AULA 02 - CONCURSO DE PESSOAS

Prévia do material em texto

Avenida Joaquim Nabuco, nº. 1270 – Bairro: Centro, CEP 69020-030. 
Fone: (92) 3212-5082. 
 
CURSO DE DIREITO 
TEORIA DA PENA 
 
 
TEORIA DA PENA 
AULA 02 – CONCURSO DE PESSOAS 
 
Prof. Wilian Sapito Jr. 
AULA 02 – TEORIA DA PENA: 
TEMA: CONCURSO DE PESSOAS (ART. 29 A 31 DO CÓDIGO PENAL). 
 
 
1. MODALIDADES DE CONCURSO DE PESSOAS: 
 
COAUTORIA: Duas ou mais pessoas praticando os verbos do núcleo dos 
crimes. 
 
PARTICIPAÇÃO EM SENTIDO ESTRITO: Acontece quando se tem alguém 
praticando o núcleo do tipo, e outra pessoa (partícipe) prestando um auxílio ao autor. 
Esse auxílio pode ser moral ou material. Enquanto o autor pratica a conduta principal, o 
partícipe pratica uma conduta acessória. 
 
2. CONTEXTO HISTÓRICO: 
 
Várias teorias, ao longo do tempo, procuraram definir o conceito de AUTOR. 
 
O conceito extensivo de autor não diferencia autor e partícipe, considerando 
que todos aqueles que concorrem para o crime são autores do delito. Esse conceito é 
baseado numa premissa “causal-naturalista” de que todo aquele que dá causa ao delito 
(por qualquer forma), deve ser considerado autor do crime. 
 
Contudo, como pelo conceito extensivo de autor não era possível definir quem 
era autor e quem era partícipe, surgiu a teoria subjetiva da participação, que considerava 
como autor aquele que pratica o fato como próprio, que quer o crime “como próprio”, 
como seu, e partícipe aquele que quer o fato como alheio, pratica uma conduta acessória 
 
 
Avenida Joaquim Nabuco, nº. 1270 – Bairro: Centro, CEP 69020-030. 
Fone: (92) 3212-5082. 
 
CURSO DE DIREITO 
TEORIA DA PENA 
 
ao “crime de outra pessoa”. Isso era fundamental para a fixação da pena de cada um, já 
que aos autores deveriam ser aplicadas penas, em tese, mais severas. 
 
Como o conceito extensivo apresentou mais problemas que soluções, surgiu o 
conceito restritivo de autor. Para esta Teoria Restritiva, autor e partícipe não se 
confundem. Autor será aquele que praticar a conduta descrita no núcleo do tipo penal 
(subtrair, matar, roubar, etc.). Todos os demais, que de alguma forma prestarem 
colaboração (material ou moral), serão considerados partícipes. 
 
A Teoria Restritiva foi a teoria adotada pelo Código Penal. Agora que já 
sabemos que o CP diferencia autor e partícipe, precisamos saber qual é o critério para se 
diferenciar um do outro. Três teorias surgiram. 
 
SOBRE A AUTORIA: 
 
1. TEORIA OBJETIVO-FORMAL: Estabelece que autor é quem realiza a 
conduta prevista no núcleo do tipo, sendo partícipes todos os outros que colaboraram 
para isso, mas não realizaram a conduta descrita no núcleo do tipo. Para esta teoria, por 
exemplo, no crime de homicídio, somente seria autor aquele que efetivamente praticasse 
a conduta de “matar” alguém. Todos os outros colaboradores seriam partícipes. 
 
O grande problema desta teoria é considerar o autor intelectual (mandante) 
como partícipe, e não como autor. Mais que isso: Essa teoria não explica o fenômeno da 
autoria mediata (quando alguém se vale de um inimputável para cometer um crime). 
 
2. TEORIA OBJETIVO-FORMAL: Entende que autor é quem colabora com 
participação de maior importância para o crime, e partícipe é quem colabora com 
participação reduzida, independentemente de quem pratica o núcleo do tipo (verbo que 
descreve a conduta criminosa – matar, subtrair, etc.). Esta teoria NÃO foi adotada pelo 
Código Penal Brasileiro. 
 
 
 
 
Avenida Joaquim Nabuco, nº. 1270 – Bairro: Centro, CEP 69020-030. 
Fone: (92) 3212-5082. 
 
CURSO DE DIREITO 
TEORIA DA PENA 
 
3. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO: Criada pelo pai do finalismo, Hans 
Welzel, e posteriormente desenvolvida por Claus Roxin, defende que autor é todo aquele 
que possui o domínio da conduta criminosa, seja ele o executor (quem pratica a conduta 
prevista no núcleo do tipo) ou não. Para esta teoria, o autor seria aquele que decide o 
trâmite do crime, sua prática ou não, etc. 
 
Essa teoria explica, satisfatoriamente, o caso do mandante, por exemplo, que 
mesmo sem praticar o núcleo do tipo (“matar alguém”), possui o domínio do fato, pois 
tem o poder de decidir sobre o rumo da prática delituosa. Para esta teoria, o partícipe 
existe, e é aquele que contribui para a prática do delito, embora não tenha poder de 
direção sobre a conduta delituosa. O partícipe só controla a própria vontade, mas a não a 
conduta criminosa em si, pois esta não lhe pertence. 
 
A teoria do domínio do fato tem por finalidade estabelecer uma diferenciação 
entre autor partícipe a partir da noção de “controle da situação”. Aquele que, mesmo não 
executando a conduta descrita no núcleo do tipo, possui todo o controle da situação, 
inclusive com a possibilidade de intervir a qualquer momento para fazer cessar a conduta, 
deve ser considerado autor, e não partícipe. 
 
O controle (ou domínio) da situação pode se dar mediante: 
 
1 - Domínio da ação - O agente realiza diretamente a conduta criminosa; 
 
2 - Domínio da vontade - O agente não realiza a conduta diretamente, mas é o 
"senhor do crime", controlando a vontade do executor, que é um mero instrumento do 
delito (hipótese de autoria mediata). 
 
3 - Domínio funcional do fato - O agente desempenha uma função essencial e 
indispensável ao sucesso da empreitada criminosa, que é dividida entre os comparsas, 
cabendo a cada um uma parcela significativa, essencial e imprescindível. 
 
Em todos estes casos, o agente será considerado autor do delito. 
 
 
Avenida Joaquim Nabuco, nº. 1270 – Bairro: Centro, CEP 69020-030. 
Fone: (92) 3212-5082. 
 
CURSO DE DIREITO 
TEORIA DA PENA 
 
 
A teoria do domínio do fato, porém, NÃO se aplica aos crimes culposos, pois 
neste não há domínio final do fato, pois o fato final (resultado) não é buscado pelos 
agentes, que pretendiam outro resultado. 
 
A teoria adotada pelo CP é a teoria objetivo-formal, considerando autor 
aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo, já que denota sua “vontade de 
autor” (animus auctoris), em contraposição à “vontade de colaboração” do partícipe 
(animus socii). Entretanto, considera-se adotada a teoria do domínio do fato para os 
crimes em que há autoria mediata, autoria intelectual, etc., de forma a complementar a 
teoria adotada. Esta é, portanto, a posição doutrinária a respeito da posição do Código 
Penal sobre a diferença entre autor e partícipe. 
 
Desta maneira, após entendermos quem seria considerado autor do delito para 
o Código Penal, podemos definir a coautoria como a espécie de concurso de pessoas na 
qual duas ou mais pessoas praticam a conduta descrita no núcleo do tipo penal. Assim, 
no crime de roubo, se duas ou mais pessoas entram num banco, portando armas, e 
anunciam um assalto, todas elas praticaram a conduta descrita no núcleo do tipo do art. 
157, § 2°, I e II do CP (subtrair para si ou para outrem, mediante violência ou grave 
ameaça...). Logo, todas são coautoras do delito. No mesmo exemplo, porém, o dono do 
carro, que emprestou o veículo para a fuga, é mero partícipe. 
 
AUTORIA COLATERAL E AUTORIA INCERTA: 
 
Não confundam COAUTORIA com AUTORIA COLATERAL. 
 
Na COAUTORIA, deve haver vínculo subjetivo ligando as condutas de ambos 
os autores. Na AUTORIA COLATERAL, ambos praticam o núcleo do tipo, mas um não 
age em acordo de vontades com o outro. 
 
 
 
 
Avenida Joaquim Nabuco, nº. 1270 – Bairro: Centro, CEP 69020-030. 
Fone: (92) 3212-5082. 
 
CURSO DE DIREITO 
TEORIA DA PENA 
 
Ex.: Imaginem que A e B, desafetos de C, sem que um saiba da existência do 
outro, escondem-se atrás de árvores esperando a passagem de C, a fim de matá-lo. 
Quando C passa, ambos atiram, e C vem a óbito. Nesse caso, não houve coautoria, mas 
autoria colateral. 
 
Entretanto, aí vai mais uma informação: Imaginem que o laudo identifique que 
apenas uma bala atingiu C, direto na cabeça, levando-o a óbito. Nesse caso, o laudo não 
conseguiu apontar de qual arma saiu a bala que matou C. Nesse caso,como não se pode 
definir quem efetuou o disparo fatal, ambos respondem pelo crime de HOMICÍDIO 
TENTADO, pois não se pode atribuir a nenhum deles o homicídio consumado, já que 
o laudo é inconclusivo quanto a isto. Este é o fenômeno da AUTORIA INCERTA. 
 
No entanto, se ambos estivessem agindo em conluio, com vínculo subjetivo, 
ou seja, se houvesse concurso de pessoas, ambos responderiam por crime de 
HOMICÍDIO CONSUMADO, pois nesse caso seria irrelevante saber de qual arma partiu 
a bala que levou C a óbito. 
 
SOBRE A PARTICIPAÇÃO: 
 
Conforme estudamos, no Brasil adotou-se o conceito restritivo de autor, 
distinguindo-se autor e partícipe. Adotou-se, ainda, a teoria objetivo-formal, de forma 
que podemos definir a participação como a modalidade de concurso de pessoas na qual 
o agente colabora para a prática delituosa, mas não pratica a conduta descrita no núcleo 
do tipo penal. 
 
A PARTICIPAÇÃO pode ser: 
 
⇒ Moral – É aquela na qual o agente não ajuda materialmente na prática do 
crime, mas instiga ou induz alguém a praticar o crime. A instigação ocorre quando o 
partícipe age no psicológico do autor do crime, reforçando a ideia criminosa, que já existe 
na mente deste. O induzimento, por sua vez, ocorre quando o partícipe faz surgir a 
vontade criminosa na mente do autor, que não tinha pensado no delito; 
 
 
Avenida Joaquim Nabuco, nº. 1270 – Bairro: Centro, CEP 69020-030. 
Fone: (92) 3212-5082. 
 
CURSO DE DIREITO 
TEORIA DA PENA 
 
 
⇒ Material – A participação material é aquela na qual o partícipe presta auxílio 
ao autor, seja fornecendo objeto para a prática do crime, seja fornecendo auxílio para a 
fuga, etc. É também chamada de cumplicidade. Este auxílio não pode ser prestado após a 
consumação, salvo se o auxílio foi previamente ajustado. 
 
Já que o partícipe não pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal, como 
puni-lo? 
 
A punibilidade do partícipe não pode ser realizada diretamente pela descrição 
do fato típico. De fato, aquele que empresta uma arma para que alguém mate outra 
pessoa, não poderia responder por homicídio, pois o art. 121 do CP diz: “matar alguém”. 
Aquele que empresta a arma não está “matando”, por isso se diz que não há, aqui, 
adequação típica imediata. 
 
Contudo, a punibilidade do partícipe é possível porque há normas de extensão 
da adequação típica (no caso, o art. 29 do CP), que permitem a extensão do raio de 
aplicação do tipo penal para aqueles que, de alguma forma, tenham contribuído para o 
delito. Trata-se da chamada adequação típica mediata. 
 
Como a conduta do partícipe é considerada acessória em relação à conduta do 
autor (que é principal), o partícipe é punido em razão da TEORIA DA 
ACESSORIEDADE. 
 
TEORIAS DA ACESSORIEDADE: 
 
Existem quatro TEORIAS DA ACESSORIEDADE: 
 
TEORIA DA ACESSORIEDADE MÍNIMA – Entende que a conduta 
principal deva ser um fato típico, não importando se é ou não um fato ilícito. Ex.: Imagine 
que Márcio e João combinam de matar Paulo. Na data combinada para a execução, Marcio 
guia o carro até o local e fica esperando do lado de fora. João se dirige a Paulo e, após uma 
 
 
Avenida Joaquim Nabuco, nº. 1270 – Bairro: Centro, CEP 69020-030. 
Fone: (92) 3212-5082. 
 
CURSO DE DIREITO 
TEORIA DA PENA 
 
discussão, Paulo começa a agredir João, que na verdade mata Paulo em legítima defesa. 
João matou Paulo em legítima defesa e não em razão do ajuste com Marcio (não tendo 
praticado fato ilícito, mas apenas típico), mas por esta teoria, mesmo assim Marcio 
responderia como partícipe do crime. Veja que João, de fato, matou Paulo. Contudo, o 
fato não é ilícito, pois João agiu em legítima defesa. Porém, para esta teoria, ainda que a 
conduta de João seja considerada apenas típica, mas não ilícita, Marcio deveria ser 
punido. O pior de tudo é que, neste caso, Márcio, que não praticou a conduta seria punido, 
mas João seria absolvido pela legítima defesa. 
 
TEORIA DA ACESSORIEDADE LIMITADA – Exige que o fato praticado 
(conduta principal) seja pelo menos uma conduta típica e ilícita. Assim, no exemplo dado 
acima, a conduta do partícipe Marcio não é punível, pois a conduta principal, apesar de 
típica, não é ilícita. Veja que, para esta corrente Doutrinária, se o fato praticado pelo autor 
NÃO FOR ILÍCITO (ainda que seja um fato típico), em razão de legítima defesa, etc., o 
partícipe não deve ser punido. 
 
TEORIA DA ACESSORIEDADE MÁXIMA – Para esta teoria, o partícipe só 
será punido se o fato for típico, ilícito e praticado por agente culpável. Essa teoria faz 
exigência irrazoável, pois a culpabilidade é uma questão pessoal do agente, não 
guardando relação com o fato. Assim, imagine que Carlos, maior de idade, seja partícipe 
de um roubo praticado por Lucas, menor de idade. Para esta corrente, Carlos não poderia 
responder pelo roubo praticado (na qualidade de partícipe), pois Lucas (o autor principal) 
é inimputável (não tem culpabilidade), sendo o fato apenas típico e ilícito, sem o 
complemento da culpabilidade. 
 
TEORIA DA HIPERACESSORIEDADE – Exige que, além de o fato ser típico 
e ilícito e o agente culpável, o autor tenha sido efetivamente punido para que o partícipe 
responda pelo crime. É ainda mais irrazoável que a última. Imagine que José seja partícipe 
de um roubo praticado por Marcelo. No decorrer do processo, Marcelo vem a falecer (o 
que gera a extinção da punibilidade de Marcelo, nos termos do CP). Para esta corrente, 
 
 
Avenida Joaquim Nabuco, nº. 1270 – Bairro: Centro, CEP 69020-030. 
Fone: (92) 3212-5082. 
 
CURSO DE DIREITO 
TEORIA DA PENA 
 
como houve extinção da punibilidade em relação a Marcelo (o autor do delito), o partícipe 
(José) não poderá mais ser punido. 
 
O Nosso Código Penal não adotou expressamente nenhuma das quatro teorias, 
mas com certeza não adotou a teoria da acessoriedade mínima nem a teoria da 
hiperacessoriedade (as extremas). A Doutrina entende que a teoria que mais se amolda 
ao nosso sistema é a teoria da ACESSORIEDADE LIMITADA, exigindo que o fato seja 
somente típico e ilícito para que o partícipe responda pelo crime.