AGENTES PÚBLICOS - ÊNFASE

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2. Agentes Públicos Esse tema pode ser cobrado tanto em Direito Administrativo, quanto em Direito Constitucional. Agente Público não é sinônimo de Servidor Público. Aquele é um gênero, dentro do qual, encontra-se a espécie Servidor Público. 2.1. Conceito São todas as pessoas físicas vinculadas, de forma definitiva ou transitoriamente, ao exercício de uma função pública. Em outras palavras, agente público é quem exerce função pública. Não importa o meio pelo qual se vincula, podendo ser por eleição, nomeação, designação, contratação etc. 4 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 41 CURSO 0 presente material constitui resumo por equipe de a partir do ENFASE ministrada pelo professor em sala, Recomendo-se complementação do estudo em livros e no jurisprudência dos 2.2. Classificação 2.2.1. Hely Lopes Os agentes públicos, de acordo com Hely Lopes, se subdividem em: Agentes Políticos, Agentes Administrativos, Agentes Honorificos, Agentes Delegados e Agentes Credenciados. Agentes políticos são as pessoas que exercem uma função pública que representa uma das três atividades principais do Estado (legislar, julgar e administrar). agente político e sua função têm disciplina constitucional. Nesse conceito, encontram-se, por exemplo, todos os exercentes de mandato eletivo (Presidente da República, Prefeito, Deputados, por exemplo). Professor Hely, ainda, inclui os membros da magistratura, os membros do Ministério Público, os membros dos Tribunais de Contas e os representantes diplomáticos. Agentes administrativos são aqueles que tem um vínculo funcional, seja de emprego, seja estatutário, seja temporário. Aqui, estão: servidor público (aquele que ocupa um cargo público; estatutário), empregado público (aquele que ocupa um emprego público; celetista) e temporário (nem estatutário, nem celetista; submetido a um regime específico, de natureza administrativa, para fazer uma função de forma temporária). Agentes honoríficos são aqueles que exercem uma função pública em razão da sua idoneidade moral, da sua honorabilidade. Aqui, estão os jurados (Júri Popular) e os mesários (Eleições). Agentes delegados são aqueles que exercem uma função pública por delegação do Poder Público. Por exemplo, um registrador de imóveis, tabelião. Agentes credenciados são aqueles que exercem uma função pública de maneira muito específica, para uma atividade específica. Por exemplo, alguém que vai representar o País em uma feira internacional. 2.2.2. Di Pietro A Professora Di Pietro adota uma classificação um pouco diferente. Fala em Agentes Políticos (os que exercem mandato eletivo), Servidores Públicos (fazendo a mesma tripartição em estatutário, celetista e temporário), Militares, Particulares em colaboração com Poder Público (por delegação; por requisição, nomeação ou designação; como gestores de negócios). 5 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 41 CURSO presente material constitui resumo por equipe de monitores partir ENFASE pelo professor em a complementação do estudo em livros doutrinários e jurisprudência dos 2.3. Cargo Público São as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas (Celso Antônio). É um lugar, dentro de uma pessoa de direito público, que tem um conjunto de atribuições (ou seja, possui uma competência própria), onde se coloca alguém para trabalhar nele, e essa pessoa manifestará essa competência. Esse cargo é ocupado por um servidor público, o estatutário. o cargo público é criado por lei e a competência para criá-lo é de cada ente federado, não havendo uma lei geral para a criação de cargos públicos. Para a extinção de um cargo público, a regra é que só pode ser feita por lei, com exceção de cargo vago (nesse caso, o Presidente da República se o cargo for federal pode fazer a extinção desse cargo por decreto). Art. 84, CF/88. Compete privativamente 00 Presidente da República: (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: (...) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; E que é função pública? É o conjunto de atribuições desvinculadas de cargo ou emprego. Para todo cargo que uma pessoa ocupa, existe uma função que deve desempenhar. Não existe cargo público sem função pública. Exemplo: uma pessoa passa no concurso de analista e vai trabalhar na Justiça Federal. Não existe concurso para setor do mandado de segurança, por exemplo. É uma função, que alguém tem que exercer, de coordenar, fiscalizar e supervisionar os colegas que trabalham nesse setor. Porém, essa atividade está desamarrada de um cargo, e será de quem for designado para desempenhá-la, ou seja, existe função pública sem cargo público, mas não existe cargo público sem função. E emprego público? É um núcleo de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob regime trabalhista (Celso Antônio). Os empregados 6 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 41 CURSO presente constitui resumo elaborado por equipe de monitores portir do ENFASE ministrada pelo professor em a complementação do estudo em livros doutrinários e no dos públicos são os celetistas. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista terá como seu pessoal os empregados públicos. Não existe cargo público em pessoa jurídica de direito privado. Na Administração Direta, a regra é que sejam estatutários porque estão trabalhando em pessoas de direito público. Entretanto, excepcionalmente, na prática, é possível encontrar pessoal celetista na Administração Direta porque, muitas vezes, o ente público nem fez o estatuto que deveria ter sido feito ou não está em consonância com a Constituição. Não é que deveria acontecer, mas na prática se vê muito disso. 2.4. Regimes Jurídicos Funcionais Quanto ao Regime Jurídico, é importante lembrar do art. 39 da CF/88. Art. 39. A União, os Estados, Distrito Federal e os instituirão, no de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. (Redação original) Art. 39. A União, Estados, Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (Redação dada pelo Emenda Constitucional 19, de 1998) Em 1988, a Constituição exigia o Regime Jurídico Único. Com a EC19/98, extinguiram Regime Jurídico Único. Em 2007, STF julgou a ADI 2135, suspendendo em medida cautelar a eficácia do caput do art. 39 da CF/88. "O Tribunal, por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 039, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional 019, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que decisão como é próprio das medidas cautelares terá efeitos ex nunc, subsistindo legislação editada nos termos emenda declarada suspensa. o Supremo entendeu que aquela mudança que houve no texto violou a Constituição Federal por ter sido formalmente inconstitucional, ou seja, a tramitação da PEC foi feita de maneira incorreta. Por isso, suspenderam a eficácia do caput do art. 39, voltando a valer a redação original. Assim, a regra volta a ser o Regime Jurídico Único. Mas qual seria, então, esse regime? Pela decisão do STF, a tendência é que regime jurídico único é com a figura do emprego público. Apesar de Supremo não ter batido martelo quanto a isso, 7 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 41 CURSO presente material constitui resumo por equipe de monitores a partir da ENFASE ministrada pelo professor em Recomenda-se do estudo em livros doutrinários e no dos pensamento que parece mais acertado é esse, pois ele já definiu quanto às agências reguladoras que incompatibilidade das funções por elas exercidas administrativa) com a figura do emprego. Se houver transposição de regime funcional, ou seja, para transformar os celetistas em estatutários, é preciso garantir a irredutibilidade remuneratória. Não pode conviver vantagens de um regime no outro, mas tem que manter o mesmo valor nominal que a pessoa recebe. 2.5. Disposições Constitucionais Art. 37, CF/88. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, 00 seguinte: os cargos, empregos e funções públicas são aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Esse inciso trata do acesso aos cargos empregos e funções. Serão acessíveis a brasileiros e a estrangeiros, na forma da lei. Quanto aos estrangeiros, é uma norma de eficácia limitada, pois o estrangeiro poderá ocupar cargo, emprego ou função pública quando houver legislação regulando isso (o que ainda não há). Lembrando que, as instituições de ensino de nível superior podem contratar docentes e pesquisadores estrangeiros, nos termos da Só que nesse aspecto dos docentes a Lei 8.112 prevê que as universidades federais e os institutos de pesquisa federais poderão contratar docentes estrangeiros. Assim, quanto aos professores e pesquisadores, estes já podem ser estrangeiros porque há legislação regulamentando especificamente disso. Quanto aos brasileiros, o inciso determina que eles devem preencher os requisitos estabelecidos em lei. Lembrando que não há distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo os casos em que a CF já fez a distinção. Assim, aqui podem ocupar os cargos, empregos e funções públicas brasileiros natos e Art. 207, CF/88 § É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, forma da lei. 8 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 42 CURSO presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir ENFASE ministrada pelo professor em Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e no jurisprudência dos 1. Disposições Constitucionais (continuação) 1.1. Acesso a Cargo Público (continuação) É inconstitucional veto não motivado à participação de candidato a concurso público (Súmula 684 do STF) Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. (Súmula Vinculante 44) 0 limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. XXX, da Constituição, quando posso ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. (Súmula 683 do STF) Não é por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público. (Súmula 14 do Os requisitos para se ocupar um cargo público são encontrados no edital, que os copiou da lei. Não tendo lei ou não estando nela, está errado. Estar na lei, por si só, não basta. É preciso que a exigência da lei para cargo seja compatível com as atribuições que serão desempenhadas no cargo. Então, lembre-se: em primeiro lugar, requisito deve estar previsto na lei; e, ainda que previsto na lei, requisito deve ser razoável. Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais (RE 898.450 STF) De acordo com Supremo, não pode vedar de forma geral tatuagem, salvo se for uma tatuagem que viole valores constitucionais (exemplo: tatuagem que incita ódio, a violência, a discriminação, que representa a incitação à prática de crimes, tatuagem que tenha um valor pejorativo para a imagem do Estado, e outros). o STF usou bom senso, trazendo a razoabilidade para a restrição da tatuagem. Embora no site do STF conste que essa Súmula 14 está superada, provas recentes de concurso têm cobrado seu teor. Então, é importante conhecê-la, inclusive porque seu conteúdo é totalmente compativel com a 3 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 42 CURSO presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a do ENFASE pelo professor em Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e no jurisprudência 1.2. Exigência de Concurso Público Art. 37, CF/88. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; III prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV durante prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; (...) VIII a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e os critérios de sua admissão; Concurso público é um procedimento administrativo que visa a selecionar os melhores candidatos para a vagas disponíveis que 0 Estado está oferecendo. É uma forma de profissionalização do serviço público; é uma forma de estimular a meritocracia, pois a pessoa busca o acesso ao cargo público por meio do seu mérito pessoal, e não por indicação subjetiva. o concurso público tem prazo de validade de até 2 anos, prorrogável por igual período, iniciando-se a correr o prazo a partir da publicação da homologação do resultado. concurso pode ser de provas ou de provas e Quando for de provas, o resultado será obtido de acordo com a pontuação atingida nas provas, sejam essas objetivas ou discursivas. Quando for de provas e títulos, além da pontuação obtida nas provas, vale a nota dos títulos que o candidato tem (exemplo: se ele é autor de livros; se tem mestrado, doutorado, especialização). o que determinará se um concurso será de provas ou de provas e títulos será a complexidade do cargo. É inconstitucional modalidade de provimento que propicie servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido. (Súmula Vinculante 43) o Supremo usa essa Súmula com muita rigidez. Se prestou um concurso para determinado cargo, não pode mudar sem prestar outro concurso público. Nos Tribunais, por exemplo: se prestou prova para o cargo de técnico, este não poderá virar analista sem que preste o concurso para tal cargo. 4 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 42 CURSO presente material constitui resumo por equipe de monitores a partir da ENFASE ministrada pelo professor em Recomenda-se complementação do estudo em livros doutrinários e no dos Sobre a validade do concurso, já superficialmente abordada acima, entende-se predominantemente que, quanto à prorrogação, há discricionariedade, ou seja, entende-se que prorrogar ou não o prazo de validade do concurso é uma escolha do administrador em razão da conveniência e da oportunidade. Todavia, caracteriza desvio de poder se não prorrogar prazo e, na sequência, abrir outro concurso ainda existindo candidatos aprovados no concurso anterior (RE 192.568). CONCURSO PÚBLICO EDITAL PARÂMETROS OBSERVAÇÃO. As cláusulas constantes do edital de concurso obrigam candidatos e Administração Pública. Na feliz dicção de Hely Lopes Meirelles, edital é lei interna da concorrência. CONCURSO PÚBLICO VAGAS NOMEAÇÃO. princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, preenchimento das vagas existentes. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Administração Pública que implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicação de novo edital com idêntica finalidade. "Como inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se que a Administração não poderá, sem burlar dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente periodo de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fora isto possível e inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias" (Celso Antonio Bandeira de Mello, "Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta", página 56). (RE 192568, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 23/04/1996, DJ 13-09-1996 PP-33241 EMENT VOL-01841-04 PP-00662) A prorrogação do prazo de validade não pode ser feita depois do término do prazo inicial. Então, se o concurso é de 2 anos, até 0 último dia dos 2 anos pode prorrogar prazo (AI 452.641-AgR). EMENTA: Administrativo. Prorrogação da validade de concurso público (CF, art. 37, III). Impossibilidade de prorrogar a validade do concurso quando já expirado seu prazo inicial. Precedentes. Regimental não provido 452641 AgR, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 30/09/2003, DJ 05-12-2003 PP-00033 EMENT VOL-02135-13 PP-02551) 5 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 42 CURSO 0 presente material constitui elaborado por equipe de monitores a partir da ENFASE ministrada pelo professor em Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários no jurisprudência dos Candidato aprovado tem direito à nomeação ou tem expectativa de A posição atual do STF, em razão do princípio da proteção à confiança, se a Administração divulga um edital com determinado número de vagas, esse ato administrativo por ela praticado gera uma expectativa nos administrados que, por sua vez, em razão disso depositam nele a confiança, não podendo a Administração quebrar essa confiança. Assim, os aprovados dentro do número de vagas têm direito subjetivo à nomeação. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E REPERCUSSÃO GERAL TEMA 784 DO PLENÁRIO CONTROVÉRSIA SOBRE 0 DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE PRAZO DE VALIDADE DO MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA 1. 0 postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. caput). 2. 0 edital do concurso com número de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, 03-10-2011. 3. 0 Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador de modo aniquilar espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre 0 que é melhor para a Administração: se a Em relação a concurso público, é muito frequente perguntas sobre como o STF aborda esses pontos. Essa é uma delas. 6 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 42 CURSO presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da ENFASE ministrada pelo professor em Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e dos convocação dos últimos colocados de concurso público validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para interesse da coletividade, como verbi ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para mesmo cargo, durante prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, as hipóteses de preterição arbitrário e imotivada por parte da administração, por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante periodo de validade do certame, ser demonstrada de forma cabal pelo Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. reconhece-se, excepcionalmente, direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado referido prazo, manifestações inequivocas da Administração acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. 7 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 42 CURSO presente constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da ENFASE ministrada pelo professor em sala, complementação do estudo em livros doutrinários e no jurisprudência dos (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Esse RE 837.311 é importante porque serviu para fixar a tese de repercussão geral no STF, firmando o entendimento de que candidato terá direito subjetivo a ser nomeado quando: a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital (conforme o RE 598.099); houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Ainda sobre concurso público, o que acontece se candidato perdeu a prova física? Havia divergência de opinião no STF, entendendo-se que se a incapacidade aconteceu antes do dia da prova, podia remarcar, mas, se a incapacidade aconteceu no dia da prova, não tinha direito a remarcar. Agora, STF firmou entendimento no RE 630.733, no sentido de que não tem direito o candidato de concurso público à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, exceto se o edital tiver previsão. Recurso extraordinário. 2. Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. 3. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. 4. Violação da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalicia que confere eficácia da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. 5. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. 6. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 630733, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013) Outra tese importante de repercussão geral é o RE 635.739, que é a chamada cláusula de barreira. Os editais de concurso podem prever regras restritivas, as quais se subdividem em eliminatória e de A eliminatória é aquela que diz, por exemplo, que quem não atingir a nota mínima X estará eliminado do concurso. Já a cláusula de barreira é 8 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 42 CURSO presente material constitul resumo elaborado por equipe de monitores a partir da ENFASE ministrada pelo professor em complementação do estudo em livros e dos aquela que determina um óbice ao candidato aprovado, impedindo que este prossiga no certame (exemplo: só serão corrigidas as provas dissertativas do número de candidatos equivalente a 4 vezes número de vagas do edital). Entendeu o Supremo que pode sim haver esse tipo de regra restritiva. Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. 2. Concurso Público. Edital. Cláusulas de Barreira. Alegação de violação aos arts. 5º, caput, e 37, inciso da Constituição 3. Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados 00 desempenho meritório do candidato, não ferem princípio da isonomia. 4. As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional. 5. Recurso extraordinário provido. (RE 635739, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DIVULG 02-10-2014 PUBLIC 03-10-2014) Outra decisão importante do STF ainda sobre concurso público é a tese de repercussão geral fixada no RE Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU 0 CARGO POR FORÇA DE SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA RETORNO AO STATUS QUO ANTE. "TEORIA DO FATO CONSUMADO", DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compativel com 0 regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabivel, em casos tais, invocar principio da segurança jurídica ou da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido. (RE 608482, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014) Imagine que um candidato reprovado em uma das fases do concurso alega algum motivo para ter sido reprovado e consegue uma liminar permitindo que ele tome posse. Se o 9 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo Aula 42 CURSO presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir aula ENFASE ministrado pelo professor em Recomenda-se complementação do estudo em livros doutrinários e dos individuo tomou posse por força de uma decisão de caráter provisório, qualquer que seja ela, e depois essa decisão foi derrubada, ele não poderá alegar fato consumado para continuar no cargo. Uma outra tese de repercussão geral parecida é a do RE 724.347. indivíduo é aprovado no concurso público, mas a administração não o deixa tomar posse por algum motivo. Ele entra na Justiça, mas não consegue nenhuma liminar. Quando sai a decisão no sentido de que ele deveria sim ter sido nomeado, ele pede indenização pelo tempo em que deveria ter sido nomeado e não o foi. o STF entende que no caso de nomeação tardia o candidato nomeado não faz jus a indenização, exceto se ficar demonstrado que foi alguma arbitrariedade flagrante. Ementa: ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO POR FORÇA DE DECISÃO 1. Tese afirmada em repercussão geral: na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante. 2. Recurso extraordinário provido. (RE 724347, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-088 DIVULG 12-05-2015 PUBLIC 13-05-2015) Essas decisões são muito importantes, especialmente se a banca do concurso for Cespe. Além disso, essas decisões fogem um pouco da literalidade do art. 37, o qual também tem que saber. 10Direito Administrativo CURSO ENFASE presente material constitui resumo por equipe de partir da pelo professor em Recomendo-se complementação do estudo em livros doutrindrias e no jurisprudência dos 1. Disposições Constitucionais (continuação) 1.1. Concurso Público (art. 37, II, III, IV e VIII) 1.1.1. Reserva de vagas para deficientes De acordo com inciso VIII do artigo 37 da Constituição Federal, é garantido um percentual dos cargos e empregos públicos para pessoas com deficiência, mas não estabelece o número desse percentual, determinando que a Lei o faça. [CF] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, seguinte: (...) VIII a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá critérios de admissão; A Lei 7.853/89, que trata sobre tema, tendo, inclusive, na área penal o crime de discriminação em razão da Essa lei foi regulamentada pelo Decreto 3.298/99, que descreve as situações em que a pessoa se enquadra como deficiente, por exemplo, estabelece o que se considera como deficiência para concorrer em concurso público: o candidato passa por avaliação de uma equipe para análise da existência ou não da deficiência. Decreto 3.298/99 dispõe sobre a avaliação e, a jurisprudência vem se firmando no mesmo sentido, para que a aferição da compatibilidade entre a limitação que a pessoa possui e as atribuições do cargo, deve ser feita por equipe multidisciplinar durante o estágio probatório, pois que acontecia, muitas vezes, era o candidato ser eliminado durante o concurso, pois a perícia considerava para o cargo. No período do estágio probatório, verifica-se no caso concreto, se a limitação da pessoa a impede de exercer cargo ou não. Ainda sobre tema, STJ possui as súmulas 377 e 552: [STJ] Súmula 377 0 portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. [STJ] Súmula 552 portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos. 0 candidato com surdez unilateral não se enquadra como deficiente para fins de disputar vagas reservadas, pois artigo do Dec. 3.298/99 define o que é deficiência auditiva, que só existe quando houver perda bilateral da audição. 3 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo CURSO presente moterial constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir do ENFASE administrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros doutrinários e dos [Decreto Art. É considerada pessoa portadora de deficiência que se enquadra nas seguintes categorias: deficiência física alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para desempenho de funções; deficiência auditiva perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas freqüências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; III deficiência visual cegueira, na qual a acuidade visual é igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; a baixa visão, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correção óptica; os casos nos quais a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores; IV deficiência mental funcionamento intelectual significativamente inferior à média, com manifestação antes dos dezoito anos e limitações associadas a duas ou mais áreas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicação; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilização dos recursos da comunidade e) saúde e segurança; f) habilidades acadêmicas; g) lazer; e h) trabalho; V deficiência múltipla associação de duas ou mais deficiências. 1.2. Cargo em comissão e função de confiança Existe cargo em comissão e de confiança e, existe, também, função comissionada ou de confiança. Ambas só podem existir se forem para atribuições de direção, chefia e assessoramento. A definição que diferencia o cargo efetivo do cargo em comissão está previsto em lei, pois o inciso fala que a regra é que a pessoa que ocupa cargo efetivo deve ter prestado concurso e, a exceção é cargo em comissão, que é aquele declarado em lei de livre nomeação e exoneração. A lei é que define as atribuições do cargo em comissão, mas desde 4 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo CURSO 0 presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores do ENFASE administrada pelo professor em sala. Recomendo-se complementação do estudo em livros e jurisprudência dos que, respeitada a CF, que possibilita apenas nas atribuições de direção chefia e 0 que diferencia a função do cargo é que a função é um conjunto de atribuições desvinculadas de um cargo; o cargo em comissão é um núcleo de competência, com nome próprio, lugar próprio, definição específica, constando dentro de uma pessoa de direito público. Outra diferença é que o cargo em comissão pode ser preenchido por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, ou seja, pode ser nomeado para cargo em comissão quem já é servidor de carreira, mas, além disso, a pessoa que não tem com o poder público, por exemplo, um particular, denominado pela C.F. de ocupante exclusivamente de cargo em comissão. Embora cargo em comissão possa ser ocupado por servidores e particulares, a lei estabelecerá um percentual mínimo do total dos cargos em comissão que, obrigatoriamente pertencerão a um servidor de carreira, por exemplo, no caso do judiciário da União, a Lei 11.416/06 estabelece que, dos cargos em comissão do judiciário da União, no 50% deles, obrigatoriamente, deve ser preenchido por servidor de carreira. Isso não ocorre na função de confiança, que é exercida, exclusivamente, por ocupante de cargo efetivo. [CF] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes União, dos Estados, do Distrito Federal e dos obedecerá aos principios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) V as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais minimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; 1.3. Contratação temporária A lei estabelecerá os casos de contratação temporária, conforme disposto no artigo 37, IX, da CF: [CF] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos obedecerá aos principios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e e, também, ao seguinte: (...) IX a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; 5 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo CURSO ENFASE presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores aula administrada pelo professor em Recomenda-se complementação do estudo em livros e dos Os casos previstos em lei devem prever uma necessidade temporária e excepcional interesse público. Na esfera federal, a Lei 8.745/93 é que dispõe os casos de contratação temporária. 0 contratado temporário exercerá papel de servidor e possui regime de natureza administrativa, ou seja, qualquer discussão acerca desse servidor temporário é travada no foro da justiça comum e não para justiça do trabalho. 1.4. Direito de greve Servidor público tem direito de greve, mas a CF determina que será estabelecido nos termos da lei. Entretanto, até o momento, essa lei não foi criada, e por tratar-se de norma de eficácia limitada, esse direito só poderá ser exercido quando a lei for [CF] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos principios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, 00 seguinte: (...) VII direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei Diante desse cenário, foram interpostos vários Mandados de Injunção, e STF mudou seu posicionamento e passou a adotar uma tese concretista de que, diante da omissão dessa lei, servidor tem direito de greve conforme a lei que regula direito de greve do setor privado, no que couber. Ainda sobre o tema, STF editou a Súmula 679 que estabelece a impossibilidade de fixação de vencimentos dos servidores por meio de convenção coletiva, pois só pode ser feita por lei. Súmula 679 A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção STF entendeu, ainda, em Tese de Regime Geral no RE 693456, que: A administração pública deve proceder desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. 0 desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que greve foi provocada por conduto do Poder Público. No caso de greve de policiais civis, STF no ARE 654434 assim determinou: exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos 6 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo CURSO presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores partir oulo ENFASE administrada pelo professor em a complementação do estudo em livros doutrinários e no dos policiais civis e todos os servidores públicos que atuem diretamente na área de segurança 2. É obrigatória a participação do Poder Público em mediação instaurada pelos órgãos classistas das carreiras de segurança pública, nos termos do artigo 165 do Código de Processo Civil, para vocalização dos interesses da categoria." Essa decisão, entretanto, tem gerado muita discussão no meio acadêmico, pois o voto do Ministro Relator Edson Fachin não era no sentido dessa tese, mas no sentido de que o direito de greve é um direito fundamental, direito social e, por isso, não pode ser extinto e deve ser compatibilizado com o interesse público. Portanto, deveriam ser previstos mecanismos diferenciados para deflagrar a greve, além de algumas medidas adicionais, como entregar a arma, distintivo, uniforme. Porém, a tese vencedora foi a apresentada pelo Ministro Alexandre de Moraes, que é no sentido de que da Supremacia do Interesse Público prevalece sobre essa situação e, que, por existir categoria, como a dos policiais, estão proibidos de fazer greve. Para a prova, deve-se responder de acordo com o entendimento do STF, ou seja, não pode o policial fazer greve. 1.5. Remuneração Existem duas formas pelo qual os servidores podem ser remunerados: subsídio e remuneração. Receber sob a modalidade de subsídio é obrigatório para os agentes políticos, assim entendidos, conforme vários dispositivos (art. 39, § CF, parte específica da Lei Orgânica da Magistratura e do Ministério Público), os que exercem mandatos eletivos, bem como, alguns servidores: Magistrados e membros do MP, AGU, Defensores Públicos, PGFN, Procuradores dos Estados, Polícias. [CF]Art. 39. A União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. (...) § membro de Poder, detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por fixado em parcela única, vedado 0 acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, disposto no art. 37, X e XI. Para os demais servidores, organizados em carreira, é facultativo, 7 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo CURSO presente material resumo por equipe de monitores a da ENFASE pelo professor em sala. a complementação do estudo em livros e jurisprudência das conforme dispuser a lei. No modelo de subsídio, a pessoa recebe que é fixado em parcela única, por exemplo, o subsídio de juiz federal é de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), esse valor é fixo e todo mês recebe essa quantia. No modelo de remuneração, a remuneração é igual ao vencimento base (retribuição específica para o exercício do cargo) acrescido de vantagens permanentes previstas em lei, por exemplo, a remuneração dos servidores judiciários da União, de acordo com a Lei 11.416/06, é composta pelo vencimento base acrescida de gratificação chamada GAJ (gratificação judiciária) de 140% (a partir de 2019); se servidor for analista judiciário oficial de justiça avaliador federal, recebe outra gratificação chamada GAE (gratificação de atividade externa) de 35%; se o servidor fez mestrado, doutorado, por exemplo, recebe, também, adicional de qualificação. A fixação e aumento do subsidio ou da remuneração, devem ser feitas por lei. 8 www.cursoenfase.com.brDireito Administrativo CURSO presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir aula ENFASE pelo professor em Recomendo-se complementação do estudo em livros e na dos 1. Disposições Constitucionais 1.1. Remuneração (continuação) Primeira questão importante sobre remuneração é a diferença entre subsídio e remuneração, que já foi estudada. Outra questão importante diz respeito a fixação e a revisão da remuneração. As duas dependem de lei específica. A fixação é aquela que ocorre em relação àquela carreira específica, em relação ao cargo especifico, como por exemplo, no caso das carreiras judiciárias da União, a Lei 11.416/2006 fixou a remuneração, ou seja, é a lei que expressamente indica o valor. Cada carreira específica possui a sua lei que regula e a Lei 11.416/2006 fixa a remuneração dos cargos daquela carreira, Para alteração, basta mudar a lei, no cargo respectivo que se pretende a alteração. Além disso, a CF determina que todo ano deveria haver revisão geral, anual, na mesma data e com o mesmo indice (art. 37, X). Por exemplo, na área Federal deveria ser feita todo ano, se aprovada e entrar em vigor uma lei estabelecendo um percentual que se aplica a todos os servidores federais, independente do cargo que ocupa, se é do Legislativo, Executivo ou Judiciário. [CF, Art. X a remuneração dos servidores públicos e subsídio de que trata 0 § do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre mesma data e sem distinção de indices; Portanto, a revisão é uma espécie de recomposição para manutenção do poder aquisitivo, isso deveria acontecer, mas não acontece, pois não se cumpre, por isso surgem as greves no setor público, pois todo ano os servidores teriam um pequeno percentual que seria equivalente à revisão, mantendo o valor. Muitas vezes, o servidor fica até 8 anos sem variação do seu salário e, com a greve, conseguem um projeto de lei para revisão da remuneração. Ainda sobre o tema, a Súmula Vinculante 37 é muito usada, pois muitos casos chegam ao Judiciário para tentar resolver essa questão, entretanto, o Judiciário não possui função legislativa para tanto. [STF] Súmula vinculante n. 37 Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia. Existem ainda, limites remuneratórios previstos no artigo 39, c/c art. IV, da CF, que expressamente determina valor mínimo equivalente a um salário mínimo, tal 3