Prévia do material em texto
1 TURMA 3 PERIODO NOITE 2024.1 DISCIPLINA: TEORIA DAS PENAS PROFESSORA GINA SARKIS CONCURSO DE PESSOAS 1. Nomenclatura Também conhecido como: Co-delinqüência; Concurso de agentes; Concurso de delinqüentes. 2. Espécies de crimes quanto ao concurso de agentes a) Monossubjetivos: podem ser cometidos por um ou mais agentes (p. ex.: homicídio, furto, etc.). b) Plurissubjetivos: São os que só podem ser praticados por uma pluralidade de agentes (p. ex.: quadrilha ou bando, rixa, etc.). São crimes de concurso necessário. Esses crimes subdividem-se em: b.1) Delito de condutas paralelas: As condutas auxiliam-se mutuamente visando à produção de um resultado comum. Todos os agentes se unem em prol de uma conduta delitiva idêntica. Ex.: crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP). b.2) Delito de condutas convergentes: As condutas tendem a encontrar-se e desse encontro surge o resultado. Ex.: crime de adultério (art. 240, CP). b.3) Delito de condutas contrapostas: As condutas são praticadas umas contra as outras. Os agentes são, ao mesmo tempo, autores e vítimas. Ex.: crime de rixa (137, CP). 3. Espécies de concurso de pessoas a) Concurso necessário: refere-se aos crimes plurissubjetivos, os quais exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Aqui, a norma incriminadora reclama, como conditio sine qua non do tipo, a existência de mais de um autor, de maneira que a conduta não pode ser praticada por uma só pessoa. b) Concurso eventual: refere-se aos crimes monossubjetivos, que podem ser praticados por um só, ou mais agentes. Quando cometidos por duas ou mias pessoas em concurso, haverá co-autoria ou participação, dependendo da forma como os agentes concorrem para a prática do delito. 4. Autoria O conceito de autor tem enfrentado certa polêmica dentro da doutrina, comportando três posições. Passemos à análise das teorias acerca da autoria: a) Teoria restritiva: Autor é somente aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo, ou seja, somente aquele que pratica o verbo ou núcleo constante no tipo legal. É, 2 portanto aquele que “mata”, aquele que “subtrai”, etc. É chamado de critério formal- objetivo porque se atém à descrição típica para definir a autoria. Desse modo, o mandante de um crime não pode ser considerado seu autor, visto que não lhe competiram os atos de execução do núcleo do tipo, ou seja, quem manda matar, não “mata”. Observação 1: Nesse mesmo entendimento, se um agente segura a vítima enquanto outro com ela mantém conjunção carnal, ambos devem ser considerados autores do estupro, visto que a figura típica do art. 213 tem como núcleo a conduta de “constranger” (forçar a vítima a manter conjunção carnal), e não a de “manter conjunção carnal”. A mulher pode, dessa forma, ser autora de estupro. b) Teoria extensiva: Segue o critério material-objetivo. Dessa forma, autor não é apenas aquele que realiza o núcleo do tipo, mas também quem concorre de qualquer modo para o crime, não importando se tal cooperação é decisiva ou insignificante. Tal entendimento não faz qualquer distinção entre autor e partícipe, alargando sobremaneira o conceito de autor eliminando o de partícipe. c) Teoria do domínio do fato: Adota um critério objetivo-subjetivo, segundo o qual autor é aquele que detém o controle final do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua prática, interrupção e circunstâncias, não importando se o agente pratica ou não o verbo descrito no tipo legal. Observação 1: Para essa teoria, o mandante ou o autor intelectual, embora não realizem o núcleo da ação típica, deve ser considerado autor, uma vez que detém o controle final do fato até a sua consumação, determinando a prática delitiva. Formas de autoria segundo a teoria do domínio do fato: Autoria propriamente dita: é o executor, aquele que realiza o núcleo da ação típica. Autoria intelectual: é quem planeja a ação delituosa se, no entanto, realizá-la materialmente. Autoria mediata: é aquele que se serve de outra pessoa, sem condições de avaliar o que está fazendo, para, em seu lugar, executar o verbo do tipo. Quem pratica o crime é um mero instrumento nas mãos do autor mediato. DIVERGÊNCIA: Capez entende que a teoria dotada pelo nosso Código Penal é a restritiva, sendo autor somente aquele que realiza a conduta principal contida no núcleo do tipo. Nesse caso, o mandante e o denominado “autor intelectual” são partícipes, e não autores do crime. Para Damásio, a teoria do domínio do fato foi adotada em complementação à restritiva, já que sustenta que ambas são conciliáveis. No Brasil são partidários da teoria do domínio do fato: Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luis Régis Prado, César Roberto Bitencourt, Pierangeli e Luiz Flávio Gomes. 5. Formas de concurso de pessoas a) Co-autoria: Todos os agentes, em colaboração recíproca e visando ao mesmo fim, realizam a conduta principal. Ocorre, portanto, a co-autoria, quando dois ou mais agentes, conjuntamente, realizam o verbo do tipo. 3 Observação 1: A contribuição dos co-autores no fato criminoso não necessita ser materialmente a mesma, podendo haver uma divisão dos atos. P ex.: no crime de roubo, um dos co-autores emprega a violência contra a vítima e outro retira dela o objeto. Observação 2: Não cabe co-autoria em crime omissivo próprio, de modo que, se duas pessoas deixarem de prestar socorro a uma pessoa ferida, podendo cada uma delas fazê- lo sem risco pessoal, ambas cometerão crime de omissão de socorro, isoladamente, não se concretizando hipótese de concurso de agentes. b) Participação: partícipe é quem concorre para que o autor ou co-autores realizem a conduta principal, ou seja, aquele que, sem praticar o núcleo do tipo, concorre de algum modo para a produção do resultado. Ex.: o agente que exerce a vigilância sobre o loca para que seu comparsa pratique o delito de furto, é considerado partícipe, pois, sem realizar a conduta principal (não subtraiu), colaborou para que os autores lograssem a produção do resultado. Observação 1: A Natureza jurídica da participação é uma conduta acessória à do autor. Não existe descrição típica para quem ajuda a matar ou a furtar. Para estabelecer uma relação entre a conduta do partícipe e o tipo, utiliza-se a norma de extensão do art. 29, CP. Sem essa norma de extensão, a conduta do partícipe seria atípica. Observação 2: A participação é uma conduta secundária e, portanto, deve o partícipe responder toda vez que o fato principal for típico e ilícito, ou seja, sempre que houver crime, sendo irrelevante se o autor é ou não imputável (teoria da conduta acessória limitada). 6. Natureza jurídica do concurso de agentes Teoria unitária ou monista: todos os que contribuem para a prática do delito cometem o mesmo crime. Não há distinção de enquadramento típico entre o autor e o partícipe. Observação 1: O nosso CP adotou, como regra, a teoria unitária, de acordo com o art. 29, caput, do CP. Teoria dualista: Há dois crimes, quais sejam, um cometi pelos autores e um outro pelo qual respondem os partícipes. Teoria pluralista ou pluralística: Cada um dos participantes responde por delito próprio, havendo uma pluralidade de fatos típicos, de modo que cada partícipe será punido por um crime diferente. Observação 1: Como exceção, o nosso CP adotou a teoria pluralista, no caso do art. 29, § 2º, do CP. Ex.: Motorista que conduz três homens a uma residência a fim de cometer um furto. Enquanto aguarda, os executores, ao ingressarem no local e efetuarem a subtração sem violência, acabam por encontrar uma moradora acordada, que tenta reagir e, por essa razão é estuprada e morta. O delito principal foi latrocínio e estupro, mas o partícipe só responderá por furto. Observação 2: O provocador do abortosentença condenatória, não exclui seus efeitos secundários de obrigar o sujeito à reparação do dano (vide art. 67, Inciso II do CPP). Quando absolvido o condenado em revisão criminal, perde a sentença seu caráter de título executório ainda que já instaurada a execução civil pelo ofendido. Na hipótese de ocorrerem paralelamente as ações penal e civil, o juiz poderá suspender o curso desta, até o julgamento definitivo, daquela, visando evitar, o quanto possível, decisões contraditórias. Sendo pobre na forma da lei o titular à reparação do dano, a execução poderá ser promovida pelo Ministério Público, a seu requerimento (vide art. 68 do CPP). O interessado também poderá recorrer a Defensoria Pública da Comarca. No caso de homicídio, por exemplo, a reparação do dano consiste no pagamento de todas as despesas decorrentes do fato criminoso e na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia. Cabe assinalar que o dano moral, na questão em comento, também é devido, especialmente nos crimes contra a honra e contra os costumes. As indenizações (dano material e ou moral) de que trata o presente estudo estão regulamentadas no Código Civil. Por fim, encerrando a primeira parte do breve estudo, embora a responsabilidade civil seja independente da criminal, faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, quando o ofendido não deu causa. Cabendo nestes casos, para aquele a quem recai a obrigação de reparar o dano, a ação regressiva contra o agente causador ou beneficiário. SEGUNDA PARTE Quanto ao inciso II do mesmo artigo em comento, diz respeito aos interesses do Estado. Constitui uma espécie de confisco com a perda de instrumento e do produto do crime para a União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiros de boa-fé. É importante observar que a lei não prevê a perda para o Estado quando da prática de contravenção, embora haja divergência doutrinária a respeito. A perda em relação ao produto ou proveito auferido pelo crime alcança as coisas obtidas diretamente ou mesmo indiretamente com a prática do crime. Inclusive, há jurisprudência quanto a inadmissibilidade na devolução, ainda que 26 sobrevenha a prescrição da pretensão executória. O confisco, como efeito da condenação, é o meio através do qual o Estado visa impedir que instrumentos idôneos para delinqüir caiam nas mãos de certas pessoas, ou que o produto do crime enriqueça o patrimônio do delinqüente. Quanto aos instrumentos do crime, somente podem ser confiscados os que consistirem em objetos cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua ato ilícito. Não são confiscados, embora possam ser apreendidos, os instrumentos que eventualmente foram utilizados para a prática do crime. Os instrumentos e o produto do crime passam a integrar o patrimônio da União, procedendo-se, conforme a hipótese, a leilão público ou destruição, conforme a lei determinar. Pode-se também efetuar o “seqüestro” dos bens imóveis adquiridos pelo indiciado com os proventos do crime, ainda que já tenha sido transferido a terceiro (vide art. 125 ss do CPP). Na legislação especial que regulamenta o art. 243 da CF, a Lei 8257/92, dispõe sobre a expropriação das glebas em que se localizarem culturas ilegais. Este confisco, porém, independe de ação penal, mas sim de ação civil apropriada. No mesmo sentido temos a perda de bens e valores no caso de enriquecimento ilícito de agentes públicos ( Lei 8429/92). Ademais, regra geral, o confisco só ocorre com o trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo inadmissível durante o andamento do processo. Cabe ressaltar que o confisco não se confunde com a apreensão. Pois, a apreensão dos instrumentos e objetos relacionados com o crime deve ser determinada pela autoridade policial, e não podem ser restituídos antes de transitar em julgado a sentença final, salvo quando os objetos apreendidos não mais interessar ao processo e não restar dúvida quando ao direito do reclamante. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termos nos autos. Quando houver dúvida quanto ao legítimo proprietário, o juiz remeterá as partes para o juízo cível. Por fim, regra geral, o produto do crime deverá sempre ser restituído ao lesado ou ao terceiro de boa-fé. Assim, só se efetivará o confisco em favor do Estado na hipótese de permanecer ignorado o dono ou, não reclamados os bens ou valores por quem de direito. CONSIDERAÇÕES FINAIS Conforme discorre o Dr. Vladimir Brega Filho em seu interessante artigo intitulado: A reparação do dano no direito penal brasileiro – perspectivas, ao analisarmos o Código Penal Brasileiro, percebemos que a referência à reparação do dano é mínima e o que ocorreu durante muito tempo foi o esquecimento da vítima pela política criminal do país, preocupada exclusivamente com a imposição da pena. Sobre isso, ele cita Edgar de Moura Bittencourt, que escreveu: “A pessoa e o infortúnio da vítima estão na lembrança do povo enquanto dura a sensação do processo. Há por vezes, dirigida em prol do ofendido uma onda de caridade, que se mescla com a revolta contra o criminoso. O processo passa, a condenação subsiste por vários anos. O criminoso é quase sempre lembrado. A vítima cai no esquecimento; quando muito, um ou outro, ilustrado na literatura policial de jornais, guardar-lhe-á o nome”. Esse “esquecimento” da vítima perdurou por muito tempo no direito brasileiro, e somente mailto:vladimir@argon.com.br 27 em data recente a situação vem se revertendo. Algumas leis editadas nos últimos dez anos procuraram introduzir instrumentos e penas para garantir a reparação do dano. Mesmo diante dos últimos avanços no campo da reparação do dano, segundo o nobre articulista, muito ainda precisa ser feito. Embora Leis recentes como a 9.099/95 tenha trazido importantes instrumentos para a busca da reparação, no Brasil pobre em que vivemos, onde a situação dos réus reflete a situação do país, não há dúvida de que a maioria deles são pessoas pobres e incapazes de reparar o dano. Diante disso, todo e qualquer avanço no campo da reparação do dano esbarra na impossibilidade material dos réus. Já em 1973, Edgar de Moura Bittencourt escreveu o seguinte: “Quando o infrator tem recursos, é simples a restauração do equilíbrio econômico, com a correlata ação de indenização, que a lei civil outorga ao ofendido contra seu ofensor. Mas quando este não tem com que indenizar ou pelo menos com o que indenizar cabalmente (talvez esta seja a maioria dos casos), restará a injustiça social, pelo desequilíbrio econômico”. Solução interessante poderia ser a instituição de um fundo de reparação de danos às vítimas, constituído das receitas obtidas com as multas e com verbas estatais. O Estado, em última instância, tem por obrigação garantir os bens jurídicos e, em caso de lesão, deve promover a sua indenização. A responsabilidade do Estado será sempre objetiva, qualquer que seja a natureza da conduta (comissiva ou omissiva), de seus agentes, no sentido amplo do termo, bastando ao particular somente fazer a prova do dano, da conduta danosa e do nexo de causalidade para se ver ressarcido dos prejuízos suportados. O Estado, para elidir tal responsabilidade, deverá fazer prova de que o dano foi ocasionado por força maior, caso fortuito, estado de necessidade ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, segundo a melhor doutrina. Finalmente, sabemos que a responsabilidade civil engloba as perdas e danos materiais e morais. Não obstante a estas penalidades a quem comete ato ilícito, há que se falar também na responsabilidade penal de quem é obrigado a pagar multa (uma forma de indenizar o Estado ou a vítima).Contudo, a pena pecuniária restritiva de Direito chamada multa, não guarda relação com a responsabilidade civil, ou seja, mesmo sendo condenado a uma pena restritiva de direito de caráter de multa o agente ainda assim terá a responsabilidade de indenizar a vítima do seu ato criminoso. Referência bibliográfica - BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal, Parte geral. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. - CAPEZ, Fernando – Curso de Direito Penal – Parte Geral, 1ª edição, Editora Saraiva, 2000. - DAMÁSIO, Jesus Evangelista – Direito Penal, Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 1999. - DELMANTO, Celso – Código Penal Comentado, 3ª edição, Editora Renovar – 1997. - E. MAGALHÃES NORONHA – Direito Penal – 35ª edição, Editora Saraiva – 2000. - FRAGOSO, Fernando. A vitimização pelo sistema penal e pelas instituições penitenciárias. Rio de Janeiro: Revista Forense, v. 305, p. 41/43, jan/mar., 1989. - GARCIA, Carlos Roberto Marcos. Aspectos relevantes da vitimologia. In: RT/Fasc., v. 769, p. 437/455, nov., 1999. - MIRABETE, Júlio Fabbrini – Código Penal Interpretado, 1ª edição, Editora Atlas – 1999. Legislação específica: - Constituição Federal / 1988 28 - Código Penal Brasileiro - Código Civil Brasileiro - Código De Processo Penal - Lei Dos Juizados Especiais – 9099/95 SENTENÇA NARDONI 1. ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, qualificados nos autos, foram denunciados pelo Ministério Público porque no dia 29 de março de 2.008, por volta de 23:49 horas, na rua Santa Leocádia, Vila Isolina Mazei, nesta Capital, agindo em concurso e com identidade de propósitos, teriam praticado crime de homicídio triplamente qualificado pelo meio cruel (asfixia mecânica e sofrimento intenso), utilização de recurso que impossibilitou a defesa da ofendida (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente pela janela) e com o objetivo de ocultar crime anteriormente cometido (esganadura e ferimentos praticados anteriormente contra a mesma vítima) contra a menina ISABELLA OLIVEIRA NARDONI. Aponta a denúncia também que os acusados, após a prática do crime de homicídio referido acima, teriam incorrido também no delito de fraude processual, ao alterarem o local do crime com o objetivo de inovarem artificiosamente o estado do lugar e dos objetos ali existentes, com a finalidade de induzir a erro o juiz e os peritos e, com isso, produzir efeito em processo penal que viria a ser iniciado. 2. Após o regular processamento do feito em Juízo, os réus acabaram sendo pronunciados, nos termos da denúncia, remetendo-se a causa assim a julgamento ao Tribunal do Júri, cuja decisão foi mantida em grau de recurso. 3. Por esta razão, os réus foram então submetidos a julgamento perante este Egrégio 2º Tribunal do Júri da Capital do Fórum Regional de Santana, após cinco dias de trabalhos, acabando este Conselho Popular, de acordo com o termo de votação anexo, reconhecendo que os acusados praticaram, em concurso, um crime de homicídio contra a vítima Isabella Oliveira Nardoni, pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado pelo meio cruel, pela utilização de recurso que dificultou a defesa da vítima e para garantir a ocultação de delito anterior, ficando assim afastada a tese única sustentada pela Defesa dos réus em Plenário de negativa de autoria. Além disso, reconheceu ainda o Conselho de Sentença que os réus também praticaram, naquela mesma ocasião, o crime conexo de fraude processual qualificado. É a síntese do necessário. FUNDAMENTAÇÃO. 4. Em razão dessa decisão, passo a decidir sobre a pena a ser imposta a cada um dos acusados em relação a este crime de homicídio pelo qual foram considerados culpados pelo Conselho de Sentença. Uma vez que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não se mostram favoráveis em relação a ambos os acusados, suas penas-base devem ser fixadas um pouco acima do mínimo legal. Isto porque a culpabilidade, a personalidade dos agentes, as circunstâncias e as consequências que cercaram a prática do crime, no presente caso concreto, excederam a previsibilidade do tipo legal, exigindo assim a exasperação de suas reprimendas nesta primeira fase de fixação da pena, como forma de reprovação social à altura que o crime e os autores do fato merecem. Com efeito, as circunstâncias específicas que envolveram a prática do crime ora em exame demonstram a presença de uma frieza emocional e uma insensibilidade acentuada por parte dos réus, os quais após terem passado um dia relativamente tranquilo ao lado da vítima, passeando com ela pela cidade e visitando parentes, teriam, ao final do dia, investido de forma covarde contra a mesma, como se não possuíssem qualquer vínculo afetivo ou emocional com ela, o que choca o sentimento e a sensibilidade do homem médio, ainda mais porque o conjunto probatório trazido aos autos deixou bem caracterizado que esse desequilíbrio emocional demonstrado pelos réus constituiu a mola propulsora para a prática do homicídio. De igual forma relevante as consequências do crime na presente hipótese, notadamente em relação aos familiares da vítima. 29 Porquanto não se desconheça que em qualquer caso de homicídio consumado há sofrimento em relação aos familiares do ofendido, no caso específico destes autos, a angústia acima do normal suportada pela mãe da criança Isabella, Srª. Ana Carolina Cunha de Oliveira, decorrente da morte da filha, ficou devidamente comprovada nestes autos, seja através do teor de todos os depoimentos prestados por ela nestes autos, seja através do laudo médico-psiquiátrico que foi apresentado por profissional habilitado durante o presente julgamento, após realizar consulta com a mesma, o que impediu inclusive sua permanência nas dependências deste Fórum, por ainda se encontrar, dois anos após os fatos, em situação aguda de estresse (F43.0 – CID 10), face ao monstruoso assédio a que a mesma foi obrigada a ser submetida como decorrência das condutas ilícitas praticadas pelos réus, o que é de conhecimento de todos, exigindo um maior rigor por parte do Estado-Juiz quanto à reprovabilidade destas condutas. A análise da culpabilidade, das personalidades dos réus e das circunstâncias e consequências do crime, como foi aqui realizado, além de possuir fundamento legal expresso no mencionado art. 59 do Código Penal, visa também atender ao princípio da individualização da pena, o qual constitui vetor de atuação dentro da legislação penal brasileira, na lição sempre lúcida do professor e magistrado Guilherme de Souza Nucci: “Quanto mais se cercear a atividade individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a possibilidade de que analise a personalidade, a conduta social, os antecedentes, os motivos, enfim, os critérios que são subjetivos, em cada caso concreto, mais cresce a chance de padronização da pena, o que contraria, por natureza, o princípio constitucional da individualização da pena, aliás, cláusula pétrea” (“Individualização da Pena”, Ed. RT, 2ª edição, 2007, pág. 195). Assim sendo, frente a todas essas considerações, majoro a pena-base para cada um dos réus em relação ao crime de homicídio praticado por eles, qualificado pelo fato de ter sido cometido para garantir a ocultação de delito anterior (inciso V, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal) no montante de 1/3 (um terço), o que resulta em 16 (dezesseis) anos de reclusão, para cada um deles. Como se trata de homicídio triplamente qualificado, as outras duas qualificadoras de utilização de meio cruel e de recurso que dificultou a defesa da vítima (incisos III e IV, do parágrafo segundo do art. 121 do Código Penal), são aqui utilizadas como circunstâncias agravantes de pena, uma vez que possuem previsão específica no art. 61, inciso II, alíneas “c” e “d” do Código Penal. Assim, levando-se em consideração a presença destas outras duas qualificadoras, aqui admitidascomo circunstâncias agravantes de pena, majoro as reprimendas fixadas durante a primeira fase em mais ¼ (um quarto), o que resulta em 20 (vinte) anos de reclusão para cada um dos réus. Justifica-se a aplicação do aumento no montante aqui estabelecido de ¼ (um quarto), um pouco acima do patamar mínimo, posto que tanto a qualificadora do meio cruel foi caracterizada na hipótese através de duas ações autônomas (asfixia e sofrimento intenso), como também em relação à qualificadora da utilização de recurso que impossibilitou a defesa da vítima (surpresa na esganadura e lançamento inconsciente na defenestração). Pelo fato do corréu Alexandre ostentar a qualidade jurídica de genitor da vítima Isabella, majoro a pena aplicada anteriormente a ele em mais 1/6 (um sexto), tal como autorizado pelo art. 61, parágrafo segundo, alínea “e” do Código Penal, o que resulta em 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Como não existem circunstâncias atenuantes de pena a serem consideradas, torno definitivas as reprimendas fixadas acima para cada um dos réus nesta fase. Por fim, nesta terceira e última fase de aplicação de pena, verifica-se a presença da qualificadora prevista na parte final do parágrafo quarto, do art. 121 do Código Penal, pelo fato do crime de homicídio doloso ter sido praticado contra pessoa menor de 14 anos, daí porque majoro novamente as reprimendas estabelecidas acima em mais 1/3 (um terço), o que resulta em 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão para o corréu Alexandre e 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão para a corré Anna Jatobá. Como não existem outras causas de aumento ou diminuição de pena a serem consideradas nesta fase, torno definitivas as reprimendas fixadas acima. Quanto ao crime de fraude processual para o qual os réus também teriam concorrido, verifica-se que a reprimenda nesta primeira fase da fixação deve ser estabelecida um pouco acima do mínimo legal, já que as condições judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são favoráveis, como já discriminado acima, motivo pelo qual majoro em 1/3 (um terço) a pena-base prevista para este delito, o que resulta em 04 30 (quatro) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa, sendo que o valor unitário de cada dia-multa deverá corresponder a 1/5 (um quinto) do valor do salário mínimo, uma vez que os réus demonstraram, durante o transcurso da presente ação penal, possuírem um padrão de vida compatível com o patamar aqui fixado. Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena a serem consideradas. Presente, contudo, a causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do art. 347 do Código Penal, pelo fato da fraude processual ter sido praticada pelos réus com o intuito de produzir efeito em processo penal ainda não iniciado, as penas estabelecidas acima devem ser aplicadas em dobro, o que resulta numa pena final para cada um deles em relação a este delito de 08 (oito) meses de detenção e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantido o valor unitário de cada dia-multa estabelecido acima. 5. Tendo em vista que a quantidade total das penas de reclusão ora aplicadas aos réus pela prática do crime de homicídio triplamente qualificado ser superior a 04 anos, verifica-se que os mesmos não fazem jus ao benefício da substituição destas penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 44, inciso I do Código Penal. Tal benefício também não se aplica em relação às penas impostas aos réus pela prática do delito de fraude processual qualificada, uma vez que as além das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não são favoráveis aos réus, há previsão específica no art. 69, parágrafo primeiro deste mesmo diploma legal obstando tal benefício de substituição na hipótese. 6. Ausentes também as condições de ordem objetivas e subjetivas previstas no art. 77 do Código Penal, já que além das penas de reclusão aplicadas aos réus em relação ao crime de homicídio terem sido fixadas em quantidades superiores a 02 anos, as condições judiciais do art. 59 não são favoráveis a nenhum deles, como já especificado acima, o que demonstra que não faz jus também ao benefício da suspensão condicional do cumprimento de nenhuma destas penas privativas de liberdade que ora lhe foram aplicadas em relação a qualquer dos crimes. 7. Tendo em vista o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea “a” do Código Penal e também por ter o crime de homicídio qualificado a natureza de crimes hediondos, a teor do disposto no artigo 2o, da Lei n 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, os acusados deverão iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em regime prisional FECHADO. Quanto ao delito de fraude processual qualificada, pelo fato das condições judiciais do art. 59 do Código Penal não serem favoráveis a qualquer dos réus, deverão os mesmos iniciar o cumprimento de suas penas privativas de liberdade em relação a este delito em regime prisional SEMIABERTO, em consonância com o disposto no art. 33, parágrafo segundo, alínea “c” e seu parágrafo terceiro, daquele mesmo Diploma Legal. 8. Face à gravidade do crime de homicídio triplamente qualificado praticado pelos réus e à quantidade das penas privativas de liberdade que ora lhes foram aplicadas, ficam mantidas suas prisões preventivas para garantia da ordem pública, posto que subsistem os motivos determinantes de suas custódias cautelares, tal como previsto nos arts. 311 e 312 do Código de Processo Penal, devendo aguardar detidos o trânsito em julgado da presente decisão. Como este Juízo já havia consignado anteriormente, quando da prolação da sentença de pronúncia – respeitados outros entendimentos em sentido diverso – a manutenção da prisão processual dos acusados, na visão deste julgador, mostra-se realmente necessária para garantia da ordem pública, objetivando acautelar a credibilidade da Justiça em razão da gravidade do crime, da culpabilidade, da intensidade do dolo com que o crime de homicídio foi praticado por eles e a repercussão que o delito causou no meio social, uma vez que a prisão preventiva não tem como único e exclusivo objetivo prevenir a prática de novos crimes por parte dos agentes, como exaustivamente tem sido ressaltado pela doutrina pátria, já que evitar a reiteração criminosa constitui apenas um dos aspectos desta espécie de custódia cautelar. Tanto é assim que o próprio Colendo Supremo Tribunal Federal já admitiu este fundamento como suficiente para a manutenção de decreto de prisão preventiva: “HABEAS CORPUS. QUESTÃO DE ORDEM. PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. ALEGADA NULIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DECRETO DE PRISÃO CAUTELAR QUE SE APÓIA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO SUPOSTAMENTE PRATICADO, NA NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA “CREDIBILIDADE DE UM DOS PODERES DA REPÚBLICA”, NO CLAMOR POPULAR E NO PODER ECONÔMICO DO ACUSADO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO NA CONCLUSÃO DO PROCESSO.” 31 “O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 80.717, fixou a tese de que o sério agravo à credibilidade das instituições públicas pode servir de fundamento idôneo para fins de decretação de prisão cautelar, considerando, sobretudo, a repercussão do caso concreto na ordem pública.” (STF, HC 85298-SP, 1ª Turma, rel. Min. Carlos Aires Brito, julg. 29.03.2005, sem grifos no original). Portanto, diante da hediondez do crime atribuído aos acusados, pelo fato de envolver membros de uma mesma família de boa condição social, tal situação teria gerado revolta à população não apenas desta Capital, mas de todo o país, que envolveu diversas manifestações coletivas, como fartamente divulgado pela mídia, além de ter exigido também um enorme esquema de segurança e contenção por parte da Polícia Militar do Estado de São Paulo na frente das dependências deste Fórum Regional de Santana durante estes cinco dias derealização do presente julgamento, tamanho o número de populares e profissionais de imprensa que para cá acorreram, daí porque a manutenção de suas custódias cautelares se mostra necessária para a preservação da credibilidade e da respeitabilidade do Poder Judiciário, as quais ficariam extremamente abaladas caso, agora, quando já existe decisão formal condenando os acusados pela prática deste crime, conceder-lhes o benefício de liberdade provisória, uma vez que permaneceram encarcerados durante toda a fase de instrução. Esta posição já foi acolhida inclusive pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como demonstra a ementa de acórdão a seguir transcrita: “LIBERDADE PROVISÓRIA – Benefício pretendido – Primariedade do recorrente – Irrelevância – Gravidade do delito – Preservação do interesse da ordem pública – Constrangimento ilegal inocorrente.” (In JTJ/Lex 201/275, RSE nº 229.630-3, 2ª Câm. Crim., rel. Des. Silva Pinto, julg. em 09.06.97). O Nobre Desembargador Caio Eduardo Canguçu de Almeida, naquele mesmo voto condutor do v. acórdão proferido no mencionado recurso de “habeas corpus”, resume bem a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva no presente caso concreto: “Mas, se um e outro, isto é, se clamor público e necessidade da preservação da respeitabilidade de atuação jurisdicional se aliarem à certeza quanto à existência do fato criminoso e a veementes indícios de autoria, claro que todos esses pressupostos somados haverão de servir de bom, seguro e irrecusável fundamento para a excepcionalização da regra constitucional que presumindo a inocência do agente não condenado, não tolera a prisão antecipada do acusado.” E, mais à frente, arremata: “Há crimes, na verdade, de elevada gravidade, que, por si só, justificam a prisão, mesmo sem que se vislumbre risco ou perspectiva de reiteração criminosa. E, por aqui, todos haverão de concordar que o delito de que se trata, por sua gravidade e característica chocante, teve incomum repercussão, causou intensa indignação e gerou na população incontrolável e ansiosa expectativa de uma justa contraprestação jurisdicional. A prevenção ao crime exige que a comunidade respeite a lei e a Justiça, delitos havendo, tal como o imputado aos pacientes, cuja gravidade concreta gera abalo tão profundo naquele sentimento, que para o restabelecimento da confiança no império da lei e da Justiça exige uma imediata reação. A falta dela mina essa confiança e serve de estímulo à prática de novas infrações, não sendo razoável, por isso, que acusados por crimes brutais permaneçam livre, sujeitos a uma consequência remota e incerta, como se nada tivessem feito.” (sem grifos no original). Nessa mesma linha de raciocínio também se apresentou o voto do não menos brilhante Desembargador revisor, Dr. Luís Soares de Mello que, de forma firme e consciente da função social das decisões do Poder Judiciário, assim deixou consignado: “Aquele que está sendo acusado, e com indícios veementes, volte-se a dizer, de tirar de uma criança, com todo um futuro pela frente, aquilo que é o maior ‘bem’ que o ser humano possui – ‘a vida’ – não pode e não deve ser tratado igualmente a tantos outros cidadãos de bem e que seguem sua linha de conduta social aceitável e tranquila. E o Judiciário não pode ficar alheio ou ausente a esta preocupação, dês que a ele, em última instância, é que cabe a palavra e a solução. Ora. Aquele que está sendo acusado, ‘em tese’, mas por gigantescos indícios, de ser homicida de sua ‘própria filha’ – como no caso de Alexandre – e ‘enteada’ – aqui no que diz à Anna Carolina – merece tratamento severo, não fora o próprio exemplo ao mais da sociedade. 32 Que é também função social do Judiciário. É a própria credibilidade da Justiça que se põe à mostra, assim.” (sem grifos no original). Por fim, como este Juízo já havia deixado consignado anteriormente, ainda que se reconheça que os réus possuem endereço fixo no distrito da culpa, posto que, como noticiado, o apartamento onde os fatos ocorreram foi adquirido pelo pai de Alexandre para ali estabelecessem seu domicílio, com ânimo definitivo, além do fato de Alexandre, como provedor da família, possuir profissão definida e emprego fixo, como ainda pelo fato de nenhum deles ostentarem outros antecedentes criminais e terem se apresentado espontaneamente à Autoridade Policial para cumprimento da ordem de prisão temporária que havia sido decretada inicialmente, isto somente não basta para assegurar-lhes o direito à obtenção de sua liberdade durante o restante do transcorrer da presente ação penal, conforme entendimento já pacificado perante a jurisprudência pátria, face aos demais aspectos mencionados acima que exigem a manutenção de suas custódias cautelares, o que, de forma alguma, atenta contra o princípio constitucional da presunção de inocência: “RHC – PROCESSUAL PENAL – PRISÃO PROVISÓRIA – A primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não impedem, por si só, a prisão provisória” (STJ, 6ª Turma, v.u., ROHC nº 8566-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 30.06.1999). “HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ASSEGURAR A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA. 1. A existência de indícios de autoria e a prova de materialidade, bem como a demonstração concreta de sua necessidade, lastreada na ameaça de testemunhas, são suficientes para justificar a decretação da prisão cautelar para garantir a regular instrução criminal, principalmente quando se trata de processo de competência do Tribunal do Júri. 2. Nos processos de competência do Tribunal Popular, a instrução criminal exaure-se definitivamente com o julgamento do plenário (arts. 465 a 478 do CPP). 3. Eventuais condições favoráveis ao paciente – tais como a primariedade, bons antecedentes, família constituída, emprego e residência fixa – não impedem a segregação cautelar, se o decreto prisional está devidamente fundamentado nas hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Nesse sentido: RHC 16.236/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 17/12/04; RHC 16.357/PR, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 9/2/05; e RHC 16.718/MT, de minha relatoria, DJ de 1º/2/05). 4. Ordem denegada. (STJ, 5ª Turma, v.u., HC nº 99071/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julg. em 28.08.2008). Ademais, a falta de lisura no comportamento adotado pelos réus durante o transcorrer da presente ação penal, demonstrando que fariam tudo para tentar, de forma deliberada, frustrar a futura aplicação da lei penal, posto que após terem fornecido material sanguíneo para perícia no início da apuração policial e inclusive confessado este fato em razões de recurso em sentido estrito, apegaram-se a um mero formalismo, consistente na falta de assinatura do respectivo termo de coleta, para passarem a negar, de forma veemente, inclusive em Plenário durante este julgamento, terem fornecido aquelas amostras de sangue, o que acabou sendo afastado posteriormente, após nova coleta de material genético dos mesmos para comparação com o restante daquele material que ainda estava preservado no Instituto de Criminalística. Por todas essas razões, ficam mantidas as prisões preventivas dos réus que haviam sido decretadas anteriormente por este Juízo, negando-lhes assim o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão condenatória. DECISÃO. 9. Isto posto, por força de deliberação proferida pelo Conselho de Sentença que JULGOU PROCEDENTE a acusação formulada na pronúncia contra os réus ALEXANDRE ALVES NARDONI e ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ, ambos qualificados nos autos, condeno-os às seguintes penas: a) corréu ALEXANDRE ALVES NARDONI: - pena de 31 (trinta e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, agravado ainda pelo fato do delito ter sido33 praticado por ele contra descendente, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final, art. 13, parágrafo segundo, alínea “a” (com relação à asfixia) e arts. 61, inciso II, alínea “e”, segunda figura e 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a “sursis”; - pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMIABERTO, sem direito a “sursis” e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo. B) corré ANNA CAROLINA TROTTA PEIXOTO JATOBÁ: - pena de 26 (vinte e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, pela prática do crime de homicídio contra pessoa menor de 14 anos, triplamente qualificado, tal como previsto no art. 121, parágrafo segundo, incisos III, IV e V c.c. o parágrafo quarto, parte final e art. 29, todos do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional FECHADO, sem direito a “sursis”; - pena de 08 (oito) meses de detenção, pela prática do crime de fraude processual qualificada, tal como previsto no art. 347, parágrafo único do Código Penal, a ser cumprida inicialmente em regime prisional SEMIABERTO, sem direito a “sursis” e 24 (vinte e quatro) dias-multa, em seu valor unitário mínimo. 10. Após o trânsito em julgado, feitas as devidas anotações e comunicações, lancem-se os nomes dos réus no livro Rol dos Culpados, devendo ser recomendados, desde logo, nas prisões em que se encontram recolhidos, posto que lhes foi negado o direito de recorrerem em liberdade da presente decisão. 11. Esta sentença é lida em público, às portas abertas, na presença dos réus, dos Srs.. Jurados e das partes, saindo os presentes intimados. Plenário II do 2º Tribunal do Júri da Capital, às 00:20 horas, do dia 27 de março de 2.010. Registre-se e cumpra-se. MAURÍCIO FOSSEN Juiz de Direito LIVRAMENTO CONDICIONAL – ART. 83 A 90 DO CPB CONCEITO: incidente na execução da pena, ocorrendo uma antecipação provisória da liberdade do condenado, concedido pelo juiz da Vara de Execução Criminal (Art. 66 III e LEP), quando presentes os requisitos legais e o acusado cumprirá determinadas obrigações. * A audiência de concessão do benefício é solene, ao liberando serão apresentadas as condições impostas (Art. 137 caput e I LEP) onde o mesmo declara se aceita ou não (Art. 137 III LEP) NATUREZA JURÍDICA: a concessão do Livramento Condicional não é automática, não se trata de libertação antecipada, mas de um estágio do sistema penitenciário, que importa em uma adaptação progressiva do condenado à sociedade. REQUISITOS(Art.83): OBJETIVOS: - sentença com pena privativa de liberdade maior que 2 anos 34 - - cumprimento de mais de 1/3 da pena se o condenado é não-reincidente em crime doloso e bons antecedentes. - - cumprimento de mais de 1/2 da pena se o condenado é reincidente em crime doloso e maus antecedentes. - cumprimento de mais de 2/3 da pena em caso de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo, desde que o condenado não seja reincidente específico em crimes desta natureza. - Parecer do Conselho Penitenciário e do MP (Art. 131 LEP) - Reparação do dano SUBJETIVOS: - comportamento satisfatório do condenado durante a execução da pena (atestado de bom comportamento dado pelo diretor do presídio) - bom desempenho no trabalho atribuído - aptidão para prover a sua subsistência mediante trabalho. - Para o condenado por crime doloso, cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, a constatação que o réu não voltará a delinqüir (Art. 83 PU). CONDIÇÕES: ART. 85 do CPB e Art. 132 da LEP: OBRIGATÓRIAS (Art., 132 § 1º da LEP) - obrigação de obter ocupação lícita dentro de um prazo - comparecer periodicamente ao juiz para informar suas atividades - não mudar da comarca sem autorização do Juiz da Execução Criminal FACULTATIVAS (Art. 132 § 2º da LEP) - não mudar de residência sem comunicar o juiz - recolher-se em hora determinada - não freqüentar determinados lugares * Estas podem ser modificadas pelo juiz, ouvido o MP. REVOGAÇÃO: OBRIGATÓRIAS: (Art. 86) - condenação do liberado a pena privativa de liberdade em sentença irrecorrível, por crime cometido durante o benefício. Art. 142 LEP- não será computado na pena o período em que esteve solto. - Condenação do liberado a pena privativa de liberdade em sentença irrecorrível por crime cometido anterior ao benefício. Art. 141 LEP- será computado na pena o tempo que esteve solto. FACULTATIVAS: (Art. 87) - se o liberado deixa de cumprir qualquer das obrigações da sentença. - Se o liberado for condenado com TJ por crime ou contravenção à pena restritiva de direitos ou multa. * Art. 88- revogado o livramento não poderá ser novamente concedido. * A revogação do LC (obrigatória ou facultativa) será decretada a requerimento do MP, representação do Conselho Penitenciário ou ex ofício do juiz. PRORROGAÇÃO: (Art. 89 do CPB) 35 - Enquanto não passar em julgado a sentença em processo a que responde o liberado por crime cometido na vigência do livramento não poderá o juiz declarar extinta a pena, na prorrogação o liberado fica desobrigado de cumprir as condições impostas. EXTINÇÃO: Art. 90 do CPB. JURISPRUDÊNCIA - Certeza de que o agente não voltará a delinqüir apoiada em pareceres técnicos- Necessidade- A liberdade antecipada de criminosos, facultada pela lei, somente pode ser concretizada se houver razoável certeza, apoiada em pareceres técnicos, de que os mesmos não voltarão a delinqüir, vez que, entre o direito, em tese, que um sentenciado de alta periculosidade e inadaptado à vida social possui de ser colocado em liberdade, antes do prazo fixado na sentença, e o direito concreto que tem a sociedade de viver em segurança, a opção indiscutivelmente deve favorecer a última. - Unificação de penas- Tempo mínimo de prisão- Livramento Condicional- A pena de 30 anos de reclusão, resultante da unificação autorizada pelo Art. 75 par. 1 º do CPB, não pode servir de parâmetro para a obtenção de benefício de livramento condicional. A norma visa apenas evitar o efetivo encarceramento de alguém por mais de 30 anos, não tendo, porém, outro alcance, como, por exemplo, o de passar a servir de base para outros benefícios na execução com é pretendido. - Ficará sem qualquer objetivo ou conteúdo jurídico o instituto do Livramento Condicional, se deixar o magistrado que o concede de impor normas de conduta ao liberado necessárias à sua adaptação social. - O juiz pode suspender o benefício do livramento condicional em face de prova de que o beneficiário voltou a delinqüir, não estando adstrito ao parecer do MP ou do Conselho Penitenciário. - Lícita é a revogação facultativa do livramento condicional, por haver o liberado descumprido obrigações assumidas quando do deferimento do benefício. - Revogação pelo cometimento de novo delito- Computação do tempo em que o sentenciado permaneceu em liberdade pelo benefício como pena cumprida- Impossibilidade- Ocorrendo a revogação do Livramento Condicional pelo cometimento de novo crime durante a sua vigência, o tempo que o sentenciado permaneceu em liberdade não deve ser computado como tempo de cumprimento de pena. REABILITAÇÃO - TEXTO INTERNET Resumo: O presente artigo objetiva fazer um estudo sobre a reabilitação criminal no Brasil, sua relação com a ressocialização, com ênfase aos direitos humanos. A reabilitação criminal é um benefício criado no direito com a intenção de restituir ao condenado o direito a ter sua ficha de antecedentes criminais “apagada” após o cumprimento de sua pena. A reabilitação criminal não está ligadadiretamente a ressocialização, mas com ela guarda relação, pois é um benefício que garante o sigilo dos antecedentes do condenado. 36 O ato de discriminar aquele que cumpriu sua pena e deseja reintegrar-se em sociedade, afeta os Direitos Humanos e o princípio da dignidade da pessoa humana. A exclusão social pode ser considerada a mais dura pena enfrentada por um condenado no momento de seu retorno à sociedade, devendo essa atitude ser coibida como forma de garantir igualdade social e humanidade. Palavras-chave: Reabilitação Criminal. Ressocialização. Direitos humanos. Exclusão Social. Sumário: 1. Introdução – 2. Sistema Penitenciário Brasileiro – 3. Reabilitação Criminal e seu caráter ressocializador – 4. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na reabilitação – 5. O Papel da Sociedade na luta pelos Direitos Humanos dos ex-apenados – 6. Considerações Finais – 7. Referências. 1 Introdução A escolha da temática se deve ao ímpeto de estudar e investigar a reabilitação criminal, suas bases, e o seu contexto em nível de Brasil nos tempos atuais, sob a ótica dos direitos humanos, uma vez que a temática sempre se mostra atual devido ser um tema de interesse na sociedade moderna, a qual está assolada por tantos crimes e ex-apenados que pagaram por seus crimes, ansiosos por uma nova oportunidade. O raciocínio e meditação sobre a temática que se pretende introduzir decorre da preocupação atual da sociedade frente à preservação dos direitos humanos e a busca pela igualdade social. A reabilitação criminal deixa muitos populares temerosos com relação à aplicabilidade das normas penais, e ao papel que o Poder Judiciário vem desempenhado nas últimas décadas em relação ao sistema penitenciário, inclusive pela promulgação da nova lei processual penal, recentíssima, a nº 12.403/2011, que traz alterações relativas à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares, além de outras providências. Serão demonstrados os fatores imprescindíveis à ressocialização dos apenados, mostrando que a sociedade é tão responsável quanto vítima, fazendo o devido debate sobre a ressocialização e a inclusão dos ex-apenados ao convívio social e humano. Necessário a criação de condições estruturais para que a reabilitação não seja apenas um papel riscado, mas que cumpra sua função social de ressocialização e efetivação de direitos. Assim sendo, a reabilitação criminal não pode ser apenas um benefício social ou jurídico, e sim um meio de garantia de humanidade, reintegrando em sociedade os condenados que cumpriram suas penas, para que possam ser considerados seres humanos dignos de consideração e respeito. 2. Sistema penitenciário brasileiro O Brasil em seu sistema penitenciário adota a progressividade da execução da pena, a qual pode ser cumprida em três espécies de regime, quais sejam, fechado, semi-aberto e aberto. O apenado passa do regime mais severo para outro mais brando, não sendo admitido o chamado “salto” do regime fechado para o regime aberto. Para a progressão de regime são necessários alguns requisitos, são eles o bom comportamento carcerário e que o apenado tenha cumprido 1/6 (um sexto) de sua pena. A prisão, ao contrário do que ela é, deveria representar um aparelho disciplinar em que os apenados se veriam isolados da sociedade como forma de repensar seus atos amorais e ilegais. No entanto, a prisão representa uma relação de hierarquia de uns em detrimento de outros, onde os primeiros vigiam, reprimem, isolam, enquanto estes submetem-se a todo tipo de tratamento desumano em consequência de sua má conduta. 37 O sistema penitenciário brasileiro, ao invés de ressocializar, acaba por condenar ainda mais o indivíduo para além de sua condenação, renegando o seu direito a uma nova oportunidade na sociedade após cumprida a sua pena. Certo é que na penitenciária há projetos para reduzir a pena do condenado, no entanto, apesar de serem importantes instrumentos para garantir dignidade ao apenado, ainda não é capaz de, por si só, garantir sua ressocialização, eis que de caráter mais social que jurídico. 3. Reabilitação criminal e seu caráter ressocializador Reabilitação Criminal é um benefício jurídico criado com o intuito de restituir o condenado ao seu status quo ante, ou seja, para sua situação anterior à condenação, retirando de sua ficha de antecedentes criminais as anotações negativas nela apostas. O Código Penal assim prevê acerca do instituto da reabilitação: “Código Penal Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no Art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo.” Como se observa da transcrição do artigo, a reabilitação criminal, além de garantir o sigilo dos antecedentes criminais daquele que cumpriu sua pena, também tem o condão de suspender alguns efeitos secundários da condenação. O instituto da reabilitação criminal produz efeitos positivos em favor da ressocialização do indivíduo que cumpriu sua pena, são eles: o sigilo sobre os registros criminais referentes ao processo e a condenação, e a suspensão dos efeitos extrapenais específicos. Com relação ao sigilo dos registros, cumpre dizer que esse efeito é obtido após o cumprimento ou extinção da pena, como bem traz o artigo 202 da Lei de Execuções Penais. "LEI Nº 7.210, DE 11 DE JULHO DE 1984. Art. 202 - Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.” Como o nome bem expressa, trata-se de sigilo de informações, uma vez que sendo para fins de instrução em processo pela prática de nova infração penal, os registros criminais serão utilizados. O que ocorre é a não divulgação desses dados, para que aquele que deseja reconstruir sua vida, deixando para traz o passado de crimes, possua o direito a ressocialização e a dignidade. No que diz respeito à suspensão dos efeitos extrapenais do artigo 92 do CP, cumpre dizer que nos termos do parágrafo único do artigo mencionado, continua sendo vedado ao beneficiário da reabilitação criminal, a reintegração em cargo, função pública ou mandado eletivo, nos termos do inciso I do artigo 92 do CP, bem como continua sendo vedada a titularidade do pátrio poder, tutela ou curatela, nos termos do inciso II do mesmo diploma legal. "Código Penal Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; 38 b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado; (...) omissis” O artigo mencionado não significa que o instituto da reabilitação criminal impede que o beneficiário desse instituto goze do direito de exercer cargo, função pública ou mandado eletivo; ou o seu pátrio-poder. O que esse artigo veda é que o beneficiário da reabilitação criminal possa ser conduzido ao cargo, função pública ou mandado eletivo, anteriormente ocupado, ou possua o pater poder em relação ao filho contra o qual praticou um crime. Importante mencionar que o instituto da reabilitação criminal não tem o condão de apagar a reincidência,mas sim de garantir seu sigilo, de modo a possibilitar àquele que praticou um crime e cumpriu sua pena, o direito a reinserção em sociedade. A reabilitação tem o intuito de ressocializar e esta tem como objetivo o direito à humanização do período de transição da vida condicionada na instituição carcerária, ao direito a uma nova vida em paz com a sociedade. Desse modo, aquele que delinquiu e cumpriu sua pena, passa a ser o centro de reflexão sobre a ótica dos direitos humanos. Conceituar o que seriam os direitos humanos não é tarefa simples, no entanto, é comum ouvir que são aqueles próprios da pessoa humana, direitos os quais nenhum ser humano pode ser privado, sob pena de violação de sua honra, qualidade subjetiva por excelência. A concepção atual de direitos humanos está estabelecida no mais importante documento jurídico em matéria de direitos humanos, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, assinada em Paris no ano de 1948, onde elenca os direitos ínsitos a todos os seres humanos. Assim sendo, os direitos humanos são um conjunto mínimo de direitos que possibilitam ao ser humano viver em sociedade com dignidade. Os direitos humanos equivalem às necessidades fundamentais da pessoa humana, resguardados pelo princípio de que todos são iguais perante a lei, não podendo haver distinção de nenhuma modalidade entre os brasileiros[[i]]. A todos os seres humanos é de ser garantido o respeito devido, em igualdade de condições, sem preferência, com exceção aos casos de pessoas em condições de vulnerabilidade que, per si, necessitam de condições especiais. Todo ser humano é detentor de direitos, alguns inerentes a simples condição de ser humano, os quais não podem ser violados, cabendo à lei regular atitudes discriminatórias, garantido às pessoas a preservação de seus direitos fundamentais, em especial, a dignidade da pessoa humana. Aos que cometerem crimes, condenados com sentença transitada em julgado, que já tenha transcorrido 2 (dois) anos da data da extinção da pena, nos termos do artigo 94 do CP, é direito o benefício da reabilitação criminal, desde que preenchidos todos os requisitos necessários à sua concessão. Dessa forma, a reabilitação criminal é vista no presente trabalho como medida de ressocialização no que diz respeito à proteção contra as informações negativas do beneficiário, facilitando seu reingresso ao convívio social. 4. O princípio da dignidade da pessoa humana na reabilitação criminal Dignidade humana é uma qualidade inerente ao ser humano, decorrente do simples fato de existir, fazendo parte de uma característica natural do próprio homem. A dignidade da pessoa humana é princípio fundamental irrenunciável e inalienável. O homem é credor de um mínimo de direitos, os quais independem de qualquer critério, com exceção do simples fato de possuir condição humana, tendo sob seu domínio características atribuídas apenas aos seres humanos. Segundo Pena Júnior (2008, p. 10), “a dignidade da pessoa humana é tão importante que, http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10246#_edn1 39 mesmo aquele que a desconhece, merece tê-la preservada”. Desse modo, a admissão como verdadeira de que a dignidade é essencial a todos os seres humanos, pressupõe, de alguma maneira, que todos os outros direitos consagrados ao homem na Declaração Universal dos Direitos Humanos possam decorrer da dignidade humana e a ela devem observar. Seguindo essa linha, é de se concluir que o só fato de ser pessoa humana é suficiente para que se possua dignidade, base dos valores morais de uma sociedade. O princípio da dignidade da pessoa humana está consubstanciado na Constituição Federal do Brasil, idealizada sob a rubrica de um Estado Democrático de Direito. A Carta Política estabelece a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, verbis: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II- a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.” O princípio da dignidade da pessoa humana orienta os demais princípios elencados na Constituição Federal Brasileira e implica inferir que o Estado existe em função do indivíduo e não propriamente as pessoas existem em função do Estado. O ponto de convergência principal deixa de ser o Estado e se transmuda para a pessoa humana. O doutrinador Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 60) diz que a dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca do homem, carecedora de normas legais para sua preservação, nos seguintes termos: “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”. Assim sendo, o princípio da dignidade da pessoa humana é inerente ao ser humano. O ato de discriminar outrem, por si só, fere esse princípio, tendo em vista que todos são iguais perante a lei, não devendo haver distinção ou tentativa de imposição de um grupo sobre outro ou de uma pessoa sobre outra, menos ainda por seus antecedentes criminais. A sociedade ao recriminar aquele que saiu da prisão, vendo-o como uma má-pessoa e não lhe oportunizando direitos, pratica conduta mais cruel do que os castigos impostos pela condenação. Os direitos fundamentais são os direitos do homem, os quais estão efetivamente tutelados pelo Estado, através de seus preceitos constitucionais. Desse modo, os direitos fundamentais são reconhecidos e consagrados pelo Estado, devendo ser garantidos por meio de medidas eficazes ao combate à discriminação. Esses direitos consubstanciam-se nos direitos vigentes de uma sociedade democrática que prima pela ordem jurídica da nação. A reabilitação criminal é um direito que deve ser respeitado e garantido. A ressocialização, por sua vez, acontece gradativamente, a medida em que a sociedade oportuniza direitos àqueles que desejam recomeçar suas vidas. Desse modo, o princípio da dignidade da pessoa humana é o respaldo para que aqueles que cometeram e pagaram por seus crimes possuam uma nova chance, sendo vistos como 40 cidadãos e não como ex-presidiários. 5. O papel da sociedade na luta pelos direitos humanos dos ex-apenados A sociedade exerce importante papel na luta pela igualdade social, eis que a lei, sozinha, não tem o condão de extirpar o preconceito. “Quando se luta pelos direitos humanos, pensa-se e atua-se integralmente, tendo uma visão global da realidade em que vivemos” (DORNELLES, 1989, p. 59). O Brasil, infelizmente, é um país de grandes desigualdades. Com relação aos ex-apenados não é diferente. Estes, ao saírem das prisões, necessitam reconstruir suas vidas, com trabalho, fruto de dignidade, no entanto, muitas vezes, a sociedade tem negado esse direito, fechando as portas. Alterações nessa condição de desigualdade são fundamentais, porém, devem partir da própria sociedade, aliada à políticas públicas de apoio aos ex-apenados. Necessário a criação de condições estruturais para viabilizar a ressocialização do preso. Infelizmente, as prisões não tem caráter ressocializador, sendo essa tarefa de difícil execução, dada a superlotação das prisões, a falta de recursos financeiros, e a própria estrutura do poder público em relação aos apenados. O PoderExecutivo não possui o aparelhamento necessário para executar a Lei de Execuções Penais. Denise de Roure (1998, p. 15) assim se manifesta em relação a ressocialização nas prisões: “falar em reabilitação é quase o mesmo que falar em fantasia, pois hoje é fato comprovado que as penitenciárias em vez de recuperar os presos os tornam piores e menos propensos a se reintegrarem ao meio social”. Uma vez que o Poder Público não tem o poder de agir sozinho em favor dos ex-apenados no que diz respeito a sua ressocialização, cabe à sociedade agir. O primeiro passo é deixar a visão preconceituosa de que o condenado não pode ser um bom cidadão. É preciso, assim como o instituto da reabilitação criminal, apagar o passado criminoso do ex- apenado, não devendo ser colocado sobre este um rótulo de má-índole. Ademais, necessário mobilização social no sentido de oferecer ao ex-apenado uma oportunidade de trabalho. Fundamental a valorização da pessoa como ser humano, desenvolvendo uma política social de conscientização, de modo a incutir na sociedade o respeito mútuo, acreditando que o ser humano é capaz de regenerar-se, sob pena de abalar a segurança nacional. 6. Considerações finais A Constituição Federal brasileira atual trouxe consigo muitos dispositivos em prol da igualdade, da não discriminação, da preservação dos direitos humanos, este último, previsto no artigo 1º do mencionado diploma legal como sendo um direito fundamental. Os direitos fundamentais são inerentes ao homem por sua condição de humano, sendo a dignidade da pessoa humana um princípio fundamental que não se pode renunciar ou vender. A discriminação em relação àquele que já foi preso fere os direitos humanos à medida que, comparando este com o cidadão que jamais foi submetido a prisão, os primeiros são vistos em situação de inferioridade. A reabilitação criminal é um importante instrumento para ressocialização dos ex- apenados, no entanto, importante mencionar que o sistema penitenciário brasileiro necessita, imediatamente, de uma reestruturação voltada para a humanização. As pesquisas bibliográficas auxiliaram na realização deste trabalho de análise e crítica ao sistema penitenciário brasileiro, e principalmente, ao papel que a sociedade exerce na ressocialização do condenado que cumpriu sua pena. Não fornecer meios para garantir cidadania àqueles que saem das prisões, estimula, ainda mais, a violência e a discriminação. 41 A igualdade depende de um maior esclarecimento da população, a educação é a base de uma sociedade organizada. Assim sendo, as ações do Poder Público não são capazes de, sozinhas, promoverem uma mudança na sociedade, no entanto, com a difusão da igualdade social e dos direitos humanos, a visão da sociedade se amplia, bem como as gerações futuras nascem com um novo olhar, de cunho positivo. Referências bibliográficas: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. vol. I. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. CUNHA, Paulo Ferreira da. Res publica: Ensaios constitucionais. Coimbra: Almedina, 1998. FARIAS JÚNIOR, João. Manual de Criminologia. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2005. PENA JÚNIOR, Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008. NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2010. ROURE, Denise de. Panorama dos Processos de Reabilitação de presos. Revista CONSULEX. Ano III, nº 20, Ago. 1998. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do advogado, 2001. Notas: [[i]] O princípio da igualdade é extraído da Constituição Federal Brasileira em seu artigo 5º, caput, e diz: “- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...)” Informações Sobre o Autor Jhéssica Luara Alves de Lima Advogada. Professora do Curso de Direito. Mestre em Ambiente, Tecnologia e Sociedade pela Universidade Federal Rural do Semi-árido - UFERSA. Especialista em Direitos Humanos pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte - UERN. Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio Grande do Norte – UERN DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA- ART. 96 AO 99 DO CPB CONCEITO: espécie de “sanção” penal, não é pena, exclusivamente preventiva que tem por finalidade tratar o inimputável e o semi-imputável que demonstraram periculosidade representando grande perigo para a sociedade. PRESSUPOSTOS: 1- Prática de crime 2- Potencialidade para novas ações danosas (periculosidade) Não se aplica Medida de Segurança: - Se não há prova de autoria - Se não há prova do fato - Se houver exclusão da ilicitude (LD) - Se o crime for impossível 42 - Se há prescrição ou outra causa de extinção da punibilidade. PERICULOSIDADE: na inimputabilidade a periculosidade é presumida e a MS é obrigatória; na semi-imputabilidade a periculosidade deve ser constatada (real) para ver se será imposta pena ou MS. * Quem aplica a MS é o juiz do Processo de Conhecimento que fixa o tempo mínimo de 1 a 3 anos, não há tempo máximo. * Ela será executada em princípio por tempo indeterminado, perdurando enquanto não cessar a periculosidade (Art. 97&1º.) * Art. 97&2º. Perícia Médica deve ser realizada no final do prazo mínimo e repetida anualmente, podendo também ser realizada a qualquer tempo por determinação do juiz ex officio. * Caso a perícia comprove a cessação da periculosidade, o juiz suspende a execução da MS através da sentença. TJ a sentença, será expedido o alvará para desinternação (Internação) ou liberação (Tratamento Ambulatorial). * Desta decisão cabe agravo como todas as decisões do Juiz da execução, aplicam-se Arts 132 e 133 da LEP como condições para LC. * Art. 97&3º. Se em 1 ano da suspensão o agente pratica fato indicativo da persistência da periculosidade ele volta à situação anterior. ESPÉCIES: - Internação: Fato punido com reclusão Medida detentiva, cumprida em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. O hospital deve estar aparelhado para propiciar assistência médica/psiquiátrica, com características hospitalares. A desinternação é sempre condicional, devendo o agente voltar a ser internado se praticar fato indicativo de sua periculosidade, no prazo de 1 ano. - Tratamento Ambulatorial: Fato punido com detenção Medida restritiva. A liberação é sempre condicional, devendo o agente voltar a ser internado se praticar fato indicativo de sua periculosidade, no prazo de 1 ano. * Art. 97 &4º. – Conversão do Tratamento Ambulatorial em Internação- O juiz pode em qualquer fase do tratamento ambulatorial determinar a internação do agente se houver necessidade para fins curativos, o contrário não ocorre. APLICAÇÃO: O réu absolvido pela sua inimputabilidade deve-se obrigatoriamente impor-se MS. Caso o réu seja reconhecido como semi-imputável pode se aplicar a pena reduzida ou substituir pela MS quando necessitar de especial tratamento curativo. 43 EXECUÇÃO: Expede-se a guia de internação ou submissão a tratamento ambulatorial. PARTE GERAL TÍTULO VII- DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Artigos 107 a 120 do CPB. - CONCEITO DE PUNIBILIDADE: O Estado tem o direito abstrato de PUNIR o autor do crime(jus puniendi), com a prática do ilícito este direito passa a ser concreto, podendo o Estado-Juiz aplicar a sanção, nascendo a punibilidade. É a possibilidade de aplicação da pena abstrata na prática do crime. A punibilidade não é requisito ou elemento do crime, mas sim sua conseqüência jurídica. * O ARTIGO107 DO CPB NÃO É TAXATIVO, É EXEMPLIFICATIVO As causas de Extinção da Punibilidade podem ser: - Gerais – aplicada a todos os crimes Ex: a morte do autor, abolitio criminis, anistia, graça, indulto, prescrição. - Especiais- relacionadas a determinados tipos de crimes. Ex: ressarcimento do dano. - Comunicáveis- aproveita a todos os agentes. Ex: renúncia, perdão do ofendido(nos crimes contra a honra), abolitio criminis, decadência, perempção, anistia(em regra), prescrição( em regra, exceto quando é circunstância pessoal- menoridade) - Incomunicáveis- não atinge os demais co-autores. Ex: retratação do agente(nos crimes contra a honra), perdão judicial, morte, graça, indulto. EFEITOS DA EXTINÇÃO Antes do trânsito em julgado da sentença, em regra, atinge o próprio “jus puniendi”, não ocorrendo qualquer outro efeito da sentença condenatória. Ex: prescrição da pretensão punitiva, decadência, renúncia (ex nunc). Após o trânsito em julgado, extingue apenas o título penal executório. Ex: prescrição da pretensão executória, anistia e abolitio criminis(ex tunc) * Há polêmica quanto à definição da Natureza jurídica das condições objetivas de punibilidade: Parte dos doutrinadores define como acontecimentos futuros e incertos, encaixando a punibilidade como elemento do conceito de delito. Já outros dizem que a punibilidade é condicionante da aplicação concreta da pena, não consistindo requisito de delito, pois estas condições são alheias à noção de delito, atuando objetivamente. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS Art. 181 I e II, 183, 348 §2º do CPB 44 DEJ define as escusas absolutórias como sendo causas que fazem com que a um fato típico e ilícito, não obstante a culpabilidade do sujeito, não se associe pena alguma por razões de utilidade pública. Chamadas de causas de exclusão ou isenção de pena. É obrigatória. - Tem os mesmos efeitos da extinção da punibilidade extinguindo o poder de punir estatal. - São taxativos, ocorrem antes do momento consumativo do delito, já as condições objetivas de extinção da punibilidade são acontecimentos futuros e incertos. - As escusas são causas pessoais, não se comunicando no concurso de agentes. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE: Art. 107 do CPB NÃO É TAXATIVO, há causas fora deste rol: - Art. 312 § 3º do CPB (peculato culposo) - Art. 82 do CPB (suspensão condicional da pena) - Art. 90 do CPB (livramento condicional) - Art. 520 do CPP- Conciliação - Art. 59 PU da LCP(aquisição de renda superveniente no caso de vadiagem) - Art. 89 § 5º da Lei 9.099/95 (suspensão do processo) MORTE DO AGENTE - Art. 5º XLV da CF- nenhuma pena passará da pessoa do acusado - É apresentado o Atestado de Óbito e o Ministério Público é ouvido - A morte presumida do Art. 7º. CC só tem efeitos civis, não pode ser aplicada do campo penal. - Caso seja decretada a extinção da punibilidade e é descoberto que o acusado está vivo após o trânsito em julgado da sentença, não cabe a Revisão Criminal “pro societate” podendo responsabilizá-lo somente pelo uso de documento falso. Mesmo com a morte pode haver a Revisão criminal em prol deste movida pelo cônjuge, descendente. - Se é condenado à pena de multa e morre a obrigação não vai para os herdeiros, já a reparação dos danos persiste após a morte sendo transferida aos herdeiros que terão que indenizar. ANISTIA Art. 5º XLII da CF- a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, tentados ou consumados,, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. - É destinada a fatos e não a pessoas. - DEJ define como “esquecimento” jurídico de uma ou mais infrações. 45 - É dada pela União Federal, através do Congresso Nacional, através de lei, com sanção do Presidente da República(CF, Art 48 VIII- Cabe ao CN com sanção do PR, dispor sobre todas as matérias de competência da UF, especialmente sobre –concessão de Anistia/e Art. 21 XVII- Compete à União- conceder anistia). - Tem efeito “ex tunc” apaga o crime e todos os efeitos penais, subsistindo os efeitos civis( indenização, perdimento de bens). - A Anistia não pode ser revogada nem recusada, salvo se forem impostas condições. - Pode ser Geral: onde beneficia indistintamente todos os autores e todos os fatos - Pode ser Parcial onde beneficia determinados autores e fatos. - Geralmente é aplicada a crimes políticos. GRAÇA - É individual Art. 84, XII e PU da CF, Lei 8.072 Art. 2º I, Lei 9455, Art.1 º, § 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. - Em regra, é solicitada pelo condenado, pelo MP, pelo Conselho Penitenciário. - LEP chama de indulto individual(art. 188). - Não pode ser recusada. - Destinada a pessoas. - Dada após o Trânsito em Julgado. INDULTO - É coletivo, privativo do Presidente da República, através de decreto com requisitos variáveis em cada caso. - É espontâneo. - Não pode ser recusado. - Pode ser pleno quando extingue a punibilidade ou parcial quando diminui a pena. - Destinado a pessoas. - Após o Trânsito em Julgado, ao preso com boa conduta prisional. - Não devolve a primariedade 46 * Nas causas de Extinção da Punibilidade não será considerado reincidente nos casos de abolitio criminis, anistia e prescrição retroativa. ABOLITIO CRIMINIS - Lei posterior deixa de tipificar fato anteriormente ilícito. A “lex mitior” retroage para alcançar até fatos julgados em definitivo, persistindo os efeitos civis. DECADÊNCIA - Há a perda do direito de agir pelo decurso de tempo se não exerce o direito de queixa (APPrivada) ou de representação (APPública Condicionada) no prazo de 6 meses contados do dia do conhecimento do autor ou do dia que se esgota o prazo do MP para oferecer denúncia. - Art. 103 do CPB. - Quando o ofendido é menor de 18 anos o representante legal é quem deve propor a queixa, o prazo começa a contar para o ofendido quando este faz 18 anos. PEREMPÇÃO - É a perda do direito de ação por inércia do querelante que com sua inatividade no curso da Ação Penal dá a presunção da desistência, é aplicada à Ação Penal Privada. - É uma sanção de caráter processual aplicada ao querelante inerte que não movimenta o processo. - Art. 60 do CPP - Se há 2 ou mais querelantes, a perempção só atinge o que abandonar a ação. RENÚNCIA - Ato unilateral onde o ofendido desiste do direito da ação, não cabendo quando a Ação é Pública Condicionada à Representação. É INCABÍVEL na APPública. Art. 104 do CPB - Pode ser expressa (declaração assinada pelo ofendido) ou tácita (prática atos incompatíveis com o direito de queixa-amizade, visitas). - A composição de danos no JECriminal acarreta renúncia do direito de queixa (Art. 74 PU da Lei 9.099/95). - Quando o ofendido renuncia a um dos réus a todos se estende. - Não caracteriza renúncia o recebimento de indenização de dano causado pelo crime. 47 RETRATAÇÃO DO AGENTE - Ato jurídico unilateral onde o agente reconhece o erro e faz a denúncia do crime. - Art. 143 e 342 § 2º (falso testemunho ou falsa perícia) do CPB, Art 26 da Lei 5.250(crimes de imprensa). - Deve ser feita antes da sentença, se feita após a sentença é extemporânea, sendo causa atenuante (Art. 65 III b) - Tem que ser gesto voluntário inspirado no desejo de sanar o dano. - É incomunicável, se feita por um dos autores não aproveita aos demais. PERDÃO DO OFENDIDO É a desistência do querelante (Autor da Ação Penal Privada) em prosseguir na ação penal, configurando-se ato Bilateral, devendo ser aceitopelo Querelado, cabendo até o TJ da sentença penal. O perdão concedido a um dos Querelados a todos aproveita, mas se só um dos ofendidos oferece não atinge o direito dos outros de prosseguir na Ação Penal. PERDÃO JUDICIAL - O juiz, FACULTATIVAMENTE, deixa de aplicar a pena quando se perfazem circunstâncias excepcionais tornando desnecessária a imposição de sanção. - Art. 121 § 5º do CPB e 302 do CTB(homicídio culposo que tem conseqüências graves que atingem o agente). - Art.129 § 8º do CPB e 303 do CTB( mesmo dispositivo do art. 121§ 5º) - Art.140§ 1º I e II do CPB - Art.176 PU(refeição, hotel, ônibus) - Art.180 § 5º(criminoso primário) - Art.242 PU(crime com reconhecida nobreza) - Art.249§ 2º do CPB(restituição de incapazes). - Art. 39 § 2º da LCP( objeto lícito de associação) - Art. 29 § 2 º da lei 9.605/98( meio ambiente, guarda de animal silvestre não ameaçado de extinção) - O perdão judicial é sentença declaratória e é incomunicável 48 - STJ Sum. 18-a sentença concessiva do PJ é declaratória de extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório. - Lei 9.807/99 Proteção à testemunha Art. 13 caput e PU: - Condições subjetivas- voluntariedade da colaboração, primariedade do acusado, personalidade favorável do beneficiado. - Condições Objetivas: colaboração efetiva, identificação dos demais co-autores(no mínimo 3) ou partícipes, localização da vítima preservada fisicamente, recuperação total ou parcial do produto do crime, circunstâncias favoráveis à natureza do fato, repercussão social * As condições do Art. 13 devam ser exigidas de forma isolada ou cumulativa? É mais prudente aceitarmos isoladamente pois se fôssemos exigir a cumulação dificilmente alguém seria beneficiado. JURISPRUDÊNCIA - Perempção não tem sede na Ação Penal Pública. - Retratação do agente é admitida, em primeiro lugar, nos crimes contra a honra(calúnia e difamação), a injúria é irretratável. - Retratação independe de aceitação do querelante. - Os efeitos da Retratação se comunicam aos co-autores pois é medida objetiva . - No caso de falsa perícia há decisões em contrário dizendo que é incomunicável. - Perdão Judicial- tratando-se de acidente de trânsito, é de conceder o Perdão Judicial ao agente que, culposamente, sofre insuportável dor moral, em conseqüência de homicídio ou lesão corporal em pessoa da família. - O PJ não é benefício legal para ser concedido indiscriminadamente, em todo caso de crime culposo em que a vítima seja parente próximo do agente. Imprescindível, para essa concessão, a existência de prova, ainda que ligeira, dos requisitos constantes daquele dispositivo legal. - PJ não é benefício a ser deferido indiscriminadamente, dependendo das circunstâncias, do caso, da personalidade do agente, sendo, pois, incabível sua concessão a réu reincidente. - A reincidência e os maus antecedentes não impedem a concessão do PJ, pois a lei exige apenas, em se tratando de delitos culposos, que as conseqüências da infração atinjam o agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. - Perante o concurso formal de infrações, o PJ não pode ser aplicado somente em parte, mas para o todo. 49 - O PJ não se estende nem automaticamente, nem necessariamente a todos os crimes em concurso formal, pois, como a indulgência extingue a punibilidade e não o crime, a sua concessão dependerá do preenchimento, pelo agente, dos requisitos legais da mercê, no relativo a cada um dos delitos concorrentes. PRESCRIÇÃO- ART. 107, INCISO IV, 1ª Parte Artigos 109 a 119 do CPB. - CONCEITO DE PRESCRIÇÃO É a perda, por parte do Estado, do direito abstrato de PUNIR o autor do crime. Ë instituto de Direito Material. - Damásio define como a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem seu exercício. - Mirabette diz que é a perda do direito de punir do Estado pelo decurso de tempo - Paulo José informa que é perda da pretensão do Estado de punir dentro de certo lapso temporal - Luis Regis acrescenta que é o não-exercício do jus-puniendi estatal que leva à perda do mesmo em face do lapso temporal transcorrido. NATUREZA JURÍDICA- É causa de Extinção da Punibilidade, fazendo desaparecer o direito do Estado de exercer o jus persequendi ou o jus punitionis, permanecendo o crime em todos os seus requisitos. EFEITOS DA PRESCRIÇÃO Antes do trânsito em julgado da sentença(Prescrição da Pretensão Punitiva) não haverá reincidência, perdendo o Estado o direito de julgar a lide. Após o trânsito em julgado, (Prescrição da Pretensão Executória) a condenação subsiste com todos os seus efeitos secundários como reincidência, o Estado perde o Direito de executar a sanção. * Art. 5º incisos XLII e XLIV- A prescritibilidade NÃO é absoluta, são imprescritíveis os crimes de racismo, ação de grupos armados civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. * Art. 115 do CPB- os prazos prescricionais são de metade se o agente, ao tempo da ação, era menor de 21 anos ou ao tempo da sentença maior de 70 anos. TIPOS DE PRESCRIÇÃO A- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA(Art. 109 caput) - Chamada de prescrição da ação penal, antes da sentença galgar foros de definitividade - Vinculada à pena abstrata - Aplicam-se às penas restritivas de direitos os mesmos prazos prescricionais previstos para as penas privativas de liberdade (Art. 109 PU) - Afasta todos os efeitos da condenação 50 - - Quando há causa de aumento ou de diminuição(gerais ou especiais) incidem no prazo prescricional ARTIGO 111 DO CPB- o termo inicial começa a fluir: A) do dia em que se consumou o crime B) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa C) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência D) nos crimes do 235 e 242, do dia em que o fato se tornou conhecido * A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PODE SER SUSPENSA OU INTERROMPIDA: SUSPENSÃO: o lapso temporal anterior à causa suspensiva computa-se quando da continuidade da contagem - Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime. Ex: discussão de validade do primeiro casamento suspende o prazo prescricional para o crime de bigamia.(Art. 116 I) - Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro(Art. 116 II) - Pelo indeferimento ou ausência de deliberação do Senado Federal ou Câmara dos Deputados sobre pedido de licença para processar senador ou deputado federal. Art. 53 § 1º e 2º da CF) - Citado por edital, o acusado não comparece nem nomeia advogado(Art. 366 do CPP) - Durante o período de suspensão condicional do processo (Art. 89 § 6º da Lei 9.099/95) - Expedição de carta rogatória. INTERRUPÇÃO- ARTIGO 117 I A IV: cessada a causa interruptiva do prazo prescricional, a contagem deste reinicia-se por inteiro, o período anteriormente decorrido não é computado. - pelo recebimento da denúncia ou queixa - pela pronúncia que encerra a primeira fase do júri * sentenças que desclassifica, impronuncia ou absolve sumariamente o réu não interrompem o prazo prescricional. - pela decisão confirmatória da pronúncia- o TJ confirma no Recurso em Sentido Estrito a pronúncia. - Pela sentença condenatória recorrível- publicação da mesma * A sentença que concede o perdão judicial é declaratória(Sum. 18 STJ) não interrompe a prescrição. * Produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, exceto nos incisos V e VI * Art. 114 CPB- Prescrição da pena de MULTA B- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA(Art. 110 do CPB) 51 - Leva em conta a pena imposta no caso concreto, subsistindo os efeitos penais secundários e civis(Art. 67 CPP) perdendoresponde pela figura do art. 126, CP, ao passo que a gestante que consentiu responde por crime autônomo disposto no art. 124, CP. Observação 3: No casamento entre pessoa já casada e outra solteira, respondem os agentes, respectivamente, pelas figuras tipificadas, respectivamente, no art. 235, caput e § 1º, CP. 7. Autoria mediata 4 Autor mediato é aquele que se serve de outra pessoa, sem condições de discernimento, para realizar por ele a conduta típica. A pessoa é utilizada como mero instrumento de atuação, como se fosse uma arma ou um animal irracional. Nestes casos, o executor atua sem vontade ou sem consciência e, por essa razão, considera-se que a conduta principal foi realizada pelo autor mediato. Não se confunde com a autoria intelectual, porque nesta o autor intelectual autua como mero partícipe, haja vista que o executor sabe perfeitamente o que está fazendo. A autoria mediata pode resultar de: Ausência de capacidade penal da qual o autor imediato se serve. Ex.: induzir um inimputável a praticar um crime. Coação moral irresistível. Se a coação for física, a autoria é imediata, desaparecendo a conduta do coato. Provocação de erro de tipo escusável. Ex.: o autor mediato induz o agente a matar um inocente, fazendo-o crer que estava em legítima defesa. Obediência hierárquica. O autor da ordem sabe que esta é ilegal, mas aproveita-se do desconhecimento de seu subordinado. Observação 1: Inexiste concurso de agentes entre o autor mediato e o executor usado; Observação 2: Não há autoria mediata nos crimes de mão própria nem nos delitos culposos. 8. Requisitos do concurso de pessoas Pluralidade de condutas: sem a pluralidade de condutas nunca haverá uma principal e outra acessória, mínimo exigido para o concurso. Relevância causal de todas elas: Se a conduta não tem relevância causal, então o agente não concorreu para nada, desaparecendo o concurso. Liame subjetivo ou concurso de vontades: É a vontade de todos de contribuírem para a produção do resultado, sendo o crime produto de uma cooperação desejada e recíproca. Não se exige o prévio acordo de vontades, bastando apenas que uma vontade adira à outra. Identidade de infração para todos: Todos, em regra, devem responder pelo mesmo crime, salvo as exceções pluralísticas. 9. Formas de participação Moral: É a instigação, o induzimento. Material: Corresponde à antiga cumplicidade, é o partícipe que concorre para o crime por meio de auxílio. Ex.: a vigilância exercida durante a execução de um crime, o empréstimo de uma arma, etc. 10. Comunicabilidade e incomunicabilidade de elementares e circunstâncias (art. 30 do CP) O art. 30 do Código Penal traça as seguintes regras: 5 a) As circunstâncias e condições objetivas comunicam-se aos partícipes desde que estes conheçam tais circunstâncias ou condições. Circunstâncias são todos os dados acessórios que, agregados à figura típica, têm o condão de influenciar na fixação da pena. Ex.: agravantes e atenuantes genéricas, causas de aumento e diminuição de pena, etc. Circunstâncias objetivas são aquelas ligadas a aspectos objetivos do delito, com, por exemplo, meio e modo de execução, lugar e momento do crime. Assim, se duas pessoas praticam um crime com emprego de fogo, será reconhecida a agravante genérica do art. 61, II, d, do CP. b) As circunstâncias ou condições subjetivas (de caráter pessoal) não se comunicam aos partícipes, salvo quando forem elementares do crime, isto é, pertencentes ao próprio tipo penal. Ex.: Se duas pessoas matam uma vítima e apenas uma delas agiu sob o domínio de violenta emoção, somente para esta será aplicado o privilégio descrito o art. 121, §1º, CP. Se o filho e um amigo matam o pai, só o filho responde pela agravante genérica do art. 61, II, e, CP. Circunstâncias subjetivas são aquelas que se referem ao agente e não ao fato, como a reincidência, os motivos que levaram o sujeito a cometer o crime, o parentesco... c) As elementares, sejam elas subjetivas ou objetivas, comunicam-se aos partícipes, desde que conhecidas por eles. Elementares são os componentes essenciais da figura típica. Ex.: Se um funcionário público comete um peculato juntamente com quem não é funcionário público, ambos respondem pelo crime de peculato, uma vez que “ser funcionário público” é elementar do crime. 11. Participação impunível (art. 31, CP) Ocorre quando o fato principal não chega a ingressar em sua fase executória. Como antes da execução o fato não pode ser punido, também não é punível a participação nele. 12. Outros conceitos a) Autoria colateral: Duas pessoas querem praticar um crime e agem ao mesmo tempo sem que uma saiba da intenção da outra e o resultado decorre da ação de uma delas, que é identificada no caso concreto. Neste caso, identificado o autor do crime, só este responde pela autoria, o outro responde pela tentativa do crime. b) Autoria incerta: Ocorre quando, na autoria colateral, não se consegue apurar qual dos envolvidos provocou o resultado. A maioria da doutrina aceita que ambos respondam pela tentativa. c) Autoria desconhecia ou ignorada: não há qualquer indício do autor, tendo como consequência o arquivamento do inquérito policial. d) Conivência ou participação negativa: Ocorre quando o sujeito, sem ter o dever de agir, omite-se durante a execução do crime, quando tinha condições de impedi-lo. A conivência não se insere no nexo causal como forma de participação, não sendo punida, salvo se constituir delito autônomo. Assim, sem a existência do dever jurídico de agir (art. 13, §2º, CP), não configura a participação por omissão. 6 Observação 1: Na participação por omissão, o sujeito tinha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, §2º, CP) mas omite-se intencionalmente, desejando que ocorra a consumação. Observação 2: Ex.: Um pipoqueiro e um policial militar presenciam um torcedor de futebol ser espancado por membros da torcida adversária até a morte. O vendedor de pipocas não responde pelo homicídio (mas pela omissão de socorro qualificada pelo resultado morte, art. 135, parágrafo único, CP, que é um delito autônomo), mas o policial será considerado partícipe do delito. CONCURSO DE CRIMES- Artigos 69 a 71 do CPB. - TIPOS DE CONCURSOS: - MATERIAL: Art. 69- Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. - FORMAL: Art. 70- Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. - CRIME CONTINUADO: Art. 71-Quando o agente, mediante mais crimes de uma mesma espécie com mesmas condições de tempo, lugar, modus operandi e outras semelhanças. A- MATERIAL- Mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes, somando- se as penas(Art.69). Se os crimes forem idênticos haverá o CONCURSO MATERIAL HOMOGÊNEO. Se os crimes forem diversos haverá o CONCURSO MATERIAL HETEROGÊNEO. O CPB adotou o cúmulo material temperado, adotando um teto máximo de 30 anos (Art.75) ainda que condenado a tempo superior. Pode haver concurso entre crime doloso e culposo, consumado e tentado, ação ou omissão, crime e contravenção. No Concurso Material há vários processos, várias sentenças, havendo no entanto a conexão(Art.76 do CPP) Mirabetti exemplifica: Agente subtrai um automóvel (Art.155), atropela um pedestre (Art. 129§6º) e arrebata uma mulher com o fim de praticar conjunção carnal violenta (Art.213) É admissível Concurso Material entre crime e contravenção. B- FORMAL: Uma única ação o agente pratica dois ou mais crimes, também pode ser HOMOGÊNEO e HETEROGÊNEO, aplicando-se uma só pena, a mais grave, 7 aumentada de 1/6 a 1/2, motivadamente pelo juiz, levando-se em conta o n.º de vítimas. * Há exceção ao Art. 70 PU- caso de estupro (Art. 213) como réu a condição de primário. - Art. 112 DO CPB- O Prazo inicia:. A) A partir do trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público. B) Do dia em que se interrompe a execução (fuga/evasão), conta-se o prazo pelo restante da pena(Art. 112 II e 113) SUSPENSÃO- durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo(Art. 116 PU) INTERRUPÇÃO - início ou continuação do cumprimento da pena (Art. 117V) - reincidência(Art. 117 VI) segunda condenação. Após a sentença temos duas novas figuras, a prescrição intercorrente e a prescrição retroativa, ambas estabelecidas no artigo 110 do CP. Na prescrição intercorrente, leva-se em consideração a pena fixada na sentença para saber o prazo prescricional (com base no artigo 109). No nosso caso da pena de 01 (um) ano, o prazo prescricional será de 04 (quatro) anos. Desse modo, caso haja transcorrido 04 (quatro) anos entre a sentença condenatória e o seu trânsito em julgado, extinta estará a pretensão punitiva do Estado. Com o trânsito em julgado, atua a prescrição retroativa, também levando em consideração a pena fixada na sentença para constatação do prazo prescricional (com base no artigo 109). Assim, se entre o recebimento da denúncia e o trânsito em julgado da sentença transcorreu os 04 (quatro) anos do prazo prescricional que estamos usando, estará extinta a pretensão punitiva do Estado. Assim, o crime que prescrevia em 08 (oito) anos passa a prescrever, depois da sentença, em 04 (quatro) anos. Vale destacar que se a condenação for somente em multa, prescreverá, segundo o artigo 114, inciso I, em 02 (dois) anos. * PRESCRIÇÃO E LEGISLAÇÃO ESPECIAL - Nos crimes falimentares a prescrição se dá após 2 anos do TJ da sentença que declarar encerrada a falência, esta sentença deverá ser proferida até 2 anos após a decretação da quebra; se for após 2 anos, conta da data em que a falência deveria estar encerrada. - Art. 41 da lei 5.250- Prazo da Prescrição da pretensão punitiva é de 2 anos após a data da publicação e da pretensão executória é no dobro do prazo fixado na pena. JURISPRUDÊNCIA - A prescrição é matéria de ordem pública e deve ser conhecida independente da vontade do réu, cuja declaração, com amplos e abrangentes efeitos, põe fim à demanda, apagando todo o acontecimento. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10626777/artigo-110-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/código-penal-decreto-lei-2848-40 52 - Decretada a extinção da punibilidade pela prescrição da pena concretizada na sentença condenatória, permanece o lançamento do apenado no rol dos culpados, onde é feita averbação. - O Recurso em Sentido Estrito é cabível contra a sentença que decreta a extinção da punibilidade (Art. 581 IX do CPP) - Na prescrição da pretensão executória, porque o réu se vê condenado, ainda que não se aplique a pena restritiva de liberdade, perde ele a condição de primário e seu nome permanece no rol dos culpados. - A prescrição da pretensão executória atinge somente o cumprimento da pena prevalecendo os efeitos da condenação, tais como a perda em favor da União dos produtos do crime, haja vista serem estes efeitos secundários, extrapenais. - A prescrição da pretensão executória não pode constituir obstáculo ao conhecimento da Revisão Criminal (Art. 622 do CPP) - Declarada a prescrição da ação penal, são apagados totalmente seus efeitos, tal como se jamais tivesse existido. Readquire o agente sua condição de primário e nesta situação o aumento de pena determinado em função da condenação anterior que inexiste, não pode subsistir (Art. 110 caput in fine). - Tem a reabilitação a finalidade de permitir o cancelamento de antecedentes criminais do condenado. Alcança todas e quaisquer penas que realmente tinham sido aplicadas. A reabilitação atinge o réu condenado e não aquele que teve extinta sua punibilidade pela prescrição da ação penal. - O prazo para prescrição da ação se toma do último dia do mês quando o periódico em que editou a ofensa não indica a data. TEXTO DA INTERNET SOBRE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Informações Sobre o Autor David Pimentel Barbosa de Siena Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Especialista em Direito Penal pela Escola Paulista da Magistratura, Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, Professor de Direito Penal da UniABC - Universidade do Grande ABC. Resumo: Estudo introdutório sobre os principais aspectos da Prescrição no Direito Penal. Sumário: 1. Punibilidade; 2. Extinção da Punibilidade; 3. Distinção entre prescrição, decadência e perempção; 4. Imprescritibilidade; 5. Espécies de prescrição; 6. Redução e aumento dos prazos de prescrição; 7. Prescrição das penas restritivas de direito; 8. Prescrição da pena de multa; 9. Causas impeditivas ou suspensivas da prescrição; 10. Causas interruptivas da prescrição; 11. Prescrição das penas menos graves com as mais graves; 12. Prescrição e leis especiais. 1. Punibilidade. O instituto da punibilidade deve ser estudado no campo da coerção penal – Direito Penal atuando na prevenção e repressão da delinquência; mais precisamente na seara da coerção materialmente penal – manifestada pela pena; que se contrapõe à coerção formalmente penal – demais consequências da prática delitiva (v.g. obrigação de reparar o dano). 53 Na doutrina, FRANZ VON LISZT e ERNEST VON BELING incluíam a punibilidade como um dos elementos do crime, sendo considerado como uma conduta típica, antijurídica, culpável e punível; ao passo que, MAX ERNST MAYER classificou a punibilidade como um resultado do crime, exterior aos seus elementos. Atualmente, a esmagadora maioria da doutrina entende que a punibilidade nada mais é do que o resultado da existência de um crime, não fazendo parte de seus elementos estruturais. Ocorre que, por vezes, existem condutas típicas, antijurídicas e culpáveis que não são puníveis. A doutrina alemã equacionou este problema distinguindo a punibilidade em dois sentidos. No primeiro, como merecimento de pena (Strafwürdig) – neste sentido todos os delitos são puníveis; e no segundo, como possibilidade de aplicação de pena (Strafbar) – neste sentido a punibilidade nem sempre está presente, uma vez que elementos exteriores à conduta podem impedir a aplicação da correção materialmente penal. 2. Extinção da punibilidade. A extinção da punibilidade pode ser conceituada como o desaparecimento do direito de punir do Estado, pela ocorrência de fatos jurídicos exteriores aos elementos estruturais do crime, previstos em lei como causas extintivas da punibilidade. BASILEU GARCIA definiu as causas extintivas da punibilidade como sendo “acontecimentos que surgem depois da conduta delituosa, nos quais a lei reconhece eficácia excludente da pretensão punitiva do Estado” (Instituições de direito penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomo II, p. 325). O artigo 107, do Código Penal elenca de maneira não exaustiva causas que excluem a punibilidade. Outras leis cuidaram de trazer outras hipóteses de extinção da punibilidade, a exemplo das Leis n. 8.884/1994 e 9.249/1995 (crimes tributários); e Lei n. 9.983/2000 (apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária). Entre as causas de extinção da punibilidade tratadas no artigo 107, o inciso IV cuida da prescrição, decadência e perempção. 3. Distinção entre prescrição, decadência e perempção. De modo geral prescrição significa a perda de uma pretensão, pelo decurso do tempo. Assim sendo, no campo do Direito Penal a prescrição pode ser conceituada como a perda da pretensão punitiva estatal, pelo decurso de determinado lapso temporal previsto em lei. BASILEU GARCIA definiu a prescrição como “a renúncia do Estado a punir a infração, em face do decurso do tempo”(Ob. cit. p. 368). Sob um aspecto amplo, decadência significa a perda de um direito potestativo, pelo decurso de um prazo fixado em lei ou convencionado entre as partes. No Direito Penal, em seu sentido mais estrito, decadência traduz o perecimento do direito da ação penal de exercício privado, ou do direito de representação nos casos de ação penal pública de exercício condicionado, pelo decurso do prazo de seis meses (artigo 103, do Código Penal). Por derradeiro, a perempção é definida por JUAREZ CIRINO DOS SANTOS como: “fenômeno processual extintivo da punibilidade em ações penais de iniciativa privada, 54 caracterizado pela inatividade, pela omissão ou pela negligência do autor na realização de atos processuais específicos” (Direito penal: parte geral. 2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007, p. 689). Observa-se que a perempção é uma sanção para o querelante que se comporta conforme as hipóteses elencadas no artigo 60, do Código de Processo Penal, que além de repercutir no processo em que incide, reflete no campo penal, levando à extinção da punibilidade. 4. Imprescritibilidade. Segundo o preciso magistério de BASILEU GARCIA depreende-se que: “tudo passa, um dia. Há de passar, também, e ser esquecida, a ameaça do Estado de apanhar o delinquente. Nem o ódio dos homens costuma ser invariavelmente implacável e irredutível” (Ob. cit. p. 369). EUGENIO RAÚL ZAFFARONI critica os casos de imprescritibilidade penal sob o fundamento de que: “(...) Não existe na listagem penal crime que, por mais hediondo que se apresente ao sentimento jurídico e ao consenso da comunidade, possa merecer a imprescritibilidade, máxime se atentarmos que as expectativas comunitárias de reafirmação da validade da ordem jurídica não perduram indefinidamente” (Manual de direito penal brasileiro. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. 1, p. 645). Em que pese às respeitadas críticas doutrinárias, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, elencou duas hipóteses de imprescritibilidade penal. A primeira, prevista no inciso XLII, indica que a prática de racismo constitui crime imprescritível. A Lei n. 7.716/1989 regulamentou este comando constitucional definindo os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Além disso, posteriormente, veio ser editada a Lei n. 8.081/1990, que estabelece crimes e penas aplicáveis aos atos discriminatórios ou de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional, praticados pelos meios de comunicação ou por publicação de qualquer natureza. Nunca é demais lembrar que as figuras típicas previstas nas mencionadas leis, não podem ser confundidas com aquela prevista no artigo 140, parágrafo terceiro, do Código Penal (injúria qualificada pela utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência física). A segunda hipótese constitucional determina ser imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso XLIV). A Lei n. 9.034/1995 dispôs sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Sucede que o referido diploma legal deixou de definir o que venham a ser organizações criminosas. O artigo 2º da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Protocolo de Palermo), promulgada pelo Decreto n. 5.015, de 12 de março de 2004, define grupo criminoso organizado como o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”. Resta consignar que sempre houve grande polêmica doutrinária sobre a perfeita definição legal das organizações criminosas. Sobre o tema poderia surgir a seguinte indagação: poderia, legitimamente, o Poder Constituinte Derivado Reformador ampliar as hipóteses acima elencadas, tornando outras condutas imprescritíveis? O Poder Constituinte Originário traçou as duas hipóteses 55 constitucionais de imprescritibilidade penal no rol de direitos e garantias fundamentais previstas no artigo 5º. Ora, quando o Poder Constituinte Originário pretendeu que determinadas condutas fossem imprescritíveis o fez expressamente, e a contrario sensu, as demais condutas seriam prescritíveis. Assim sendo, a prescritibilidade penal figura implicitamente como um direito fundamental, não se admitindo emenda constitucional sobre a matéria (artigo 60, parágrafo quarto, inciso IV). Caso fosse proposta uma emenda constitucional neste sentido, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, qualquer parlamentar teria legitimidade para impetrar mandado de segurança, sob o fundamento de violação do devido processo legislativo, cabendo à Corte Constitucional realizar o controle de constitucionalidade preventivo. 5. Espécies de prescrição. O Código Penal ao tratar do tema divide a prescrição em duas espécies: a) prescrição antes de transitar em julgado a sentença (artigo 109); b) prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória (artigo 110). Doutrinariamente, a prescrição é dividida em prescrição da pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória. A prescrição da pretensão punitiva desdobra-se em: prescrição da pretensão punitiva propriamente dita; prescrição superviniente ou intercorrente; prescrição retroativa; e prescrição antecipada, projetada, virtual ou retroativa em perspectiva. 5.1.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita: Esta espécie tem lugar antes de transitar em julgado a sentença penal, devendo ser regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade ao crime. Os prazos em que é verificada são os constantes no rol do artigo 109, do Código Penal. Regra geral, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva propriamente dita deve ser contado a partir do dia da consumação do delito (artigo 111, inciso I, do Código Penal). Este dispositivo legal traz outros marcos iniciais para fins de contagem de prazo prescricional: a) no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa (artigo 111, inciso II, do Código Penal); b) nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência (artigo 111, inciso III, do Código Penal) ; c) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido (artigo 111, inciso IV, do Código Penal). Segundo o Superior Tribunal de Justiça,“a prescrição penal é aplicável nas medidas sócio- educativas” (Súmula 338). 5.1.2. Prescrição superveniente ou intercorrente: Pode ser conceituada como aquela que ocorre entre a data da publicação da sentença penal condenatória e o trânsito em julgado para a acusação. A prescrição superveniente ou intercorrente é regida pela pena aplicada, tendo como marco inicial a publicação da sentença penal condenatória. Envolvendo o tema, BASILEU GARCIA comentou que: “a proibição legal de reformatio in pejus, assegurando a impraticabilidade da exacerbação da pena sem recurso do acusador, permite basear a prescrição na quantidade fixada na sentença” (Ob. cit. 373). 5.1.3. Prescrição retroativa. 56 A prescrição retroativa é a espécie de prescrição que determina a recontagem dos prazos anteriores à sentença penal com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso. A prescrição retroativa é igualmente regulada pela pena aplicada, tendo como marco inicial a publicação da sentença penal condenatória. O parágrafo primeiro do artigo 110 possuía a seguinte redação: "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seurecurso, regula-se pela pena aplicada". De acordo com a antiga redação, a prescrição retroativa poderia ocorrer em dois períodos distintos: a) entre a data do fato e o recebimento da denúncia ou queixa; ou b) entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. A Lei n. 12.234/2010 deu nova redação ao mencionado dispositivo: "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa". Com esta modificação, a prescrição retroativa somente ocorre entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória. Ressalta-se que a nova lei, que se mostra menos benéfica ao réu, somente pode ser aplicada a fatos posteriores à data de sua publicação (artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal). 5.1.4. Prescrição antecipada, projetada, virtual ou retroativa em perspectiva. Esta espécie de prescrição não encontra previsão legal, sendo uma construção doutrinária e jurisprudencial, tendo como fundamentos a economia e falta de interesse processual. Ela seria verificada ainda em sede de inquérito policial, ou seja, antecipadamente, sendo regulada pela provável pena em concreto que seria estabelecida pelo magistrado por ocasião da condenação. Como assinalou JUAREZ CIRINO DOS SANTOS, a prescrição pela pena virtual seria “outra generosa invenção da jurisprudência brasileira, amplamente empregada por segmentos liberais do Ministério Público e da Magistratura nacionais” (Ob. cit. p. 682). O Superior Tribunal de Justiça se posicionou contrário a esta criação jurisprudencial ao editar a Súmula 438: “é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”. 5.2. Prescrição da pretensão executória. A prescrição da pretensão executória é aquela que implica na perda da possibilidade de aplicação da sanção penal, em face do decurso do tempo. Ela deve ser regulada pela pena fixada na sentença condenatória ou acórdão. Neste sentido dispõe a Súmula 604 do STF: “A prescrição pela pena em concreto é somente da pretensão executória da pena privativa de liberdade”. Começa a correr a prescrição da pretensão executória: a) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional (artigo 112, inciso I); b) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena(artigo 112, inciso II). 57 A prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional é regulada pelo tempo que resta da pena (artigo 113). 6. Redução e aumento dos prazos de prescrição. Os prazos de prescrição são reduzidos à metade quando o criminoso era: a) ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou; b) na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos (artigo 115, do Código Penal). Sobre o disposto, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS ensina que: “a definição legal da capacidade civil aos 18 anos (art. 5º, caput, do Código Civil), não exclui a redução dos prazos de prescrição para agentes menores de 21 anos: a redução dos prazos prescricionais tem por fundamento idade inferior a 21 anos – não a incapacidade civil do agente na data do fato. Além disso, decisões do legislador civil não podem invalidar critérios do legislador penal – e qualquer outra interpretação representaria analogia in malam partem, proibida pelo princípio da legalidade penal. Segunda, na forma do art. 1º, da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o limite etário de 70 (setenta) anos (na data da sentença), como fundamento para redução dos prazos prescricionais, deve ser alterado para 60 (sessenta) anos, pela mesma razão que determinou a fixação desse marco etário para definir o cidadão idoso, alterando expressamente a circunstância agravante do art. 61, h, CP, na hipótese de ser vítima de crime: a analogia in bonam partem é autorizada pelo princípio da legalidade penal e, portanto, constitui direito do réu” (Ob. cit. p. 683-684). Caso o condenado seja reincidente, o prazo prescricional da pretensão executória deverá ser ampliado em um terço (artigo 110).Frise-se que a predita ampliação de prazo só tem lugar na prescrição da pretensão executória, conforme se extrai da Súmula 220 do STJ: “a reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva”. 7. Prescrição das penas restritivas de direito. Os prazos prescricionais das penas restritivas de direito seguem a sorte dos prazos prescricionais das penas privativas de liberdade, conforme se verifica pelo disposto no artigo 109, parágrafo único: “aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade”. 8. Prescrição da pena de multa. A prescrição da pretensão punitiva da pena de multa ocorrerá: a) em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada (artigo 114, inciso I); b) no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Nestas hipóteses são aplicadas as mesmas causas suspensivas e interruptivas da prescrição de pena privativa de liberdade. No que toca à prescrição da pretensão executória da pena de multa, convém lembrar que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, que passou a considerar a pena pecuniária como dívida de valor, seu prazo passou a ser de cinco anos, e são aplicadas as causas suspensivas e interruptivas da legislação tributária para a hipótese. 58 9. Causas impeditivas ou suspensivas da prescrição. Enquanto que o impedimento da prescrição inibe o início do curso do prazo prescricional, a suspensão leva à paralização do prazo já em curso. As causas impeditivas ou suspensivas dizem respeito à prescrição da pretensão punitiva propriamente dita. O artigo 116estabelece que não corre a prescrição: a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (artigo 116, inciso I); b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (artigo 116, inciso II). Sobre a matéria, a Súmula 415 do Superior Tribunal de Justiça orienta que: “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. 10. Causas interruptivas da prescrição. As causas interruptivas da prescrição estão elencadas no artigo 117:a) pelo recebimento da denúncia ou da queixa; b) pela pronúncia; c) pela decisão confirmatória da pronúncia; d) pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; e) pelo início ou continuação do cumprimento da pena; f) pela reincidência. A Súmula 191 do Superior Tribunal de Justiça enunciou que: “a pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime”. As causas interruptivas da prescrição fazem o prazo voltar a correr do início, ou seja, possuem o condão de determinar o reinício da contagem do prazo prescricional, vertendo em sua integralidade a partir do dia da interrupção. No caso de continuação do cumprimento de pena, há uma exceção à regra geral, uma vez que a prescrição deverá ser regulada pelo tempo restante da pena (artigo 117, parágrafo segundo). A interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, salvo nos casos de início e continuação da pena e reincidência. Por derradeiro, o artigo 117, parágrafo primeiro, in fine, estabelece que: “nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles”. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a sentença concessiva de perdão judicial não tem o condão de interrompera prescrição, uma vez que ela é apenas declaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18). 11. Prescrição das penas menos graves com as mais graves. O artigo 118 do Código Penal estabelece que:“as penas mais leves prescrevem com as mais graves”. A respeito, JUAREZ CIRINO DOS SANTOS teceu a seguinte crítica: “ a regra de que as penas mais leves prescrevem com as mais graves parece supérflua (art. 118, CP): se pretensões punitivas ou executórias de penas mais graves estão prescritas por decurso de tempo maior, então pretensões punitivas ou executórias de penas mais leves estão necessariamente prescritas por prévio decurso de tempo menor” (Ob. cit. 688). 12. Prescrição e leis especiais. As regras gerais de prescrição previstas no Código Penal são aplicadas aos crimes previstos em legislação especial, a teor do disposto no artigo 12. Nesse sentido, nos casos de crimes falimentares, dispõe a Súmula 592 do Supremo Tribunal Federal: “nos crimes falimentares, aplicam-se as causas interruptivas da prescrição previstas no Código Penal”. 59 Referências bibliográficas: GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 1, tomo II. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral.2ª ed. Curitiba: Lumen Juris, 2007. ZAFFARONI, Eugênio Raul. Manual de direito penal brasileiro. 7ª ed. São Paulo> Revista dos Tribunais, 2007, v. 1. CONCURSO DE CRIMES- Artigos 69 a 71 do CPB. JURISPRUDÊNCIA CONDIÇÕES: ART. 85 do CPB e Art. 132 da LEP: PARTE GERAL TÍTULO VII- DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Artigos 107 a 120 do CPB. EFEITOS DA EXTINÇÃO ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS Art. 181 I e II, 183, 348 §2º do CPB CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE: MORTE DO AGENTE ANISTIA GRAÇA INDULTO ABOLITIO CRIMINIS DECADÊNCIA PEREMPÇÃO RENÚNCIA RETRATAÇÃO DO AGENTE PERDÃO JUDICIAL JURISPRUDÊNCIA PRESCRIÇÃO- ART. 107, INCISO IV, 1ª Parte Artigos 109 a 119 do CPB. EFEITOS DA PRESCRIÇÃO TIPOS DE PRESCRIÇÃO A- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA(Art. 109 caput) INTERRUPÇÃO- ARTIGO 117 I A IV: cessada a causa interruptiva do prazo prescricional, a contagem deste reinicia-se por inteiro, o período anteriormente decorrido não é computado. B- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA(Art. 110 do CPB) JURISPRUDÊNCIA Informações Sobre o Autorcrime de perigo de contágio de moléstia venérea (Art.130 caput): o primeiro é apenado com 6 anos e o segundo é apenado com 03 meses; menor que 6 anos + 1/6 (um ano) = 7 anos. Neste caso há o Concurso Material benéfico, pois as penas serão somadas Art. 70 2ª parte- Concurso Formal Impróprio (Imperfeito) sempre que o agente com uma só ação ou omissão dolosa, pratique 02 ou mais crimes cujos resultados ele intencionalmente visava. Exemplo: João quer matar Joaquim e Francisco, amarra-os em linha e com arma de fogo com grande poder efetua um único disparo que atravessa o corpo de Joaquim e mata Francisco. Maria, querendo matar a família inteira envenena a sopa do jantar. C- CRIME CONTINUADO: (Art. 71) É encarado como concurso material, é uma ficção jurídica, na verdade ocorrem vários crimes, mas o legislador, por questão de política criminal, e atendendo a critérios puramente objetivos, considera os vários crimes praticados pelo agente como um único projeto criminoso realizado paralelamente de maneira que o último crime é considerado continuação do primeiro, respondendo o agente por apenas um crime, aumentado de 1/6 a 2/3. Foi criado na Idade Média, sendo necessário a prática de duas ou mais condutas, com pluralidade de resultados de crimes da mesma espécie. Deve obedecer critérios objetivos: - Tempo(mesmas condições) - Lugar (mesmas condições, comarcas e estados diversos impedem o C.Continuado) - Modus operandi( mesmo modo de execução) - Outras semelhanças(crimes da mesma espécie- furto simples e qualificado) CRIME CONTINUADO COMUM- ART. 71 CAPUT, requisitos: - pluralidade de condutas - crimes da mesma espécie - circunstâncias semelhantes(tempo, lugar e modus operandi) CRIME CONTINUADO ESPECÍFICO- ART. 71 PU, requisitos, além dos três anteriores: - crimes dolosos- inexiste continuidade delitiva entre delitos culposos - pluralidade de vítimas - emprego de violência ou grave ameaça à pessoa e não contra a coisa * devem ser concomitantes, caso contrário será o Crime Continuado Comum. * Não há Crime Continuado entre crime e contravenção pois não são da mesma espécie, as contravenções em si admitem continuação. * Diferença entre crime Habitual e Continuado pois o primeiro é uma conduta com vários atos inócuos que reunidos constituem uma infração penal, faz do crime uma profissão, a habitualidade é uma sucessão planejada. 8 JURISPRUDÊNCIA - Em crime permanente descabe a majoração da pena, a título de continuidade delitiva. - Não se confunde o crime permanente com o crime continuado. Aquele pressupõe uma ação ilícita contínua que acarreta uma consumação prolongada no tempo, por dias, meses ou anos. Já o crime continuado resulta de uma série descontínua e reiterada de crimes idênticos, reunidos num conceito único por ficção legal. - Se o réu pratica, mediante diversas ações, vários crimes em lugares diversos, executando-os de maneira diferente e com largo intervalo de tempo, ocorre concurso material de delitos e não crime continuado. - É de se reconhecer o concurso formal de delitos culposos, quando, em uma única ação ao volante, o agente obra com imprudência no início e imperícia ao término, provocando lesões corporais em uma vítima, pela primeira atitude e morte de outra vítima pela Segunda. - Injúrias e difamações proferidas em um mesmo contexto constituem concurso formal e não crime continuado. - Réu que desfere vários tiros contra 3 vítimas, que se encontram em um automóvel, pratica uma única ação, embora desdobrada em vários atos. A exemplo do que acontece na continuidade delitiva, o acréscimo decorrente vincula-se ao número de fatos, impondo-se seja de 1/5, porque 3 as tentativas reconhecidas. - A suspensão condicional do processo, prevista no art.89 da Lei 9.099/95, é inaplicável aos crimes cometidos em concurso material, formal ou em continuidade, se a soma das penas mínimas cominadas a cada crime, a consideração do aumento mínimo de 1/6 ou o cômputo da majorante do crime continuado, conforme o caso, ultrapassar 01 ano. - Evidente que o Concurso Formal implica na existência de 2 crimes, que apenas para efeito de política criminal são apenados de maneira menos rigorosa. Mas, não há de negar, muito embora haja unidade de violação da lei penal, o concurso formal importa em multiplicidade de eventos penalmente relevantes. Consequentemente, pelo respeito ao princípio do contraditório e pela necessidade de se assegurar a ampla defesa, pedido de admissão de concurso formal deve ser expresso na peça acusatória. Omissa esta, o reconhecimento do concurso formal nesta instância representaria surpresa para a defesa e importaria mesmo na supressão de um grau de jurisdição. - Para o reconhecimento da continuidade delitiva é necessário a prática sucessiva de ações criminosas da mesma espécie que guardem entre si conexões no tocante ao tempo, ao lugar, e ao modo de execução, de modo a relevar a homogeneidade de condutas típicas, evidenciando serem as últimas ações pura continuação da primeira. - É possível o reconhecimento do crime continuado na hipótese em que os delitos são cometidos num lapso temporal exíguo de 2 dias, sempre pelos mesmos agentes, visando idênticos objetivos e sem que o modus operandi tenha se alterado significativamente. - A prática de vários furtos em seqüência, contra a mesma vítima, que só vem a descobrir a subtração quando do último deles, configura o furto consumado em continuidade, incidindo a regra do art. 71 do CPB. - Impõe-se o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado- circunstância que afasta a incidência da regra do cúmulo material das penas- se os delitos de roubo qualificado, guardando entre si as necessárias conexões de caráter espacial (mesma localidade) e de ordem temporal (intervalo de poucas horas), foram cometidos pelo agente que, valendo-se de idêntico modus operandi, utilizou-se, na consumação da prática criminosa, do concurso de terceiros. - Na interpretação do Art., 71 do CPB, para conferir se os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, é necessário que se examinem 9 circunstâncias objetivas e subjetivas, de modo a se concluir que os delitos são continuados, ou porque resultam de uma unidade de desígnios, fazendo parte de um único projeto criminoso, ou por representar para o delinqüente uma mesma oportunidade, ainda que fortuita, para a prática de mais de um crime, em que a execução do primeiro acabe facilitando ou dando ensejo à execução dos subsequentes, sendo certo que tal entendimento corresponde à teoria mista, que reconhece ser insuficiente a só presença de elementos objetivos. - Não há falar em crime continuado na conduta de meliante que, em um mesmo local na mesma ocasião, subtrai bem de mais de uma vítima. Impõe-se a solução porque inexiste, no caso, uma pluralidade de ações, mas sim de meros atos. - Não configura crime continuado no estupro o fato de o réu ter mantido mais de uma relação sexual com a vítima na mesma ocasião. - Ocorre continuidade delitiva no crime de estupro praticado mais de uma vez contra a mesma vítima. - O nexo temporal exigido por lei para a continuação dos delitos tem-se constituído em problema de difícil solução no enfoque das unificações das penas, devendo ser considerado em cada caso tendo em vista as circunstâncias pessoais do condenado. - Tratando-se de mais de um estupro, para ser considerada a prática de crime continuado, relativamente ao fator tempo previsto no art. 71, deve-se observar o intervalo inferior a 30 dias entre a prática dos delitos, que, uma vez extrapolado, afasta a possibilidade de se ter o segundo crime como continuação do primeiro, devendo-se caracterizar o concurso material previsto no art. 69 do CPB. - Inadmissível o reconhecimento do crime continuado se entre os delitos medeou mais de 30 dias e são praticadosem companhia de comparsas diferentes, máxime se uma das infrações não guarda nexo etiológico com a outra, indicando tratar-se de persistência criminosa ao invés de continuidade delitiva. - Não há falar em crime continuado se cometidos os delitos em localidades distintas e entre si geograficamente distantes. - A circunstância do agente praticar um delito sozinho e outro em concurso de agentes não constitui óbice ao reconhecimento da continuidade delituosa. - É impossível o reconhecimento do crime continuado, ainda que inferior a 30 dias o lapso temporal entre os delitos, quando estes não são praticados aproveitando-se o agente das mesmas oportunidades e com a utilização de ocasiões nascidas da primeira situação, não agindo o acusado num único contexto, ou, pelo menos, em situação que se repetiu ao longo de uma reação que se protraiu no tempo. - A conduta dos agentes que, durante uma única noite, em distintos bairros da cidade, perpetraram 3 crimes de roubo, aliada aos maus antecedentes, leva à convicção de que se trata de delinquentes habituais a quem não se concede o reconhecimento da ficção jurídica da continuidade delitiva. Hipótese que mais se adequa ao concurso material. SANÇÃO PENAL E PENA: A Pena surgiu como instrumento de controle objetivando proteger a harmonia social. PENA como caráter retributivo - Lei de Talião- olho por olho, dente por dente. - Vingança Privada que com o tempo foi substituída pela atuação estatal, proibindo-se a justiça de mão própria. PENA como prevenção especial - ressocialização prevenção geral - reprimir 10 CPB adotou tríplice função: retribuição, prevenção especial, prevenção geral. DAS PENAS: - PRIVATIVAS DE LIBERDADE - RESTRITIVAS DE DIREITO - MULTA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE: Reclusão: Regime Fechado Regime Semi-Aberto Regime Aberto Detenção: Regime Semi-Aberto Regime Aberto * Exame Criminológico: vê as condições pessoais do agente, gravidade do fato delituoso. Feito pela Comissão Técnica de Classificação dos presídios. Realizado após o TJ da SPC e também antes da decisão de progressão de regime. REGIMES: Fechado: -cumprido em penitenciária - trabalha de dia e isolado à noite - recolhido em cela individual - aplicado aos réus reincidentes e com pena de reclusão superior a 8 anos (8 anos e 1 dia) Semi-Aberto: - cumprido em colônia agrícola, industrial ou similar - trabalho ao ar livre - recolhido em celas coletivas - PODEM ter direito os não reincidentes com pena superior a 4 anos (4 anos e 1 dia) até 8 anos de reclusão. - DEVEM ter direito os reincidentes condenados à detenção com qualquer pena Aberto: - auto-disciplina e responsabilidade - trabalha fora do estabelecimento - recolhido à noite em casa de albergado - aplicado aos réus não reincidentes com pena igual ou inferior a 4 anos REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO: criado pela Lei 10.792/2003, Art. 52 par. 1º. e 2º. Da LEP. PROGRESSÃO E REGRESSÃO 11 Os requisitos para progressão de regime estão previstos no artigo 112, da LEP, que determina o cumprimento de pelo menos um sexto da pena no regime anterior, e que o preso demonstre ter bom comportamento: Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. Antes da alteração legislativa trazida pelo pacote anticrime (Lei 13.964/2019), que entrou em vigor em 23 de janeiro de 2020, o art 112 trazia apenas o quantum de 1/6 (um sexto) ou de 1/8 (um oitavo) para progressão de regime. Mérito: bom comportamento comprovado pela diretoria do presídio. Regressão é a transferência de um regime para outro mais rigoroso Remição: quem cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto pode remir pelo trabalho parte da pena, a cada 3 dias de trabalho diminui 1 dia da pena e a cada 12 horas de estudo também diminui 1 dia de pena.(Art. 126, §1º da LEP) Detração: diminui-se da pena o tempo de prisão provisória, preventiva, no estrangeiro, etc. (Art. 42 CPB) 12 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS: 1- Prestação Pecuniária: pagamento à vítima, seus dependentes, entidades sociais de valores que vão de 1 a 360 salários mínimos. 2- Perda de bens e valores- confisco em favor do Fundo Penitenciário Nacional que pode alcançar até o valor do prejuízo causado ou provento obtido. 3- Prestação de serviços à comunidade: entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos etc. limitado até 7 horas semanais desde que não atrapalhe seu trabalho. (Art.149§1º. LEP) 4- Interdição Temporária de Direitos: 4.1- Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública e mandato eletivo. 4.2- Proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de autorização do Poder Público. 4.3- Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículos 4.4-Proibição de freqüentar determinados lugares. 5- Limitação de fim de semana- permanecer aos sábados e domingos por 5 horas em casa de albergado ou estabelecimento adequado podendo ouvir palestras. PENA DE MULTA Única pena que não acarreta despesas ao Estado. Experiência mostra que no país a pena de Multa se mostra inócua pois a maioria dos criminosos não possui recursos para saldar a Multa. Mirabete define Multa: “Quanto aos afortunados criminosos de colarinho branco, a pena pecuniária assume o aspecto de bilhete de passagem para a impunidade”. CONCEITO: Consiste no pagamento ao Fundo Penitenciário de quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, no mínimo de 10 e no máximo de 360. Valor do dia-multa vai de 1/30 avos do salário mínimo a 5 vezes o salário mínimo. Leva-se em conta exclusivamente a situação econômica do réu, o salário mínimo é da data do crime acrescido da correção monetária contada a partir do trânsito em julgado da sentença que é devida e exigível. TIPOS: Pode ser: - Sanção Principal: comum, cominada como sanção específica, alternativa ou cumulativa com a pena privativa de liberdade. - Pena Substitutiva: pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1(um) ano e alguns requisitos. PAGAMENTO: Dentro de 10 dias após o trânsito em julgado da sentença devendo inclusive, se não for paga, ser inscrita na Dívida Ativa da Fazenda Pública. 13 Pode haver pedido de pagamento mensal Pode haver desconto no vencimentoou salário quando foi aplicada isolada ou cumulativamente com pena restritiva de direitos ou concedida a suspensão condicional da pena, podendo comprometer de 1/10 a 1/4 da remuneração. DA COMINAÇÃO E DA APLICAÇÃO DA PENA 1. Noções gerais Cominação é a imposição abstrata das penas pela lei. Tal instituto foi estudado juntamente com as espécies de penas. O nosso CP dispõe acerca da cominação nos arts. 53-58. O Código Penal, em seu art. 68, consagrou o critério trifásico para a fixação da pena, adotando a teoria defendida por Nélson Hungria. Assim, a pena-base será fixada atendendo-se aos critérios do art. 59 do CP (circunstâncias judiciais); em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas; por último, as causas de diminuição e de aumento de pena. ➢ Observação: As qualificadoras não entram nas fases de fixação da pena, pois, com o reconhecimento de uma qualificadora, altera-se a própria pena em abstrato, partindo o juiz, já de início, de outros patamares. Ex: Furto simples - base os limites previstos no art. 155, caput, do CP (reclusão, de 1 a 4 anos, e multa). Com o reconhecimento de uma qualificadora, o juiz iniciará a 1ª fase tendo em mente a pena de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 2. Aplicação das circunstâncias judiciais (1ª fase) Circunstâncias são todos os dados acessórios, secundários e eventuais agregados à figura típica que têm a função de agravar ou atenuar a pena. As circunstâncias judiciais não estão elencadas na lei, sendo fixadas livremente pelo juiz, de acordo com os critérios fornecidos pelo art. 59, CP. O juiz, ao julgar procedente a ação penal, deve fixar a pena, passando pelas três fases descritas no art. 68 do CP. Na 1ª fase deverão ser consideradas as circunstâncias do art. 59, chamadas de circunstâncias judiciais ou inominadas, uma vez que não são elencadas taxativamente na lei, constituindo apenas um parâmetro para o magistrado. O art. 59 menciona as seguintes circunstâncias: a) Culpabilidade: Tal expressão foi infeliz, haja vista que a culpabilidade não pode ser uma circunstância judicial, pois é um pressuposto da pena. Deveria ser “grau de culpabilidade”. Refere-se ao grau de reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e das características do crime. b) Antecedentes: São os fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do crime. Embora a reincidência deixe de gerar efeitos após 5 anos do término do cumprimento da pena, tal condenação, mesmo após transcorrido o prazo da reincidência, é considerada para fim de reconhecimento de maus antecedentes. O STF já decidiu desta forma, embora ainda exista polêmica na doutrina. ➢ Observação: A doutrina vem entendendo, também, que a existência de várias absolvições por falta de provas ou de inúmeros inquéritos arquivados constitui maus antecedentes. 14 c) Conduta social: Refere-se ao comportamento do agente em relação às suas atividades profissionais, relacionamento familiar e social etc. ➢ Observação: Na prática, as autoridades limitam-se a elaborar um questionário, respondido pelo próprio acusado. Tal questionário é de pouca valia. d) Personalidade: O juiz deve analisar o temperamento, o caráter do acusado, sua índole, seu perfil psicológico e moral, levando ainda em conta a sua periculosidade. e) Motivos do crime: São os fatores que desencadearam o crime, que levaram o agente a cometê-lo. ➢ Observação: Se o motivo do crime constituir qualificadora (p. ex. art. 121, § 2º do CP), causa de aumento ou diminuição de pena ou agravante ou atenuante genérica, não poderá ser considerado como circunstância judicial, para se evitar o bis in iden (dupla exasperação pela mesma circunstância). f) Circunstâncias do crime: Refere-se à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi: instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, objeto material, local da infração etc. Ex.: não se pode apenar igualmente o assaltante que comete o roubo de um relógio em 10 segundos e o que o comete mantendo os moradores por diversas horas sob a mira de suas armas. E evidente que no último caso a pena-base deve ser fixada em patamar bem mais elevado. g) Conseqüências do crime: Referem-se à maior ou menor intensidade da lesão produzida no bem jurídico em decorrência da infração penal. ➢ Observação 1: no crime de lesões corporais culposas, a gravidade das lesões não altera a tipificação do crime, que se amolda sempre ao art. 129, § 6º do CP. Tal gravidade será, entretanto, considerada na fixação da pena-base: quanto mais graves as lesões, maiores as conseqüências do delito. ➢ Observação 2: no crime de extorsão mediante seqüestro (art. 159, CP), o pagamento do resgate é mero exaurimento, pois o crime já se havia consumado com a privação da liberdade da vítima. Entretanto, a pena-base deve ser fixada em patamar mais elevado na hipótese de pagamento do resgate, pois, nesse caso, o crime se reveste de maior gravidade por terem sido efetivamente atingidos dois bens jurídicos. h) Comportamento da vítima: Embora inexista compensação de culpas no Direito Penal, se fica demonstrado que o comportamento anterior da vítima de alguma forma estimulou a prática do crime ou influenciou negativamente o agente, a sua pena deverá ser abrandada. Essas circunstâncias descritas no art. 59 do CP, além de servirem de fundamento para que o juiz possa fixar a pena-base, são também relevantes em outros aspectos. Assim, nos termos dos incisos I, III e IV desse artigo, deverão também ser consideradas para que o juiz escolha a pena aplicável dentre as cominadas (privativa de liberdade ou multa, p. ex.), para que fixe o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e para que avalie a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por outra espécie de pena nas hipóteses legais. Além disso, os arts. 77, II, do CP e 89 da Lei n. 9.099/95 estabelecem, respectivamente, que o sursis e a suspensão condicional do processo só serão aplicados quando as circunstâncias do art. 59 autorizarem a concessão do benefício, ou seja, quando forem favoráveis ao acusado. ➢ Observação: O art. 59, II, do CP deixa claro que, nessa 1ª fase, o juiz jamais poderá sair dos limites legais previstos em abstrato para a infração penal, ou seja, a pena não pode ser fixada acima do máximo ou abaixo do mínimo legal. 15 3. Aplicação das agravantes e atenuantes genéricas (2ª fase) Fixada a pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais do art. 59, deve o juiz passar para a 2ª fase, qual seja, a aplicação de eventuais agravantes ou atenuantes genéricas. ➢ Observação 1: O montante do aumento referente ao reconhecimento de agravante ou atenuante genérica fica a critério do juiz, não havendo, portanto, um índice preestabelecido. ➢ Observação 2: Na prática, o critério mais usual é aquele no qual o magistrado aumenta a pena em 1/6 para cada agravante reconhecida na sentença. Da mesma forma que ocorre com as circunstâncias do art. 59, não pode o juiz, ao reconhecer agravante ou atenuante genérica, fixar a pena acima do máximo ou abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). 3.1. Agravantes genéricas em espécie São circunstâncias que sempre agravam a pena (quando não constituem elementar ou qualificadora do crime) – art. 61, do CP: 3.1.1. A reincidência – inciso I Nos termos do art. 63 do CP, considera-se reincidente aquele que comete novo crime depois do trânsito em julgado de sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Não se pode esquecer, entretanto, da regra descrita no art. 7º da Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/41) que ampliou o conceito de reincidência, antes adstrito somente ao crime. Assim, pela legislação vigente, resultante da combinação dos doisdispositivos, temos as seguintes situações: ✓ Condenação por contravenção no Brasil + contravenção = Reincidente (art. 7º, da LCP); ✓ Condenação por contravenção no exterior + contravenção = Não Reincidente (o art. 7º, da LCP é omisso); ✓ Condenação por contravenção + crime = Não Reincidente (o art. 63, do CP é omisso); ✓ Condenação por crime no Brasil ou exterior + crime = Reincidente (art. 63, do CP); ✓ Condenação por crime no Brasil ou exterior + contravenção = Reincidente (art. 7º, da LCP). O art. 64, I, do CP, prevê que a condenação anterior não prevalecerá, para fim de reincidência, após o decurso de 5 anos a partir da data do cumprimento da pena, computando-se nesse prazo, se for o caso, o período de prova do sursis ou do livramento condicional, se não tiver ocorrido revogação do benefício. Assim, se o agente foi condenado e recebeu sursis, o prazo de 5 anos será contado a partir do início do período de prova, desde que o benefício não tenha sido revogado. Se o condenado já havia cumprido parte da pena e obteve o livramento condicional, os efeitos da reincidência cessam após 5 anos, a contar da data em que ele obteve a liberdade, desde que não tenha sido revogado o benefício. ➢ Observação: Havendo revogação do benefício, o prazo de 5 anos será contado da data em que o agente terminar de cumprir a pena. ➢ Observação: Para fim de reincidência não se consideram os crimes militares próprios e políticos (art. 64, II, CP). Crimes militares próprios são aqueles 16 descritos no Código Penal Militar, que não encontram descrição semelhante na legislação comum (deserção, insubordinação etc.). O fato de o agente ter sido condenado por um crime apenas a pena de multa não exclui a reincidência O condenado poderá, entretanto, obter o sursis (art. 77, § 1º, CP). A reincidência só se prova através de certidão judicial da sentença condenatória transitada em julgado. Além de agravar a pena, o reconhecimento da reincidência tem também outros efeitos: a) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 44, II) ou por multa (art. 44, § 2º); b) impede a concessão de sursis, caso se refira a reincidência por crime doloso; c) aumenta o prazo de cumprimento da pena para a obtenção do livramento condicional (art. 83, II); d) impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência específica em crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo ou tortura (art. 83, V); e) constitui causa obrigatória de revogação do sursis, caso a condenação seja por crime doloso (art 81, I), e causa facultativa na hipótese de condenação por crime culposo ou contravenção pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art 81, § 1º) por outra infração praticada durante o período de prova; f) constitui causa obrigatória de revogação do livramento condicional se o agente em a sei condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido durante o período de prova; g) interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117); h) aumenta em 1/3 o prazo da prescrição da pretensão executória (art 110); i) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95); j) impede o reconhecimento do privilégio nos crimes de furto apropriação indébita, estelionato e receptação (arts 155, § 2º; 170; 171, § 1º e 180, § 5º); k) obriga o condenado a iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, caso o crime seja apenado com reclusão ou no regime semi-aberto se o crime e apenado com detenção (art. 33, § 2º); 1) impossibilita a transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo (art 76, § 2º, I, da Lei n 9.099/95); m) impede a suspensão condicional do processo (art 89, caput da Lei n 9 099/95); ➢ Observação 1: a sentença que concede o perdão judicial não induz à reincidência, ou seja, se, após a concessão do perdão o agente comete novo crime, será considerado primário - art. 120 do CP. ➢ Observação 2: Nos termos da Súmula 241 do STJ, “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” (pois tal atitude caracterizaria bis in idem). 3.1.2. Ter o agente cometido o crime – inciso II (somente se aplicam aos crimes dolosos). a) Por motivo fútil ou torpe: fútil é o motivo de pouca importância, há grande desproporção entre o crime e a causa que o originou. ➢ Observação: A jurisprudência tem entendido que a ausência de prova quanto ao motivo não permite o reconhecimento dessa agravante. O ciúme não é considerado motivo fútil. Já embriaguez impossibilita o reconhecimento deste pela perturbação que provoca na mente humana. Torpe é o motivo repugnante, vil, que demonstra depravação moral por parte do 17 agente. Ex: egoísmo, maldade, etc A vingança somente pode ser considerada torpe se originada por motivo dessa natureza. b) Para facilitar, ou assegurar a execução, a ocultação a impunidade ou a vantagem de outro crime: Nessas agravantes existe conexão entre os dois crimes. A conexão pode ser teleológica (ideológica, que se relaciona com o fim), quando um crime e cometido para facilitar ou assegurar a execução de outro crime (posterior ao primeiro), ou conseqüencial, quando um crime é praticado para garantir a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime (anterior), ex.: ocultação de cadáver. c) À traição, emboscada, dissimulação ou qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido: Nesse dispositivo, o legislador enumera agravantes genéricas referentes ao modo de execução. Na traição, o agente aproveita-se da confiança que a vítima nele deposita para cometer o crime. Ocorre, portanto, uma deslealdade. Emboscada (tocaia) ocorre quando o agente aguarda escondido a passagem da vítima por determinado local para contra ela cometer o crime. Dissimulação é a utilização de artifícios para se aproximar da vítima (falsa prova de amizade, uso de disfarces etc.). Qualquer outro recurso que dificulte ou tome impossível a defesa da vítima: surpresa. d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: Referentes ao meio empregado. Significado evidente: veneno, fogo, explosivo. Na tortura e no meio cruel: grave sofrimento físico ou moral à vítima. Meio insidioso é o uso de fraude ou armadilha para que o crime seja cometido de tal forma que a vítima não perceba que está sendo atingida. Ex.: veneno. Perigo comum é aquele resultante de conduta que expõe a risco a vida/patrimônio de número indeterminado de pessoas. e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: A necessidade do aumento surge em razão da insensibilidade moral do agente que pratica crime contra alguns dos parentes. Abrange qualquer forma de parentesco (legítimo ou ilegítimo, consangüíneo ou civil). ➢ Observação: A agravante não se aplica nos crimes em que o parentesco seja elementar, qualificadora ou causa de aumento de pena, como, por exemplo, no infanticídio, nos crimes contra a dignidade sexual, etc. ➢ Observação: O aumento não pode ser aplicado no caso de crime praticado contra concubino, já que a enumeração legal é taxativa não podendo ser interpretada em desfavor do réu. Existe divergência quanto à esse posicionamento. Fernando Capez acredita que pode. f) com abuso de autoridade ou prevalecendo se de relações domésticas de coabitação ou hospitalidade: A ratio do aumento é a quebra da confiança que a vítima depositava no agente. Fundamenta-se na traição onde deveria ter apoio, assistência. O abuso de autoridade (ex. abuso na qualidade de tutor) se refere às relações privadas e não públicas. Relações domésticas se referem à ligação entre membros de uma mesma família (fora das hipóteses da alínea anterior), como criados etc. Relação de coabitação indica que autore vítima moram sob o mesmo teto, com ânimo definitivo, enquanto relação de hospitalidade ocorre quando a vítima recebe alguém em sua casa para visita ou para permanência por certo período. g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão. 18 Nas primeiras hipóteses, o crime deve ter sido praticado por funcionário que exerce cargo ou ofício público e que, ao cometer o delito, desrespeitou os deveres inerentes às suas funções (não se aplica quando ocorrer crime de abuso de autoridade - Lei nº 4.898/65). Ministério se refere a atividades religiosas. A palavra profissão, por sua vez, abrange qualquer atividade exercida por alguém como meio de vida. h) contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida: Essas pessoas são mais vulneráveis, por possuírem maior dificuldade de defesa em razão de suas condições físicas. Criança - menos de 12 anos (Lei n. 8.069/90). Velho - mais de 60 anos ou que, em razão de sua condição específica, esteja com sua situação física prejudicada. Enferma é a pessoa que, em razão de doença, tem reduzida a sua capacidade de defesa. ➢ Observação: A agravante genérica referente ao estado de gravidez não se aplica ao crime de aborto por constituir fato elementar. i) Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: O aumento é devido ao desrespeito para com a autoridade a quem estava confiada a vítima e a maior audácia do agente. Ex.: crime praticado contra preso, estudante que é atropelada quando atravessa a rua após interrompido o tráfego por guarda justamente com essa finalidade. j) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido: Necessidade de aumento da pena do agente insensível, que se aproveita de um momento de desgraça coletiva ou particular para cometer o delito. l) Em estado de embriaguez preordenada: O agente se embriaga justamente para afastar seus freios naturais e, assim, conseguir praticar o ilícito penal. 3.2. Agravantes no caso de concurso de pessoas O art. 62 do CP traz um rol de agravantes aplicáveis apenas às hipóteses de concurso de agentes. Assim, será agravada a pena de quem: inciso I) Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes. Nesse dispositivo a lei pune o indivíduo que promove a união dos agentes ou que atua como líder do grupo. Incide também sobre o mentor intelectual do crime. inciso II) Coage ou induz outrem à execução material do crime. O agente emprega violência ou grave ameaça, ou, ainda, seu poder de insinuação, para levar alguém à prática direta do crime. Incidirá apenas para o partícipe (pessoa que coagiu ou induziu), que, assim, terá pena mais elevada que a do autor direto do crime. No caso de coação, o agente responderá pelo crime praticado pelo executor direto (com a pena agravada) e pelo crime de tortura do art. 1º, I, b, da Lei n. 9.455/97. inciso III) Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal. Para que se aplique a agravante é necessário que a conduta recaia sobre pessoa que está sob a autoridade de quem instiga ou determina, ou sobre pessoa não-punível em razão de condição ou qualidade pessoal (menoridade, doença mental, acobertado por escusa absolutória, nestes casos, é o autor mediato). inciso IV) Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. A paga é prévia em relação à execução do crime. A recompensa é para 19 entrega posterior, mas a agravante pode ser aplicada ainda que o autor daquela não a tenha efetivado após a prática do crime. 3.3. Circunstâncias atenuantes As atenuantes genéricas estão previstas nos arts. 65 e 66, do CP. Embora de aplicação obrigatória, não incidem quando já presentes como causa de aumento ou diminuição da pena (ex.: art. 121, § 1º, do CP). O reconhecimento da atenuante obriga à redução da pena, mas não pode fazer com que esta fique abaixo do mínimo legal. Assim, é comum que o juiz, na lª fase, fixe a pena- base no mínimo, hipótese em que o reconhecimento de uma atenuante em nada modificará a pena, que se encontra no menor patamar possível. No art. 65 existe um rol de atenuantes em espécie. Já o art. 66 descreve uma atenuante inominada (ex.: moléstia grave na família, desemprego...), permitindo ao juiz reduzir a pena sempre que entender existir circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, não elencada no rol do art. 65. O mencionado art. 65 descreve as seguintes atenuantes genéricas: inciso I) Ser o agente menor de 21 anos, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença. Refere-se à sentença de 1º grau. Em ambos os casos o prazo prescricional cai pela metade. inciso II) O desconhecimento da lei. Nos termos do art. 21, o desconhecimento da lei não isenta de pena, mas, conforme se percebe, serve para reduzi-la, em função do vasto número de diplomas legais existentes. inciso III) Ter o agente: a) Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral. Valor moral diz respeito aos sentimentos relevantes do próprio agente (ex.: homicídio eutanásico – demonstra compaixão ante o sofrimento da vítima). Valor social é o que interessa ao grupo social, à coletividade. Reduz a pena em virtude da menor reprovabilidade pessoal. ➢ Observação: O relevante valor social ou moral, se for reconhecido como privilégio do homicídio (art. 121, § 1º) ou das lesões corporais (art. 129, § 4º), não pode ser aplicado como atenuante genérica. b) Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter antes do julgamento, reparado o dano. É o arrependimento, que não se confunde com o arrependimento eficaz, que somente ocorre quando o agente consegue evitar a consumação e, por isso, afasta o crime, nem com o arrependimento posterior, que ocorre antes do recebimento da denúncia ou queixa. Na atenuante genérica, o agente, após a consumação, consegue evitar ou minorar suas conseqüências. Na 2ª parte, o dispositivo permite a redução da pena quando o agente repara o dano antes da sentença de primeira instância. c) Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima. A coação moral deve ter sido resistível, hipótese em que o agente responde pelo crime, mas a pena é reduzida. Havendo coação moral irresistível, ficará afastada a culpabilidade (art. 22 do Código Penal). Da mesma forma, a obediência a ordem superior manifestamente ilegal. O fato de ter sido o delito cometido por quem se encontra sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, também gera a atenuação da pena. 20 Havendo, entretanto, injusta agressão por parte da vítima, não existirá crime em face da legítima defesa. O crime de homicídio doloso, por sua vez, possui uma hipótese de privilégio que também se caracteriza pela violenta emoção. O privilégio, entretanto, diferencia-se da atenuante genérica porque exige que o agente esteja sob o domínio (e não sob a mera influência) de violenta emoção e porque a morte deve ter sido praticada logo após a injusta provocação (requisito dispensável na atenuante). d) Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime. É a confissão espontânea. Essa atenuante não se aplica quando o agente confessa o crime perante a autoridade policial (delegado de polícia) e, em juízo, se retrata, negando a prática do delito diante do juiz. e) Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não a provocou. E o que ocorre, por exemplo, em brigas envolvendo grande número de pessoas etc. 4. Aplicação das causas de aumento e de diminuição de pena (3ª fase)As causas de aumento e de diminuição da pena podem estar previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do CP e devem ser aplicadas pelo juiz na terceira e última fase da fixação da pena. As causas de aumento ou diminuição da pena podem ser genéricas ou específicas. As causas situadas na Parte Geral do CP são chamadas de aumento e diminuição genéricas. Tais circunstâncias estão fixadas em fração. Ex.: aumento – concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71); diminuição – tentativa (art. 14, parágrafo único), arrependimento posterior (art. 16). Tais causas podem elevar, na terceira fase, a pena além do máximo ou diminuí-la aquém do mínimo. Ressalte-se que somente nesta última fase as penas podem ir além ou aquém dos limites estipulados no tipo. As causas de aumento ou diminuição específicas estão situadas na Parte Especial do CP. Vale o mesmo comentário feito para as causas genéricas: estão fixadas em fração (só que na parte especial) e podem elevar ou diminuir a pena além ou aquém dos limites. Exs.: aumento - no homicídio doloso a pena é aumentada de 1/3, se a vítima é menor de 14 anos (art. 121, § 4º); no aborto a pena é aplicada em dobro, se a manobra abortiva causa a morte da gestante (art. 127). ➢ Observação 1: Com o reconhecimento de causa de aumento ou de diminuição de pena, o juiz pode aplicar pena superior à máxima ou inferior à mínima previstas em abstrato. 5. Qualificadoras São circunstâncias previstas na Parte Especial cuja função é elevar os limites mínimo e/ou máximo da pena. Não se confundem com as causas de aumento, que são da 3ª fase. São aplicadas antes das três fases de dosagem da pena. Assim, o juiz, antes de iniciar a primeira fase, que é a fixação da pena-base, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber dentro de quais limites irá fixar a pena. Ex.: Num crime de furto. Antes de fixar a pena-base através da análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP (1ª fase), deve o juiz verificar se se trata de um furto simples (1 a 4 anos) ou de qualificado (2 a 8 anos). Verificado se o crime é qualificado ou simples, o juiz passará a fixar a pena-base dentro dos limites. 6. Conflito e concurso entre as circunstâncias Pode ocorrer que em cada uma das fases de fixação da pena, ocorra conflito ou concurso entre algumas circunstâncias. Nestes casos, o juiz deve proceder da seguinte 21 forma: 6.1. Conflito entre circunstâncias agravantes e atenuantes Nos termos do art. 67 do CP, no conflito de circunstâncias agravantes e atenuantes, o juiz, ao reconhecer uma agravante e uma atenuante genérica, não deve simplesmente compensar uma pela outra. O magistrado deve, em verdade, dar maior valor às chamadas circunstâncias preponderantes (quer seja a agravante, quer seja a atenuante). Essa análise deve ser feita caso a caso, mas o legislador esclareceu no dispositivo que as circunstâncias preponderantes são as de caráter subjetivo (motivos do crime, personalidade do agente e reincidência). ➢ Observação: A jurisprudência tem entendido que, apesar de não existir menção no art. 67, o fato de o agente ser menor de 21 anos na data do fato deve preponderar sobre todas as demais circunstâncias. 6.2. Conflito entre circunstâncias judiciais Procede-se da mesma forma que o conflito de agravantes e atenuantes: se houver circunstâncias judiciais favoráveis em conflito com as desfavoráveis, prevalecerão aquelas que digam respeito à personalidade do agente, motivos do crime e aos antecedentes. Em seguida, as demais circunstâncias subjetivas (grau de culpabilidade e conduta social). Por último, as conseqüências do crime e o comportamento da vítima. 6.3. Conflito entre circunstâncias judiciais e agravantes e atenuantes Não existe tal conflito, uma vez que as circunstâncias judiciais se encontram na primeira fase a as atenuantes e agravantes, na segunda. Se as judiciais forem desfavoráveis, o juiz aumenta a pena na primeira fase, se existirem atenuantes, o juiz diminui a pena na segunda fase. 6.4. Concurso entre agravante genérica e qualificadora Pode ocorrer. Ex.: homicídio doloso qualificado por motivo torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido. Neste caso existem três qualificadoras (art. 121, § 2º, I, III e IV). Observe agora o art. 61, II “a”, “c” e “d”. O motivo torpe, o emprego de veneno e o recurso que impossibilitou a defesa do ofendido são também agravantes genéricas. A função da qualificadora é simplesmente alterar os limites máximo e mínimo da pena, que no caso concreto passa de 6 a 20 anos (homicídio simples) para 12 a 30 anos (homicídio qualificado). Basta a existência de uma qualificadora para aumentar os limites. ➢ Observação: Se uma circunstância é ao mesmo tempo qualificadora e agravante, será aplicada como qualificadora. Ocorre que, como basta apenas uma qualificadora para aumentar os limites da pena, se houver mais de uma (como é o nosso exemplo), como proceder? Duas posições: a) As demais podem funcionar como agravantes, se previstas no art. 61, do CP, como tal - 2ª fase. Posição do Capez. b) As demais assumem a função de circunstâncias judiciais, influindo na 1ª fase. É que o caput do art. 61, do CP dispõe que as agravantes: “São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”. Assim, como são qualificadoras, não podem funcionar como agravantes. 6.5. Concurso entre causas de aumento de pena da Parte Geral e da Parte Especial O juiz deve proceder a ambos os aumentos. Primeiro incide o aumento da Parte 22 Especial, depois o da Parte Geral, devendo este segundo incidir sobre a pena resultante da primeira operação, e não da pena base. Ex.: roubo praticado com emprego de arma e em concurso formal. O juiz fixa a pena-base, por exemplo, em 4 anos e a aumenta em 1/3 em face do emprego da arma (Parte Especial), atingindo 5 anos e 4 meses. Na seqüência aplicará, sobre esse montante, um aumento de 1/6 em razão do concurso formal (Parte Geral), atingindo a pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias. 6.6. Concurso entre causas de diminuição da Parte Geral e da Parte Especial Incide as duas diminuições. Ex.: homicídio privilegiado tentado. Pena-base: 6 anos. Reduz primeiro pelo privilégio (p. ex. 6 anos menos 1/3), ficando 4 anos. Depois reduz pela tentativa (p. ex. 4 anos menos 2/3 da pena já com a primeira diminuição), ficando 1 ano e 4 meses. ➢ Observação: O cálculo da fração da segunda diminuição deve ser feito sobre a pena já reduzida, e não sobre a pena base, sob o risco de se chegar a pena-zero. 6.7. Concurso entre causas de aumento ou diminuição situadas na Parte Especial O art. 68, parágrafo único, do CP diz que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 7. Outras providências na fixação da pena Fixado o quantum da pena, após passar pelas três fases mencionadas no art. 68, caput, do CP, deverá o juiz fixar o regime inicial do cumprimento da pena, de acordo com as regras estudadas no art. 33. Na seqüência, deverá o magistrado aferir a possibilidade de concessão do sursis ou da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou multa, de acordo com os requisitos legais. ART. 62: I- quem desempenha papel de liderança é punido com maior rigor. II- induzir: suscitar uma idéia, fazer surgir. Coagir: Irresistível- exclui a punibilidade do coagido Resistível- atenuante III- Instigar: estimular, reforçar idéia já existente. - Autoridade: louco, menor, docente, profissional. IV- crime mercenário, promessa não precisa ser cumprida para incidir a agravante, qualquer vantagem. Art. 63 e 64- REINCIDÊNCIA- entre a data documprimento ou extinção da pena e a prática de infração posterior tiver ocorrido tempo superior a 5 anos. DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO Condenação é o ato exclusivo do Poder Judiciário que, representado por um de seus membros e depois de obedecido o devido processo legal, aplica em sentença ou acórdão uma pena ao agente culpável reconhecido como responsável por um fato típico e ilícito. 23 Efeitos da condenação são todas as consequências que, direta ou indiretamente, atingem a pessoa do condenado por sentença penal transitada em julgado. Esses efeitos não se limitam ao campo penal, incidindo também nas áreas cível, administrativa, trabalhista e político-eleitoral, entre outras. Texto de Jéssica Ramos Farineli Após a sentença penal condenatória, surgem alguns efeitos, ora de natureza penal, ora de natureza civil ou administrativa. Pode-se dizer que a condenação, seja ela a imposição de pena privativa de liberdade, restritiva de direitos, de multa ou medida de segurança, é o efeito principal da sentença criminal condenatória. Existem também outros efeitos, ainda no âmbito penal, denominados secundários, como a reincidência, a impossibilidade e revogação da Suspensão condicional da pena, a revogação do livramento condicional, entre outros. Existem, porém efeitos que se apresentam fora da esfera penal, estes são chamados de efeitos Extra- penais. Os Efeitos Extra- penais, por sua vez, podem ser genéricos ou específicos. Os efeitos genéricos são automáticos, ou seja, não precisam ser abordados pelo juiz na sentença. Estes são aplicáveis a qualquer crime e estão listados no artigo 91 do Código Penal Brasileiro. No inciso primeiro do referido artigo, o legislador estabeleceu a obrigação do agente de reparar o dano causado pelo crime, sendo desnecessária a prova do dano na área cível, pois este já foi provado durante o processo criminal. No seu segundo inciso, o artigo 91 determina a perda em favor da União dos instrumentos e dos produtos do crime, cuja detenção seja ilícita, salvo direito de terceiro de boa- fé. Além das sanções impostas pelo Código Penal, a Constituição Federal, em seu artigo 15, inciso III, determina como efeito genérico da condenação, a suspensão dos direitos políticos enquanto durar o cumprimento da pena. Quanto aos efeitos específicos, estes não são automáticos, só se aplicam a determinados crimes e em situações específicas. Incumbe ao juiz mencioná-los expressamente na sentença, sob pena de perda de sua eficácia (efeitos). O artigo 92 do Código Penal estabelece, em seu primeiro inciso, a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, no caso de o agente praticar o crime contra a Administração Pública, no exercício de sua função como servidor público nas referidas hipóteses. O juiz poderá decretar a perda do cargo na prática de crimes funcionais com pena privativa de liberdade maior ou igual à um ano, ou na prática de crimes comuns com pena também privativa de liberdade superior a quatro anos. O inciso segundo, decreta a incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, no caso de crime doloso e com pena de reclusão, contra filhos, tutelados e curatelados. Neste caso, deve-se ressaltar que o agente só perde o exercício do poder familiar, tutela ou curatela em relação ao filho, tutelado ou curatela contra o qual se cometeu o crime. A perda em relação aos demais deve ser discutida em ação cível de http://www.infoescola.com/autor/jessica-ramos-farineli/181/ http://www.infoescola.com/direito/servidor-publico/ 24 destituição de poder familiar. No inciso terceiro, o legislador estabelece a inabilitação para dirigir veículos, se estes forem utilizados como meio para a prática de crime doloso. Nos incisos I e II do artigo 92, não há a possibilidade de recuperar as perdas decretadas pelo juiz. Todavia, no caso do inciso III, a inabilitação poderá ser recuperada mediante ação de reabilitação, de acordo com os artigos 93 a 95 do Código Penal. Texto de Uélton Santos Efeitos Genéricos Art.91, CP - São efeitos da condenação: I- tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime; II- a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Ao condenar alguém pela prática de um delito, o Estado-Juiz impõe-lhe a sanção penal que a lei prevê. Todavia essa sanção, que pode ser pena de reclusão, restritiva de direitos, detenção e ou multa, não é a única conseqüência da condenação penal. A condenação penal tem outros efeitos, tanto de natureza penal (efeitos secundários) como de natureza extrapenal (efeitos civis, administrativos, etc). Neste breve estudo abordarei, especificamente, os efeitos elencados no art. 91, incisos I e II do CPB quanto aos seus reflexos na esfera civil. São os chamados efeitos extrapenais genéricos da condenação. As conseqüências extrapenais genéricas da condenação com sentença passada em julgado são automáticas, dispensando sua expressa declaração na sentença condenatória. Dentre os efeitos, o que tem maior importância para a vítima, diz respeito ao inciso I do referido artigo, que torna certa a obrigação de indenizar o dano pelo agente causador do crime. Portanto, a condenação penal, a partir do momento em que se torna irrecorrível, faz coisa julgada no cível, para fins de reparação do dano. Tem natureza de título executório, permitindo ao ofendido reclamar em juízo a indenização civil sem que o condenado pelo delito possa discutir a existência do crime ou a sua responsabilidade por ele. PRIMEIRA PARTE O crime ofende um bem-interesse, acarretando uma lesão real ou potencial à vítima. Nos termos do código Civil, fica obrigado a reparar o dano aquele que, por ação ou omissão voluntária (dolo) ou negligência ou imprudência (culpa), violar direito ou causar prejuízo a outrem. Conforme acentua o professor Damásio E. de Jesus, a sentença condenatória funciona como sentença meramente declaratória no tocante a indenização civil, pois nela não há mandamento expresso de o réu reparar o dano resultante do crime. Contudo, é muito comum o ofendido, por desconhecimento dos seus direitos, não acionar a justiça para obter a reparação devida. Porém, quando isto ocorre, o interessado não será obrigado, no juízo cível, comprovar a materialidade, a autoria e a ilicitude do fato, já assentes na 25 esfera penal, para obter a reparação do dano. Discutir-se-á apenas o montante da indenização pleiteada pela vítima do crime em questão. Para efeito de ilustração, cabe ressaltar aqui que o STF já se pronunciou a respeito da sentença em que se concede o perdão judicial como sentença condenatória, valendo, portanto, como título executivo. Por outro lado, a sentença que julga o agente inimputável, aplicando-lhe medida de segurança, embora considerada na doutrina como condenatória imprópria, é, em termos legais, absolutória, não propiciando assim a sua execução na esfera civil, como observa o nobre doutrinador e professor Julio Fabbrini Mirabete em seu Manual de Direito Penal. Também não é sentença condenatória a decisão que reconhece a prescrição da pretensão punitiva e as sentenças de homologação da composição e da transação penal previstas na Lei 9.099/95. Transitada em julgado a sentença condenatória e morrendo o condenado, a execução civil será promovida contra seus herdeiros, nas forças da herança, conforme o princípio da responsabilidade civil do nosso Código Civil . No mesmo sentido, a extinção da punibilidade por qualquer causa, após o transito em julgado da