos versam sobre as fases: constitutiva e complementar do processo legislativo, definido nos artigos 60 a 69 da Constituição Federal. Enquanto os requisitos materiais tratam da verificação material da compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituição Federal.”InProcesso nº 480291-3 – Órgão Especial - 06/03/2009 Na Carta Maior, a competência para as normas gerais sobre licitações está prevista no artigo 21, inciso XXVII, que assim prescreve: “Art. 21. Compete à União: ... 10 XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;” Mas a própria CF esclarece que: “Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;” E ainda, segundo a finalização do Desembargador Miguel Pessoa, no voto acima mencionado: “A competência suplementar dos municípios consiste na autorização de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais para ajustar sua execução a peculiaridades locais, sempre em concordância com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixação de competência desse ente federativo: interesse local." Assim, nas licitações públicas municipais poderá existir regulamentação local, envolvendo atos, providências e procedimentos, com orientação e padronização sobre cada elemento da licitação, desde que seja para o correto cumprimento da legislação superior, ou para complementação à Lei 14.133/21 (federal) e eventuais leis estaduais. 2.3 ITENS A SEREM REGULAMENTADOS (SUGESTIVOS): Tais orientações e/ou regulamentos poderão abranger, dentre outros: a) Planejamento (Estudo Técnico Preliminar) b) Governança c) Sustentabilidade d) Gestão de Riscos e) Formação do preço 11 f) Contratações diretas g) Critérios de julgamento h) Prazos i) Recursos j) Agentes Licitadores k) Gestor e fiscal de contrato l) Procedimentos Auxiliares m) Pareceres n) Envio de informações ao Tribunal de Contas o) Arquivamento e proteção de dados p) Outras normatizações necessárias e cabíveis Desde que, obviamente, não contrariem as normas gerais de competência da União... 2.4 ADESÃO ÀS NORMATIVAS DA UNIÃO As Compras Governamentais com certeza é uma das áreas mais visadas pelos órgãos de Controle Interno e Externo, por possuir grandes possibilidades de falhas, dolosas ou culposas, por atos irregulares, com desobediência aos princípios da administração Pública e até prejuízos ao erário, que podem gerar responsabilizações aos gestores, fornecedores e servidores envolvidos no processo. Tal realidade foi apreciada pelos legisladores que aprovaram a Lei 14.133/21, ao ponto de abordar quase que exaustivamente o tema, citando, indicando e exigindo, em 51 dos dispositivos de seu texto. Por certo que tais regulamentos devem ser confeccionados e aprovados previamente às regulamentações pertinentes. Valendo convir que a construção dos conteúdos desses Regulamentos, demonstra alta complexidade. Além do que, o volume de normativas para os procedimentos das Compras Públicas poderá ultrapassar uma centena, segundo se percebe pelo acompanhamento de atuação dos principais órgãos federais incumbidos pela União para criar seus regulamentos: SEGES/ME e AGU. Ressaltando-se, ainda, que maioria das entidades públicas (Administração Direta e Indireta), não possui estrutura para regulamentações próprias. Especialmente os Municípios menores, que são o 12 maior universo numérico. Tanto é que uma grande parte deles nada regulou das Leis 8.666/93 e 10.520/02 (do pregão). De se considerar também que, em razão do histórico negativo, no que se refere às normatizações, e também, da falta de estrutura técnica local, esses organismos governamentais correm o risco de falhas e questionamentos até judiciais na elaboração desses atos regulamentadores. No entanto, essa realidade também foi apreciada pelos legisladores da 14.133, constando em seu texto que os demais entes federativos possam aproveitar a elaboração e desenvolvimento regulamentar realizado pela União. Não só pelo histórico e estrutura técnica desta, mas porque a maioria das indicações de regulamentos da 14.133/21 se inspirou nos procedimentos normatizados por ela anteriormente. E, acima de tudo, porque os regulamentos de nível federal já foram amplamente discutidos, inclusive judicialmente, denotando maiorconfiabilidade técnico-jurídica. Vejamos os momentos em que a Lei 14.133/21 remete aos demais entes a adesão aos regulamentos e procedimentos da União: “Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão: ... II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; ... IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; ... 13 Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. § 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não: ... III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso; ... Art. 187. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão aplicar os regulamentos editados pela União para execução desta Lei.” Pelo que, será razoável que os demais entes federativos, suas entidades e órgãos, vão adotando o que puder da União, na medida em que ela edite, pois, além dela já possuir grande acervo e estar investindo na atualização, nem todos os outros entes possuem estrutura para executar essa grande demanda a contento e em tempo útil. 14 3. PROGRAMAS DE INTEGRIDADE Programa de integridade é um programa de Compliance específico para prevenção, detecção e remediação dos atos lesivos previstos na Lei 12.846/2013, que tem como foco, além da ocorrência de suborno, também fraudes nos processos de licitações e execução de contratos com o Setor Público Integridade Pública entende-se um órgão ou entidade pública, que goza de uma condição completa, inteira, íntegra. A sociedade reconhece se tratar de um trabalho sério, que deveria nortear servidores, funcionários públicos, e por conseguinte a Administração Pública. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE, a integridade é uma pedra fundamental da boa governança, uma condição para que todas as outras atividades do governo não só tenham confiança e legitimidade, mas também que sejam efetivas. 3.1 COMPLIANCE: CONCEITO, EVOLUÇÃO E IMPLANTAÇÃO A Lei 12.846/2013, regulamentada pelo Decreto Federal 8.420/2015, conhecida com a Lei Anticorrupção, Lei da Empresa Limpa, trouxe consigo a palavra Compliance, que para fins do Brasil, recebeu uma palavra sinônima que é Integridade. O termo Compliance, deriva do verbo inglês “to comply”, que para efeito de aplicação, nas organizações públicas ou privadas podemos definir de várias maneiras como, cumprir, executar, estar em conformidade com leis, padrões éticos e idoneidade em todas as relações, processos e operações da empresa, agir de acordo com uma regra, instrução interna, regulamentos internos e externos, ou seja, fazer a coisa certa, do jeito certo. Conforme Candeloro et all, Compliance “é um conjunto de regras, padrões, procedimentos éticos e legais, que, uma vez definido e implantado, será a linha mestra que orientará o comportamento da instituição no mercado em que atua, bem como a atitude dos seus funcionários” (CANDELORO; RIZZO; PINHO, 2012, p. 30) A Instrução Normativa Conjunta MP/CGU n. º 01/2016 em seus arts. 13 a 19, uma série de diretrizes importantes acerca da política de gestão de riscos nos órgãos e entidades públicas federais. Lembrando que o Programa de Integridade, independente das esferas pública deve reiteradamente estar monitorando, os riscos a que as entidades públicas estão sujeitas. É importante, que todos na Instituição e não somente os colaboradores, mas também o empresário, no caso da iniciativa privada, e na gestão governamental, não apenas os servidores públicos, mas também os detentores de cargo de confiança, Presidente, Governador, Prefeitos, Senadores, 15 Deputados Federais e Estaduais, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais e Vereadores, tenham em mente que, mesmo buscando cumprir todas as normas, regulamentos, a entidade independentemente de ser pública ou privada está sujeita a riscos. Daí a razão, de se estar atento constantemente ao Risco de Compliance. Conforme “Blook “(pág. 15, 2017),” Risco de Compliance, é o risco de sanções legais ou regulamentares, códigos de conduta”. Portanto, os Riscos de Compliance podem advir de várias formas, não e tão somente do descumprimento de alguma norma legal, mas também da conduta ética, íntegra, honesta, de todos os colaboradores, independente de cargo ou função. Esses são fatores mais difíceis de monitorar, mas se a Instituição tem a pretensão de que o seu Programa de Compliance, não seja apenas um faz de conta, mas incorporado e principalmente cumprido deve criar a cultura em todos os níveis, ou seja, Compliance é o que deve nortear a conduta da organização perante os stackeholders (acionistas, clientes, fornecedores, colaboradores, governo, sociedade, etc.). No caso da gestão pública, a cultura do Compliance, contribui para que os servidores públicos, ou àqueles que ocupam algum cargo público mesmo que temporariamente, sejam mais comprometidos e responsáveis no trato da coisa pública, além do cumprimento da Lei de Responsabilidade Pública, no que se tange aos gastos com folhas de pagamento, também, contribui para uma boa avaliação do gestor, perante os contribuintes e a sociedade. Por conta da constituição, de um número cada vez maior de Observatórios Socias, ONG’S - Organizações não Governamentais, que tem como objetivo exigir a boa prática de governança, acompanhar, monitorar, fiscalizar, relatar e divulgar, as relações entre a Administração Pública e a iniciativa privada, em todas as esferas, federal, estadual, municipal, como forma de transparência e proteção no sentido ético de todas as operações e mesmo os envolvidos, é que o Governo dentro das suas três esferas deve direcionar a criação de mecanismos de controles internos, e mesmo externos, que busquem coibir desvios de conduta, atos ilegais, inadequados, que possam levar a fraude, corrupção, gerando prejuízo ao erário público, e por consequência aos contribuintes e à sociedade. No que se refere ao setor público, seja nas esferas federal, estadual e municipal, o servidor público, e todos os demais agentes, que em algum momento detém cargo de confiança, devem, e aqui é imperativo, saber que são responsáveis pelos recursos, bens, que estão gerindo, visto que o recurso financeiro não é do poder público, e sim da sociedade que contribui através dos tributos, em especial os impostos. 16 Assim, o poder público tem a responsabilidade de implementar e implantar Programas de Integridade em todas as esferas governamentais, e por conseguinte em todas as estruturas de governo, investindo massivamente na sua difusão, e principalmente buscando a sua aplicação, desde o maior até o menor cargo e função. Na verdade, para implantar o Programa de Integridade, não necessariamente tenha que se criar alguma atividade, ou seja,é sistematizar o que o órgão ou a administração pública dispõe como programas e políticas da ouvidoria, transparência, combate à corrupção, auditoria interna, correição, sempre com o intuito de se buscar a integridade pública. 3.2 PLANO DE INTEGRIDADE Deverá conter todas as medidas que devem ser implementadas, prazo, sempre tendo como horizonte a busca da integridade na Administração Pública, por meio do levantamento, classificação dos riscos da área pública, e assim ações de como mitigar os riscos, acompanhadas de metas, tendo o respaldo e participação da alta direção e se responsabilizando diretamente, o que dentro de uma hierarquia, faz com que todo o órgão se envolva e em conjunto tenham como meta o cumprimento do plano de integridade. Conforme consta do site da Revista online dos Tribunais | vol. 803 | p. 441 | Set / 2002: “No âmbito da Administração Pública, corrupção é o fenômeno pelo qual um funcionário é levado a agir de modo diverso dos padrões normativos do sistema, favorecendo interesses particulares em troca de benefício ou recompensa. Corrupto é, assim, o comportamento ilegal daquele que desempenha uma função na estrutura do Estado, fazendo uso de sua função para atender finalidade diversa da que lhe é própria (interesse público)”. Importante ressaltar que, ao nos depararmos com esse conceito de corrupção, verificamos que não se trata apenas de algo voltado a moral, mas sim a ética, a legalidade. O desenvolvimento da corrupção na esfera governamental é instituído como prática corriqueira, sistematizado, amplificado, na medida em que não são colocados em funcionamento, mecanismos de controles como forma de blindar as operações, processos da Instituição pública, que levem a essa situação. Os efeitos negativos da corrupção para o desenvolvimento do país são irreparáveis, ocasionando desarranjo no sistema econômico como um todo, por conta que alguns segmentos, empresas, passam a ser privilegiados em detrimento dos demais, passando a valer quem detém mais 17 poder financeiro para corromper a máquina pública, a informação diferenciada, do que a livre iniciativa, a competência, a lisura, a ética nos negócios, colocando em cheque todo o sistema. Qualquer país, como forma de salvaguardar sua economia, desenvolvimento, seu povo, deve ter muito cuidado para não ser assaltado por verdadeiras máfias, gangues, formadas por empresas e empresários sanguessugas do poder público, como também, servidores públicos que se mancomunam, deixando ambos o civismo, o amor a pátria, para pela prática da corrupção, enriquecerem de forma desmedida, ilícita, deixando um rastro de destruição, econômica, financeira e social. Observamos que a corrupção não deve ser tratada como algo singular, e sim plural, ou seja, avança em todo o sistema, em países fortes ou fracos economicamente, de democracias mais ou menos desenvolvidas, pelo fato que vai criando como que uma teia, onde as relações políticas e o mercado se entrelaçam se confundem, onde os limites deixam de existir. Segundo FAC - INTERNATIONAL FEDERATION OF ACCOUNTANTS. Enhancing Shareholder Wealth by Better Managing Business Risk. Study 9, 1999, o Mapa de Calor é uma ferramenta que pode ser utilizada para a avaliação global de um conjunto de riscos, apresentando de forma simples e visual suas relevâncias através do cruzamento das probabilidades e dos níveis de impacto em um gráfico. O Mapa de Calor pode designar as seguintes pontuações para a probabilidade de um risco ocorrer, por exemplo: Muito baixa (1) – baixíssima possibilidade de o evento ocorrer. Baixa (2) – o evento ocorre raramente. Média (3) – o evento já ocorreu algumas vezes e pode voltar a ocorrer. Alta (4) – o evento já ocorreu repetidas vezes e provavelmente voltará a ocorrer muitas vezes. Já as consequências de ocorrência do risco, seu impacto na organização, podem ser avaliadas através da seguinte escala de pontuação: Muito baixo (1) – consequências insignificantes caso o evento ocorra. Baixo (2) – consequências menores em processos e atividades secundários. Médio (3) – consequências relevantes em processos e atividades secundários ou consequências menores em processos e atividades prioritárias. Alto (4) – consequências relevantes em processos e atividades prioritárias. 18 A concepção de Programas de Compliance e sua aplicação na esfera governamental, nos mais diversos níveis hierárquicos, tende a resgatar o posicionamento, limites do mundo corporativo no que se referem as suas relações com o poder público, e vice-versa. Com base na falta de um consenso internacional sobre o pagamento de propinas as autoridades públicas estrangeiras, é que passamos a entender um pouco melhor, por que a corrupção na área governamental advinda da relação com a iniciativa privada tomou proporções quase que fora de controle, e passou a ser considerada quase que algo normal na relação público privada, e foi tão nefasta no desenvolvimento dos países, e, por conseguinte de suas populações. Dentro da perspectiva negativa mundial, no que se refere a seriedade das transações comerciais, as relações da empresas com o setor público, especificamente com o envolvimento dos servidores públicos em atos de fraudes e corrupção, a O.C.D.E. – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, colocou em vigor a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, que o mercado cuidou de chamar de Convenção Anti – Propina. O Brasil foi signatário da Convenção Anti-Propina, elaborando e promulgando a Lei Federal 10.467/2002, como forma de aplicar sanções penais ao cumprimento do que constava na Convenção AntiPropina. Diversos são os órgãos que trabalham na busca ao combate à corrupção no Brasil, entre eles esta o C.O.A.F. – Conselho de Controle de Atividades Financeiras, Bacen – Banco Central do Brasil, R.F.B – Receita Federal do Brasil, os Ministérios Público Estaduais e Federal, C.V.M. – Comissão de Valores Mobiliários. Mesmo, com a existência de todos os órgãos de combate à corrupção, e esses já possuírem alguns controles, o surgimento do Compliance no Brasil se deu com o advento da Lei 9.613/1998 – Lei de Lavagem de Dinheiro, destinadas às Instituições Financeiras e àquelas a elas equiparadas. A Lei 12.683/2012 alterou a Lei de Lavagem de Dinheiro, especialmente no que se refere a especificar as exigências quanto ao Compliance. Já em 2013, a Lei 12.846/2013, vem abordar o combate à corrupção, chamada de Lei Anticorrupção, ou Lei da Empresa Limpa. A Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) buscou blindar o governo nas suas diferentes esferas, no que se referem às relações com empresas privadas, “dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências” (BRASIL, 2013). A Lei estabeleceu algumas regras, para as empresas privadas que tenham ou queiram prestar serviços ou vender produtos, entre elas a determinação que essas implantem setor de auditoria interna, 19 elaborem códigos de ética e conduta, criem canais de denúncias de irregularidades, também detectando e saneando possíveis fraudes e desvios, tendo como objetivo maior salvaguardar a gestão pública tanto em questões nacionais, quanto internacionais. Podemos afirmar que a Lei 12.846/2013 – Lei Anticorrupção, ao instituir regras para as empresas privadas, contribuiu não apenas com a gestão governamental, como também fez com àquelas desenvolvessem os seus Programas de Compliance, disciplinados e sistematizados. Para as empresas brasileiras que atuam apenas no Brasil, não deixa de ser um grande desafio, de mudar a cultura organizacional, onde todos, independentemente de hierarquia devem ter como objetivo não cometer irregularidades de base legal,nem muito menos deixar de ser éticos. As empresas brasileiras, ou multinacionais que aqui atuam, não ficaram tão surpresas com a nova Lei Anticorrupção, visto que, no exterior esse tipo de legislação de restrições, de combate a corrupção, é mais comum por parte de alguns países. Percebemos que a prática dos quesitos da Lei Anticorrupção, por parte das empresas, com esse grau de exigência, contribui em muito para um salto positivo no que concerne ao desenvolvimento, controle, melhora na qualidade de gestão delas próprias, nos seus resultados, como também, um novo posicionamento em relação, condução do encaminhamento dos negócios por parte da iniciativa privada, em contato com a gestão governamental. Segundo apresentado em maio de 2011 no Fórum promovido pela Associação Brasileira de Bancos – ABB “Governança Corporativa é o sistema pelo qual as sociedades são dirigidas e monitoradas, envolvendo os relacionamentos entre Acionistas / Cotistas, Conselho de Administração, Diretoria, Auditoria Independente e Conselho Fiscal. As boas práticas de governança corporativa têm a finalidade de aumentar o valor da Empresa, facilitar seu acesso ao capital e contribuir para a sua perenidade. A Governança Corporativa segundo o I.B.G.C – Instituto Brasileiro de Governança Corporativa esta alicerçada em quatro pilares, sendo que um deles é o Compliance. Transparência: Todas as decisões tomadas devem ser claras para todos dentro de uma empresa. Do governo ao cliente, dos investidores à sociedade, as informações não devem ser restritas para as partes interessadas. Equidade: Os sócios e stakeholders devem receber tratamento justo e igualitário dentro de uma empresa. Prestação de contas: As empresas devem prestar contas de todas as atividades realizadas para seus sócios e para as demais partes interessadas de forma clara, concisa e compreensível. 20 Responsabilidade Corporativa: Os agentes de governança devem ter uma visão ampla da empresa para zelar pela viabilidade econômico-financeira e todas as variações possíveis nesse processo. Agora, que já verificamos que o Compliance é um dos pilares da Governança Corporativa, bem como, o conceito, iremos discorrer sobre os principais elementos ou pilares de um Programa de Integridade, Compliance, segundo a C.G.U.- Controladoria Geral da União, são: 1) Comprometimento e apoio da alta direção 2) Instância responsável pelo programa de compliance ou de integridade (que se já independente das demais) 3) Análise de perfil e riscos da empresa por meio da due diligence 4) Estruturação das regras e instrumentos (elaboração de código de ética e de conduta, criação de canais de denúncia, treinamentos periódicos, previsão e aplicação de sanções e medidas disciplinares) 5) Estratégias de monitoramento contínuo (identificação do funcionamento ou não do programa de compliance) A Lei 9.613/98 diz respeito à lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores, mais conhecida como Lei de Lavagem de capitais. Já a Lei 7.492/86 chamada de a Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, também conhecida como Lei do Colarinho Branco (pelo fato de ser cometido por pessoas do alto escalão, que no geral usam terno e gravata e tem poder de comando). A Administração pública dispõe de mecanismos para a responsabilização de atos praticados, sendo entre eles: Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar (PAD), previstos na Lei 8.112/90, Lei aplicáveis apenas aos servidores públicos estatutários. Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo de uma forma mais ampla e é aplicáveis tanto aos servidores públicos estatutários, quanto aos empregados públicos celetistas. Processo Administrativo de Responsabilização (PAR), trazido pela Lei 12.846/13, (Lei Anticorrupção), que trata da responsabilização das pessoas jurídicas e pelo Decreto 8.420/15, que regula o PAR. O acordo de leniência consta da Lei 12.846/13, Lei Anticorrupção, tem o objetivo de fazer com que as empresas colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo. Dele deve resultar a identificação dos demais envolvidos na infração administrativa, quando couber; e a obtenção célere de informações e documentos que comprovem a infração sob apuração. É dever da empresa a reparação integral do dano. Existe também o Manual de Direito Disciplinar para Empresas Estatais elaborado pela C.G.U.- Controladoria Geral da União. 21 Nessa esteira não podemos deixar de citar a Lei 13.303/16, conhecida como a Lei das Estatais, uma Lei Nacional de abrangência às três esferas governamentais, federal, estadual, municipal, que se dirige a toda empresa pública, bem como, sociedade de economia mista e sociedade de propósito específico. O artigo 9º da referida Lei, no que se refere à Integridade, aponta a obrigatoriedade da elaboração de um Código de Conduta e Integridade por parte das empresas estatais. Quanto à Governança, o art. 1º, indica que caso as estatais dos Poderes Executivos (Federal, Estadual e Municipal), não estabeleçam regras de Governança próprias no prazo de 180 dias, se submeterão ás regras de Governança da Lei 13.303/16, e caso elaborem estatuto próprio, este deverá estar em consonância com a Lei das Estatais. O Decreto nº 1.171/1994 estabelece que em todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, indireta, autárquica e fundacional, ou em qualquer órgão ou entidade que exerça atribuições delegadas pelo poder público, deverá ser criada uma Comissão de Ética, encarregada de orientar e aconselhar sobre a ética profissional do servidor, no tratamento com as pessoas e com o patrimônio público. Instituir ou reorganizar uma Comissão de Ética já existente, é um passo importante na promoção dos padrões de ética e conduta de uma organização pública. Importante salientar que o sucesso do Plano de Integridade é a difusão do mesmo entre os servidores, funcionários públicos, ou seja, as ações de comunicação e treinamento, não se limitando apenas a entregar uma cópia impressa. A partir do momento que inicie a aplicação do Plano de Integridade, importantíssimo que sejam criados Canais de Denúncias, onde o servidor, funcionário público sinta-se à vontade para denunciar, de forma anônima situações de desvios independente de cargo hierárquico. Essa medida gera confiança de todos quanto ao plano de integridade, e garantia do mesmo. É salutar que o setor de Controle Interno, absorva o Plano de Integridade, e o adéque às suas auditorias, como também, apresente se for o caso sugestão de melhoria. Quando da verificação de irregularidades é importante o levantamento e a conclusão rapidamente. Quando do levantamento de irregularidades, procedimentos definidos e aplicação de penalidades, é interessante que se crie um banco de dados, que o sistema do Plano de Integridade seja retro alimentado, buscando assim, devolver às partes interessadas, a alta direção, e mesmo à Sociedade, e com efeito no portal da transparência do órgão, da Administração Pública, o relatório final com a conclusão, punições, sugestões de ações preventivas. 22 Podemos citar também outros benefícios que a Instituição tem com a implantação e implementação de um Programa de Integridade: Maior credibilidade perante os stackeholders; para efeito de a empresa vir atuar no mercado internacional, tem maior credibilidade; produtos e serviços passam a ter maior qualidade e eficiência; aperfeiçoamento dos níveis de governança corporativa. 3.3 3.3 CONSIDERAÇÕES RELEVANTES Seja em âmbito privado ou público, a implantação do Programa de Compliance, é um desafio a ser superado, mas tão difícil quanto, e para que não perca a credibilidade perante os stackeholders, seja perene e tenha sucesso, se faz necessária a reposição de Leis e Normas que sejam importantes para as operações da empresa, como forma da empresa dar continuidadeao Programa de Compliance. 23 4. COMPLIANCE E ÉTICA 4.1 ÉTICA ADMINISTRATIVA: EXIGÊNCIA IMPRESCINDÍVEL A ganância, a busca incessante do ter mais do que ser, o lucro desenfreado, sempre foram características que acompanharam os seres humanos, e por consequência empresários, empresas, administração pública, colaboradores, servidores públicos. Essas características tomaram dimensões ao longo do tempo, quase incontroláveis seja por parte do mundo corporativo ou das instituições governamentais. A cultura da corrupção estava disseminada e impregnada em todos os níveis hierárquicos, na maioria dos países inclusive no Brasil, chegando ao ponto de se criar grupos especialistas em atuar de forma ilegal na intermediação e suporte às operações, verdadeiras máfias, sociedades formadas pelos mais variados tipos de profissionais, com o fim único de extorquir, corromper, fazer tráfego de influência, gerar informações privilegiadas, resultando em fraudes, desvios, corrupção em níveis até então nunca vistos, na área privada ou pública. Essa situação fica insustentável, o sistema econômico financeiro mundial e brasileiro começa a ficar desequilibrado, afetando as negociações entre empresas, empresas e governo, independente da esfera governamental. No Brasil um único grupo econômico, chegou a bancar eleição de muitos políticos, desde senadores, deputados federais e estaduais, que lhe dava a segurança de indicações para cargos estratégicos, com poder de decisão, que levavam ao grupo econômico, por meio de informações privilegiadas, ganhos incomensuráveis em cima do Estado Brasileiro. Assim, mais do que urgente era necessário a criação de Leis rígidas por parte dos países no tocante ao combate à corrupção. A Lei deveria buscar a punição das empresas, dos colaboradores, servidores públicos e todos àqueles envolvidos de alguma forma nas operações comerciais ou prestação de serviços, como forma de regrar os procedimentos nas instituições públicas ou privadas, por meio de códigos de conduta, códigos de ética, regulamentos, normativas, buscando minimizar os gastos com o combate à corrupção, resgatar a credibilidade do sistema econômico financeiro, nas operações entre empresas, empresas e governo. Dentro desse contexto, é importante que discutamos a questão da ética sob o ponto de vista das relações administrativas, não deixando de enfatizar, que essas relações só acontecem pelo fato da existência de colaboradores, servidores públicos, e demais envolvidos nessas relações. Portanto, a ética deve ser analisada sob o ponto de vista do indivíduo, bem como, da corporação e da administração pública 24 Existem, dois conceitos importantes que são a Moral e a Ética, e que devem compor, nortear nossa discussão, conhecimento e entendimento, pelo fato que os mesmos se complementam e contribuem à discussão. Conforme Débora Silva discorreu sobre Moral, foi disponibilizado no site “Estudo Prático” e transcrevemos abaixo: a palavra “moral” é originária do termo latino “Morales”, que significa “relativo aos costumes”, isto é, aquilo que se consolidou como sendo verdadeiro do ponto de vista da ação. A moral pode ser definida como o conjunto de regras aplicados no cotidiano e que são utilizadas constantemente pelo cidadão. Tais regras orientam cada indivíduo que vive na sociedade, norteando os seus julgamentos sobre o que é certo ou errado, moral ou imoral, e as suas ações. Desta maneira, a moral é fruto do padrão cultural vigente e engloba as regras tidas como necessárias para o bom convívio entre os membros que fazem parte de determinada sociedade. A moral é formada pelos valores previamente estabelecidos pela própria sociedade e os comportamentos socialmente aceitos e passíveis de serem questionados pela ética. Pode-se afirmar que, ao falarmos de moral, os julgamentos de certo ou errado dependerão do lugar onde se está. Por fim, pode-se considerar que a ética engloba determinados tipos de comportamentos, sejam eles considerados corretos ou incorretos; já a moral estabelece as regras que permitem determinar se o comportamento é correto ou não. Se considerarmos o sentido prático, a finalidade da ética e da moral é bastante semelhante, pois ambas são responsáveis por construir as bases que guiarão a conduta do homem, determinando o seu caráter e a sua forma de se comportar em determinada sociedade”. 25 Ainda citando Débora Silva, disponibilizado no site “Estudo Prático” e transcrevemos abaixo: a” palavra “ética” é proveniente do grego “ethos”, que significa, literalmente, “morada”, “habitat”, “refúgio”, ou seja, o lugar onde as pessoas habitam. No entanto, para os filósofos, este termo se refere a “modo de ser”, “caráter”, “índole”, “natureza”. O filósofo Aristóteles acreditava que a ética é caracterizada pela finalidade e pelo objetivo a ser atingido, que seria viver bem, ter uma boa vida, juntamente e para os outros. Neste sentido, pode-se considerar a ética como um tipo de postura e que se refere a um modo de ser, à natureza da ação humana. Trata-se de uma maneira de lidar com as situações da vida e do modo como estabelecemos relações com outra pessoa. Quais são as nossas responsabilidades pessoais em uma relação com o outro? Como lidamos com as outras pessoas em sociedade? Uma conduta ética pode ser um tipo de comportamento mediado por princípios e valores morais. A palavra “ética” também pode ser definida como um conjunto de conhecimentos extraídos da investigação do comportamento humano na tentativa de explicar as regras morais de forma racional e fundamentada. Neste sentido, trata-se de uma reflexão sobre a moral. Desta maneira, pode-se afirmar que a ética é a parte da filosofia que estuda a moral, pois reflete e questiona sobre as regras morais”. Ao apresentarmos a definição do conceito de Ética, percebemos a importância da aplicação desse conhecimento, os fatores positivos envolvidos sejam para Instituição Pública ou Privada, como também para a Sociedade como um todo. Já sabemos que o Programa de Compliance é alicerçado sobre alguns pilares, e não distinguindo nenhum desses alicerces, destacamos que um dos principais pilares passa pelo “Ser Ético”, contribuindo assim para que o programa, seja difundido, tenha a sua manutenção, perenidade e sucesso. O “Ser Ético”, transpassa o Programa de Compliance como um todo, mas tão importante quanto, é saber que todos os colaboradores, servidores públicos e àqueles que participam de alguma forma no contexto das relações comerciais, independentemente de nível hierárquico, devem viver o 26 Ser Ético, em todos os momentos, ou seja, deve fazer parte do seu cotidiano, estar enraizado, estar entronizado, não apenas e unicamente ser um peso, uma obrigação em cumpri-lo por força de um código de ética, e por suas punições no caso de descumprimento. Com a cultura do Ser Ético disseminada entre os colaboradores, servidores públicos, nas organizações públicas e privadas, em todos os níveis hierárquicos, a aplicação do Programa de Compliance passa a ser natural para os mesmos, melhorando o nível de controle, impactando positivamente em fatores imateriais como a melhora do clima organizacional, imagem, bem como, contribuindo para a valorização, no resultado das Instituições. Outro ganho que a cultura do Ser Ético traz, é a participação, envolvimento, responsabilidade de todos no aperfeiçoamento do Programa de Compliance. Para convalidar o que escrevemos citamos Juan de Dios Pine da Guadarrama “(...) Se a ética tem a ver com a melhora das pessoas, também tem a ver com a melhora das instituições. Daí que devem ser institucionalmente muito valorados os mecanismos que ajudem aos administradores a comportar-se eticamente, tais como os códigos de comportamento, a aplicação das normas de controle e os conselhoscidadãos de vigilância. A liderança, para tanto, está indissoluvelmente unida ao comportamento ético. Daí a importância que os tomadores de decisões na gestão governamental possuam um sentido de serviço. As pessoas são capazes dos maiores esforços e sacrifícios se encontram sentido no que fazem. Transmitir esse sentido é a missão da liderança, pois uma das condições de ser líder é sua capacidade de influência. A principal missão do líder é desenvolver líderes ao seu redor. Líderes dispostos a defender e difundir os valores morais que sustentam a ação empreendida na gestão pública e na ética. ” Ao longo dos anos, no Brasil muitos foram os escândalos envolvendo empresas brasileiras, empresas multinacionais, empresas estatais, políticos, servidores públicos, colaboradores, que assaltaram o país, como tráfego de informações, informações privilegiadas, formação de quadrilhas, formação de cartel, dilapidação do patrimônio e dos cofres públicos, corrupção, lobby no Congresso Nacional em favor de algumas grandes corporações, envolvimento de políticos, envolvimento de 27 servidores públicos. Por conta da situação criada, por meio dos escândalos citados, onde parece que o país se encontrava à deriva, sem comandante, uma terra de ninguém, foram deflagradas várias operações, distribuídas em fases, onde o intuito foi único, o combate à corrupção, aos desvios, as fraudes, dentro das empresas estatais brasileiras, como também, das empresas privadas que mantinham relações com empresas governamentais. Com as operações acontecendo, a imprensa começa a dar destaque cada vez mais nos seus noticiários, a sociedade perplexa começa a conhecer um pouco do que estava escondido debaixo do tapete. Empresas dos mais diversos segmentos, corporativas ou públicas, independentemente em qual das esferas: federal, estadual, municipal, passam a fazer parte diariamente e negativamente do noticiário policial, e não do noticiário econômico. A exposição diária fez com que, praticamente fosse jogado no lixo toda uma história construída ao longo dos anos, a tradição, a qualidade dos produtos e serviços, reputação, nome da empresa, imagem de muitas delas, como também, em paralelo a prisão de Empresários de seus Presidentes, Ceo, Superintendentes, Controladores, que sentindo-se encurralados passam a fazer acordos, chamados de delação premiada, onde por meio de depoimentos frente a juízes, contam como era o planejamento e o caminho da corrupção, as fraudes, quem eram os envolvidos, o que possibilita o levantamento e a desarticulação das quadrilhas que agiam dentro da Administração Pública. Nesse período, vêm à tona quais eram as empresas públicas ou a elas equivalentes, secretarias e ministérios de governo, ministros, servidores públicos, detentores de cargos políticos, que não agiam de forma ética, e que estavam envolvidos com as quadrilhas, gangues, máfias, participando de ações criminosas, no intuito de facilitar ou até mesmo participar dos esquemas, que como já foi registrado anteriormente, sucateavam o patrimônio público, e geravam desvios financeiros de grande monta. A nação brasileira começa a sentir que esses prejuízos seriam irreparáveis à economia, ao crescimento, às empresas e as suas finanças e manutenção no mercado, à sociedade com o desaquecimento e encolhimento da economia, a chegada do desemprego em grande escala, ao cumprimento dos direitos sociais, como os programas direcionados à educação, moradia, segurança, saúde, lazer. Perante os investidores internos e externos, o Brasil por conta do volume de corrupção, fez com que os investidores passassem a olhar com desconfiança quanto a investir ou não. Essa decisão resultou em consequências inúmeras, entre elas o aumento do custo Brasil, seja por aumento na taxa 28 de juros, ou com o aumento no número de desempregados e, por conseguinte o pagamento do seguro desemprego. Segundo Hely Lopes Meirelles a Administração Pública pode ser entendida como: “...o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. ” Ainda segundo Hely Lopes Meirelles: “A Administração não pratica atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. (...) O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica, e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo”. Esse somatório de consequências, resultados ruins, exposições negativas, e perdas para ambas as partes, pública e privada, e especialmente para o País e, por conseguinte para a sociedade como um todo, vai desencadear o seu lado positivo no que se refere a Ética, com o Decreto Lei 1.171/94, que apresenta como referência a Comissão de Ética, que tem como abrangência todos os órgãos da 29 Administração Pública Federal direta e indireta e órgão ou entidade que realiza atividades delegadas pelo poder público. A finalidade é orientar e aconselhar sobre a ética profissional do servidor, no trato com as pessoas e o patrimônio líquido. Para o Estado desempenhar suas atividades, utiliza-se dos agentes públicos que segundo Henrique Savonitti Miranda “A expressão “agente público” é utilizado para designar todo aquele que se encontre no cumprimento de uma função estatal, quer por representá-lo politicamente, por manter vínculo de natureza profissional com a Administração, por ter sido designado para desempenhar alguma atribuição ou, ainda, por se tratar de delegatório de serviço público”. Os agentes públicos, segundo Hely Lopes Meirelles, classificam-se em: Agentes políticos: são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais (...). Agentes administrativos: são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação, e excepcionalmente por contrato de trabalho ou credenciamento. (...) 30 Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem (...) Agentes honoríficos: são cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração (...) Agentes delegados: são particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco,2 Editora: Artmed/Panamericana, 2014 BOTELHO, Milton Mendes. Manual de controle interno. Curitiba: Juruá, 2012 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Leis Federais: nº 4.320/64, 8.666/93 e 10.520/02. Disponível em: <http://www2.planalto.gov.br/acervo/legislação>. BRESSER, Luiz Carlos Pereira. Do estado patrimonial ao gerencial. IN: PINHEIRO, Wilheim e Sachs (org.) Brasil: um século de transformações. São Paulo: Cia das Letras, p.222-259,2001. 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