O valor do princípio da legalidade no Direito Penal Moderno

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O valor do princípio da 
legalidade no Direito 
Penal moderno 
 
A questão da legalidade em Direito Penal é 
fundamental, visto que, legalidade e liberdade se 
confundem em matéria penal. 
Por Fernando Guerra Filho 
Introdução 
A questão da legalidade em Direito Penal é fundamental, visto que, 
legalidade e liberdade se confundem em matéria penal. O Brasil desde 
sua independência política, datada de 1822, procurou humanizar sua 
legislação penal que, a priori, estava atrelada a legislação portuguesa 
(ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas), que tinham como base 
a intimidação feroz e a crueldade na aplicação das penas aos cidadãos 
– características da idade medieval – que permaneceu em vigor até o 
advento do Código Criminal de 1830, que trazia os pensamentos 
liberais do iluminismo, do Código francês de 1810 e, do Código 
napolitano de 1819. 
O Código Penal Brasileiro de 1940, vigente até os dias atuais, apesar 
de ter sido elaborado num período de regime ditatorial – Estado Novo 
– que perdurou de 1937 a 1945, incorpora em sua essencialidade as 
bases de um direito punitivo democrático e liberal, que, aliás, aliado à 
Constituição – sua fonte imediata – nosso diploma legal maior, 
enfeixam e garantem a proteção e a inviolabilidade dos direitos dos 
cidadãos. Ex surge, assim, o principio da legalidade no Direito Penal 
Brasileiro nos ditames da Constituição. 
1. Evolução histórica 
Historicamente o princípio da legalidade tem suas raízes na Magna 
Carta Libertatum, imposta pelos barões ingleses em 1215, ao Rei João, 
da Inglaterra, preceituando que nenhum homem livre poderia ser 
punido sem lei, como forma de garantia mais sólida à liberdade 
individual, com o escopo de limitar o arbítrio do tirânico. 
Posteriormente é no ideário da obra de Beccaria, “Dei delitti e delle 
pene”, datada de 1764, que o princípio da legalidade, expressa força e 
se irradia, consolidando-se, em seguida, na Bill of Rights, no ano de 
1774, na Filadélfia; na Declaração dos Direitos do Homem e do 
Cidadão; no Código Penal francês de 1791, irradiando-se e 
influenciando todas as Cartas políticas e Códigos de todos os povos 
civilizados. 
A fórmula – nullun crimen, nulla poena sine lege – muito embora 
formulada em latim, sua origem daí não provém. Foi o alemão Anselmo 
Feuerbach que a data do início do século passado sintetizou-a, e, 
através do pensamento liberal iluminista – graças a Revolução 
Francesa – tal preceito despontou para diferenciar aquele Estado 
Absolutista e Tirânico do Estado Constitucional, guardião da liberdade 
individual. Ademais, a máxima jurídica ultrapassou barreiras 
e alcançou patamar, não unicamente de um critério jurídico-penal, 
mas, sobretudo, de um critério político-liberal nos países em que é 
fonte primordial repressiva, convertendo-se no mais importante 
fundamento político de segurança jurídica e garantia individual 
ante a intervenção estatal arbitrária. 
2. O Direito Penal Moderno 
O Direito Penal moderno é aplicado com enfoque em determinados 
princípios fundamentais estabelecidos pelo Estado de Direito 
Democrático à luz do neoconstitucionalismo advindo da promulgação 
da constituição cidadã de 1988. Assim, avulta em meio aos princípios 
constitutivos do Direito Penal, de maneira basilar, o princípio da 
legalidade, que recebe denominações outras da doutrina: princípio da 
legalidade dos delitos e das penas, princípio da reserva legal e principio 
da intervenção legalizada. 
Na sua mais forte expressão de constitucionalidade, não se limita ele, 
apenas ao Direito Penal, tendo em vista que decorre do princípio da 
legalidade geral a máxima jurídica que diz que não é o homem obrigado 
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, 
portanto, estende-se aos vários ramos do Direito, Direito este que é o 
único processo de adaptação social de caráter coercitivo. 
No Brasil, a máxima nullun crimen, nulla poena sine lege, está 
consolidada em nossa Carta Política vigente (a Constituição da 
República Federativa do Brasil de 1988), art.5º, inciso XXXIX, que diz: 
“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem 
prévia cominação legal” [1]. Está também fundamentalmente 
consolidada em nosso Código Penal, em seu art. 1º. 
Nesse diapasão afirma Garcia Enterría que: 
“quanto ao conteúdo das leis, a que o princípio da legalidade 
remete, fica também claro que não é tampouco válido qualquer 
conteúdo (dura lex, sed lex), não é qualquer comando ou 
precito que se legitima, mas somente aqueles (...) que se 
produzem dentro da Constituição e especialmente de acordo 
com sua ordem de valores que, com toda explicitude, 
expressem e, principalmente não atentem, mas que pelo 
contrário sirvam aos direitos fundamentais.” [2] 
Em relação à matéria penal aduz Ivan Luiz da Silva que: 
“O Direito Penal, portanto, encontra sua base fundamental no 
texto constitucional, que lhe determina o alcance e limites. É a 
Constituição, pois, a fonte da legitimidade e da coercitividade 
da Lei Penal.” [3] 
Na realidade, quando se fala em princípio da legalidade, isto é, o 
princípio máximo do ramo jurídico do Direito Penal, diz-se que só a lei 
positiva é fonte do Direito Penal. Nesse sentido perpetua-se de forma 
lapidar a conceituação do grande jurista Nelson Hungria quando diz 
que “a fonte única do Direito Penal é a norma legal. Não há 
direito penal vagando fora da lei escrita.” [4] 
A Lei Penal é um sistema fechado, fechado por quê? Sistema, segundo 
o vocabulista jurídicoDe Plácido e Silva “o conjunto de regras e 
princípios sobre uma matéria (...). É o regime a que se 
subordinam as coisas.” [5] E é fechado. É fechado porque a Lei Penal 
não admite em seu sistema – ainda que omissa, ou, mesmo que se 
apresente lacunosa – ser suprida nem pelo arbítrio do juiz, nem pela 
analogia, nem pelos princípios gerais de direito, muito menos pelos 
costumes. Não importa para a Lei Penal se alguém cometeu um fato 
anti-social de reprovação por parte da sociedade, se, de forma precisa 
(objetiva e subjetiva), escapou à previsão do legislador os tipos 
delituosos até então abstratos à lei, de forma, que o agente que 
cometera ou vier a cometer fato que até então não tem previsão legal, 
não será ele alcançado pela justiça repressiva. Pode-se, somente 
suprir, caso ocorra, omissão do legislador ou lacuna da norma 
ocasionada pela política criminal, através de Lei Penal sem efeito 
retroativo. Excepcionalmente, é permitida a lei penal retroativa mais 
benigna – lex mitior – em favor do réu. 
Dessa forma, aduz o princípio da legalidade em matéria penal 
uma concepção formal do crime, sendo crime tudo aquilo e, 
somente aquilo que for previsto pela lei penal como fato típico, 
antijurídico e culpável, ou seja, aquele fato que se encaixa nos 
moldes normativos. Daí se diz ter a Lei Penal um sistema fechado. 
3. Oposições à eficácia do princípio da legalidade nos Códigos 
Penais modernos 
Alguns juristas, entretanto, manifestaram oposição à regra básica do 
Direito Penal. Anossow, penalista russo, defendia a abolição do 
princípio da legalidade, argumentando que “o direito não tem a 
mobilidade da vida, mas não é isso razão para que fatos 
perigosos fiquem impunes por falta de um adequado artigo no 
Código Penal.” [6] Da mesma forma e no mesmo sentido Von 
Liszt classificava os Códigos Penais modernos fundados no princípio 
da legalidade como “a Magna Carta Libertatum dos criminosos” [7], 
porque, inscrevendo-se nos Códigos as regras substantivas que 
pautam as decisões judiciárias, se estabeleceria garantias demasiadas 
para o acusado. Assim ocorreu na Alemanha enquanto perdurou o 
Estado Nazista; naInglaterra, pois as normas jurídicas em sua maior 
parte não são escritas (statute law), mas consuetudinárias (common 
law), tendo o costume como fonte primordial da legislação repressiva; 
também nos Estados Unidos, pois a regra básica do Direito Penal é a 
commom law que tem raízes inglesas, mas aperfeiçoada pela 
elaboração jurisprudencial dos tribunais americanos. 
4. A essência do princípio da legalidade nos Códigos Penais 
modernos 
Será o princípio da legalidade um valor essencial aos Códigos Penais 
modernos, ou “garantias demasiadas aos criminosos de tipos 
delituosos” abstratos à Lei Penal? 
Ora, negar a eficácia do princípio da legalidade em matéria penal é 
negar, sobretudo, a liberdade do homem e do cidadão, e, mais além, 
seria tirar a tranquilidade e a paz do cidadão que viveria 
constantemente sobressaltado, sempre na iminência de ser sujeito à 
reação penal arbitrária, pois, a extinção do sistema taxativo dos 
crimes, possibilitaria o arbitrium judicis, sem falar que seria possível a 
utilização da analogia na incriminação de fatos e na aplicação de penas. 
Seria colocar o cidadão a mercê – de poderes em demasia e dos 
critérios de sensibilidade jurídico-social – dos juízes tirânicos, de seus 
caprichos e requintes, em outras palavras, acarretaria a hipertrofia 
funcional. 
5. À guisa de conclusão 
Aristóteles, (384 a 322 a.C.) de há muito tempo ensinava com grande 
sabedoria que “a base do Estado democrático é a liberdade, a 
qual, de acordo com a opinião comum dos homens, só nele pode 
ser desfrutada.” [8] 
Negar a eficácia do princípio da legalidade em matéria penal é negar 
os direitos individuais em si mesmos; é negar o valor do postulado 
mais importante à consciência jurídica universal,a liberdade, e 
involuir ao nefasto e excessivo poder estatal medieval.