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Aula 6
17 e 18, haverá seleção para professor de IED, tentar comparecer.
- Direito e Moral
Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito (Cap. 2)
1. Normas morais e normas sociais
. Justiça e Moral
. Justiça e Direito
. Ciência Jurídicas e Ciência da Moral
2. Moral e conduta interior
3. Moral e coerção
. Direito Positivo e ciência
. Coerção e sanção
4. Relativismo Moral
. Existe uma moral universal?
5. Separação Direito e Moral
6. Sistemas de Moral e Sistema Jurídico
7. Legitimação do direito - Função da ciência
A ideia hoje é falar de um assunto muito importante que é a relação de direito com moral. São os pontos mais importantes da
teoria pura de kelsen, que é uma teoria imprescindível para se conhecer o direito e, para compreendê-la, temos que compreen
der Kelsen em si.
Conhecer isso é o que separa o jurista do operador do direito. O que vai nos tornar mais do que meros reprodutores de normas
e fórmulas. A ideia do livro é estabelecer uma epistemologia própria para a concepção do direito. Direito é ciência?
Nós podemos estudar o direito melhor como técnica ou ciência? Para isso, alguns autores tentaram no início do séc. XX dar um
caráter científico ao direito, e Kelsen foi um deles. O Direito é apenas uma parte da teoria Kelseniana, passando do direito
público para o privado e finalmente ao internacional e sua influência é muito forte no direito constitucional.
A concepção do STF como guardião da constituição, que diz o que é ou não constitucional, é de influência Kelsiniana. Assim
como o sistema de separações do próprio positivismo. Dizem que Kelsen é positivista, mas a escola em si é muito heterogênea,
possui muitas vertentes.
Hoje temos muitos aparatos constitucionais para poder proteger nossos direitos fundamentais. No caso do positivismo, o direi
to fundamental à liberdade é resultado de uma norma emitida pela lei. Kelsen, nessa linha de raciocínio é positivista pois
nega a existência do direito natural como é concebido.
Costume é direito positivo enquanto não afetar as normas ditadas pela sociedade.
Os Incas por exemplo não tinham escrita, mas seu direito positivo existia e regrava a sociedade por outros meios que não
o físico escrito.
Antigamente, não tinhamos uma separação entre direito, economia e política. Kelsen diz que é possível conhecer o direito
isolando tudo o que não se enquadra no ordenamento jurídico, passo grande para o estudo do direito como ciência. A teoria
"pura" do direito se dá exatamente porque se exclui tudo o que não se enquadra no ordenamento jurídico.
Kelsen diz que precisamos criar uma metodologia especial para estudarmos o direito.
Ele começa separando o direito, entre o direito da natureza e o direito moral, definindo o direito como ciência. Então, parte
para analisá-lo na ordem, entre o estático e o dinâmico e, por fim, verifica a relação do direito como Estado.
A separação do direito e natureza. Se nós existimos, nós somos. Logo, somos seres. Vivemos em um plano real em que "somos".
O direito trabalha com uma outra ideia, enquanto o ser se move pelos preceitos da causalidade, mas sim, sob uma relação
de imputabilidade, se colocando em outro plano que a natureza. Daí se vem a teoria de se analisar o direito como ele é,
enquanto objeto, e não o que ele deveria ser.
Logo, se exclui o sentido do que é natural no estudo do direito, mas sim, o que o direito é, não as influências que deveriam
surgir sobre ele.
Por exemplo, um sujeito comete um crime. Ele necessariamente será preso? Não. Mas ele pode ser preso. Ou seja, ele reliza
um ato, há o estudo do fato sobre a lei, pode ser considerado ou não crime e, a partir disso, a sociedade é levada a sancio
nar o sujeito. Mas nem sempre as pessoas são punidas. Por isso o direito é um "dever ser" e não "ser". O"homicídio" não é
algo existente, ele existe na norma apenas. O ato de matar só configura homicídio pois está na lei.
Logo, se o direito não se confunde com a natureza, também não se confunde com a moral. Quando pensamos em normas sociais, o
que vem a cabeça? Normas religiosas, de etiqueta, o próprio direito, são normas sociais. Não necessariamente precisam ser
direito.
Por exemplo, não fazer sexo até o casamento é uma norma religiosa. Mas tambéms se confunde como uma norma moral, o que pode
acontecer. Mas se configura como religiosa pois é emitida para a sociedade pela religião e compactuada pela sociedade. Porém,
ela só pode ser jurídica se estiver constada na lei. Ele só pode ser lei se for votada e estabelecida pelo órgão competente.
Kelsen estudou muito profundamente a justiça. Justiça e direito não são a mesma coisa, mas podem coincidir.
Se perguntarmos para pessoas com concepções diferentes sobre justiça, teremos opiniões divergentes sobre o que é ou não é
injusto. A justiça é a grande questão da filosofia do direito, pensar o que pode ser um direito justo. Mas independente de
ser justo ou injusto, é direito e deve ser seguido.
A distinção entre ciência jurídica e da moral é que a jurídica tem como objeto o direito enquanto norma, o conjunto de normas
que forma o estado. Leis, sentenças, normas processuais, constituição, etc. são objetos da ciência jurídica. Já a ciência
moral, chamada por Kelsen de Ética, trata se determinada conduta, norma ou fato é ruim, se é justa ou injusta. Logo, quando
Kelsen fala que a justiça não é absoluta, pois é relativa, se diz que não se pode fazer uma ciência da moral, pois perde a
questão científica da ciência jurídica.
Moral e conduta interior. A moral é o carater de subjetividade que o direito não tem. Você pode se sentir culpado pelo ato
que você cometa, mas a objetividade que a norma cabe a todos é o direito. Se você faz um crime, quem pode te punir? Uma puni
ção moral pode ocorrer em vários âmbitos, mas não necessariamente isso é uma sanção estatal, pois não é o direito que a gera.
Logo, a moral influencia na sua conduta mas não força a sua conduta. Não exerce coação ou coerção.
Coerção é o uso da força pelo direito para que os indivíduos se comportem de acordo com a conduta estabelecida. Se você mata,
você vai ser punido e sua sanção vai ser força coercitiva do Estado. O que não ocorre, por exemplo, se você fizer sexo antes
do casamento, pode ter uma sanção moral, mas não pode ter coerção do estado, pois não está na lei.
Logo, mesmo se a disputa entre particulares, como no exemplo de não pagar o aluguel, o Estado entra como elemento coercitivo
pois é o único que tem legitimidade para aplicar esse tipo de força. O locatário não pode expulsar por força quem aluga, nece
ssita que seja acionado o estado para poder aplicar a sanção.
Por exemplo, temos a constituição federal no ápice da pirâmide e suas normas decorrentes abaixo. Na base, temos as normas
individuais, que fogem do grau de generalidade das leis que são aplicadas. Já essas, acima na pirãmide, são leis ordinárias,
que retiram sua validade de outra Lei, acima da pirâmide, que está estabelecida por algum preceito constitucional, emitida
por uma autoridade competente.
[imagem]
Se o que importa é como a ordem foi feita e não seu conteúdo, Kelsen vai imputar à lei um caráter dinâmico, pois vai depender
apenas pela autoridade que a exprime. Acima da constituição, temos apenas a norma fundamental, que é uma norma vazia em termo
prático, que legitima a CF.
Sanção pode ser definida como uma ação do estado que faz valer uma norma e obriga alguém a se comportar de uma certa maneira.
É uma expectativa de corrigir um comportamento ou irregularidade.
Existe uma moral universal? Quanto mais você separa o direito e moral, mais você define que uma moral universal não existe.
Logo, por mais que você necessite de uma separação de análise sobre um ato ocorrido, que deve ser analisado moralmente antes,
porém, não está atrelado ao direito necessariamente.
Para quinta feira, ler o capítulo 3 do Kelsen.