Plano de Estudo - IDPP -

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Instituições de Direito Público e Privado.
Livro: Pinho, Ruy Rabello; Nascimento, Amauri Mascaro. Instituições de Direito Público e Privado.
Breve Conceito de Direito
Norma Agendi: Direito como conjunto de normas que orientam o homem que vive em sociedade, ou seja, o Direito Objetivo. É a lei propriamente dita, aplicada pelo Estado para solucionar conflitos.
Facultas Agendi: Direito Subjetivo, possibilidade que as pessoas têm de exigir que sejam efetivados os preceitos estabelecidos, objetivamente, pelas regras jurídicas.
Ciência que estuda o conjunto de normas e as relações destas com as pessoas.
Todo direito corresponde a um dever.
Direito Objetivo (Direito Norma): Complexo das regras impostas aos indivíduos nas suas relações externas, com caráter de universalidade, emanadas dos órgãos competentes segundo a constituição e tornadas obrigatórias mediante a coação.
Direito Subjetivo (Direito Faculdade): Poder que o homem têm de exigir garantias para a realização de seus interesses, quando estes de conformam com o interesse social.
*Anatomicamente, ele compreende um sujeito, um objeto e a relação que os liga. Propriamente nesta relação é que está o direito, mas ela pressupõe os dois termos que se vinculam por sua interposição.
*Não há direito sem sujeito, sem objeto e sem uma relação.
Sujeito do Direito: É o ser, a quem a ordem jurídica assegura o poder de agir contido no Direito, Ordinariamente, esse poder é um gozo, uma vantagem do sujeito, mas há direitos que existem em favor de outrem.
Objeto do Direito: É o bem ou vantagem sobre o que o direito exerce o poder conferido pela ordem jurídica. Podem ser objetos do direito:
* Modos de ser da própria pessoa na vida social ( a existência, a liberdade, a honra, etc.);
* as ações humanas;
* as coisas corpóreas ou incorpóreas, entre estas últimas incluindo-se os produtos da inteligência.
Relação do Direito: É o laço que, sob a garantia da ordem jurídica, submete o objeto ao sujeito.
Direito X Moral
Moral – Normas abstratas que surgem no seio de uma sociedade. Fruto da união interpessoal.
Principal Diferença: O Direito é imposto pelo Legislativo e a moral varia conforme os integrantes de uma sociedade.
Direito X Dever
São correlacionados.
Principal diferença: Direito corresponde a uma faculdade e o dever a uma obrigação.
Caracteres do Direito
A lei jurídica traça um preceito a ser cumprido, mas que nem sempre o é, diferindo-se da lei física que reflete a realidade como tal. Sendo assim o Direito representa aquilo que deve ser.
É um fenômeno sempre inconcluso, pois depende do desenvolvimento das necessidades sociais, como estas sempre se alteram, muito embora algumas basicamente pertençam a todos os tempos, as regras de direito também se modificam, modeladas à luz das influências ou das tendências de cada época.
A ideia do Direito é transacional, ou seja, existe um limite a ser respeitado e a subordinação a esse limite envolve renúncia de cada um à faculdade de agir além desse mesmo limite.
 Ramos do Direito
Exemplo
Exemplo: Figura acima.
Função do Direito
Solucionar Conflitos.
Impor condutas e limitar a liberdade do indivíduo em prol de valores socialmente eleitos , torna possível a existência das formas de integração (cooperação e competição), fornecendo regras e normas que trazem o devido equilibrio nas relações sociais.
Classificação do Direito 
Quanto a origem do Direito:
Direito Natural: Aquele que o homem acredita que veio de um outro ser.
Direito Positivo: Imposto pelo Estado, sujeito à punição caso não cumpra as leis regulamentadas pelo poder legislativo e seus órgãos.
Enfim, a expressão Direito Natural quer dizer um Direito que deve existir independente de qualquer regra imposta aos indíviduos pelo constrangimento social organizado, porque o que se xonsubstancia em tais regras denomina-se Direito Positivo.
Quanto ao agente que é orientado pelo Direito:
Direito Público: São relações em que o Estado é parte.
Ex: O Direito Constitucional, Administrativo, Penal, Financeiro e Judiciário fazem parte do Direito Público ou porque tratam da própria estrutura orgânica do Estado na sua posição estática (Direito Constitucional) e dinâmica (Direito Administrativo), ou do modo de solução dos conflitos (Direito Processual) ou da prevenção e repressão da Criminalidade (Direito Penal), ou da organização das Finanças do Estado (Direito Financeiro, do qual é ramo do Direito Tributário).
Direito Privado: São relações que tratam de assuntos dos particulares e que só secundariamente interessam ao Estado.
Ex: O Direito Civil, o Direito Comercial e o Direito Trabalhista são ramos do Direito Privado porque regulamentam as atividades normais dos cidadãos em relação a outros particulares, quer nos atos da vida civil (Direito Civil), quer no da vida comercial (Direito Comercial).
O Direito Trabalhista é de classificação controvertida, pois nem todos admitem como ramo do Direito Privado, porque entendem que as relações de trabalho constituem problema do Estado. Mas não é assim, porque o contrato de trabalho não é estabelecido pelo Estado, mas sim como resultado da vontade do empregador e do empregado. O Direito coletivo de trabalho, um dos aspectos desse ramo do Direito, tem tonalidades de forte intervencionismo estatal, mas não é isto suficiente para que se justifique o enquadramento do Direito do Trabalho no Direito Público. Os sindicatos são organizações não estatais e a negociação coletiva não é pública. 
Direito Nacional e Internacional
Direito Internacional: Conjunto de normas jurídicas aplicáveis as relações que dizem respeito a mais de um Estado ou que têm um componente internacional, mesmo se tratando de indivíduos e assuntos de natureza privada.
Direito Nacional: Conjunto de normas jurídicas que se aplica nos limites territoriais de um Estado.
Fontes do Direito
Estudo da origem da norma jurídica.
Local onde se busca a norma para a solução do conflito.
Classificação:
Material ou Substancial, as de produção (Secundária)
Valores que o direito procura buscar na realidade social.
Fonte de Produção: Causa da origem da norma.
Conhecimento, cognição ou formal (Primária)
Formas de Exteriorização do Direito.
Lei imposta, dita, que traz segurança e certeza para relações sociais.
Fontes de cognição pode ser imediata (lei e costumes) – primárias; ou mediata (doutrina e jurisprudência). 
Em Direito, a palvra lei pode ser tomada em dois valores distintos:
Sentido Formal: Toda disposição de caráter imperativo, emanada da autoridade a que, no Estado, se reconhece a função legislativa.
Sentido Material – Toda disposição imperativa, de caráter geral, que contiver uma regra de sentido objetivo.
A lei
Norma geral e abstrata emanada do poder competente e provida de força obrigatória.
A força obrigatória da lei é condição de sua eficácia, pois de nada adiantaria a existência de leis se a todos fosse permitido resistir ao cumprimento dos seus preceitos.
Outra propriedade da lei é sua generalidade, isto é, a lei obriga igualmente a todos os membros do grupo social sobre o qual estende sua eficácia e é abstrata, porque não visa a situações particulares ou concretas.
Tudo aquilo que emana do Poder Legislativo.
Exceções: Medida Provisória (não é lei mas possui força), Decreto Executivo (Proferido pelo Executivo e autorizado pelo Legislativo, ganhando status de lei.)
Formação das leis
Iniciativa
Aprovação
Execcução
Iniciativa: Faculdade de propor um projeto de lei; é atribuída a pessoas ou órgãos de forma geral ou especial.
De forma geral, a iniciativa das leis compete aos membros do Congresso e ao chefe do Poder Executivo. No Brasil, após a Constituição de 1988, o art. 61, § 2º, também admite iniciativa popular na apresentação de projetos de lei, por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos cinco Estados. 
Aprovação: Fase de estudo e deliberação da norma jurídica por meio dosdebates, emendas e discussões dos representantes do povo, visando transformar o projeto proposto em regra obrigatória.
O projeto é submetido ao Parlamento. Se este possui duas Casas, como por exemplo Senado e Câmara dos Deputados, deve merecer a aprovação de ambas. Se houver emendas, volta à Casa de origem. Os regimentos internos do Congresso, do Senado e da Câmara dos Deputados regulamentam a tramitação dos projetos pelas comissões especializadas e que têm uma função opinativa.
Execução: Fase do processo de elaboração da lei complementar destinada à formalização da proposição. Compreende: sanção ou veto, a promulgação e a publicação.
Sanção: Ato de aquiescência do Poder Executivo ao projeto aprovado pelo Legislativo. Pode ser expressa, quando o chefe do Executivo declara seu assentimento, ou tácita, quando deixa transcorrer o prazo para o veto sem se opor ao projeto, pelo que fica aprovado.
Veto: Oposição do Executivo ao Projeto. Deve ser expresso. Uma vez vetado, o projeto volta ao Legislativo que poderá aceitá-lo ou rejeitá-lo, do que depende a aprovação da lei.
Promulgação: É o estágio sucessivo, consistente na declaração pelo chefe do Executivo ou presidente do Congresso de que a lei foi incorporada ao Direito Positivo do país.
Publicação: É o meio de tornar a lei conhecida e vigente. Dá-se por meio do órgão oficial, mas onde inexistir será feita em jornal local, ou mesmo com a afixação do texto da lei em local determinado. A promulgação obriga o Estado a cumprir a lei, porque a torna obrigatória para os órgãos públicos que devem cumpri-la. Com a publicação, a lei torna-se obrigatória para todos os cidadãos.
Os Costumes
Práticas reiteradas reconhecidas como válidas pela sociedade, só podem ser usadas quando a lei é ausente.
Também chamado de Direito Consuetudinário.
Origem do Costume
No grupos social, alguém intrigado pela imperfeição do aparelho jurídico pode ter a idéia de melhorá-lo ou adaptá-lo às novas necessidades, faz-se o intérprete das aspirações coletivas que tendem a manifestar-se. Muito frequentemente a nova solução evolui no meio restrito,sócio profissional, para, em seguida, após obter a adesão geral, tornar-se prática corrente. Recebe, a seguir, sanção legislativa ou jurídica.
Em sentido amplo, o costume serve de base para a criação da norma jurídica legislativa.
Diferença entre Costume e Lei.
Possuem pontos semelhantes, pois ambos são a expressão da vontade do grupo. Diferem, no entanto, porque o costume é espontâneo e “inconsciente” e a lei emana de um órgão técnico por meio de um processo próprio de eleaboração. A lei expressa-se por intermédio de fórmulas redigidas por escrito; o costume é oral.
Funções do Costume
Supletiva: Quando invocado para suprir a lei.
Interpretativa: Quando invocado para aclarar a lei.
Não possui mais força revocatória da lei.
O Costume no Direito Brasileito.
O artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil diz que , sendo omissa a lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que os dissídios trabalhistas devem ser resolvidos de acordo com os usos e costumes, à falta de disposições legais ou contratuais.
Nessas condições, quando faltar lei expressa, será invocado o costume para a solução das demandas. Não há elementos seguros de qual costume deve ser aplicado e muito dependerá do entendimento do juíz. No entanto, os autores destacam dois elementos no costume: um objetivo, consistente no uso prolongado, a prática constante e uniforme de determinados atos; subjetivo, a opinio juris est necessitatis, ou seja, a convicção jurídica e a certeza de sua imprenscindibilidade. O juiz pode exigir a prova da existência do costume. No caso de costumes comerciais, por exemplo, pode ser pedida certidão da Junta Comercial que ateste a existência do costume. 
Doutrina
Fonte secundária do Direito, a sua influência faz-se sentir no período de formação do Direito e também no momento de sua aplicação nos casos concretos.
De forma ampla, a investigação doutrinária exerce, atualmente, sua ação na elaboração do Direito Positivo da seguinte maneira:
Como base justificativa e interpretativa do texto legal.
Como fonte supletiva das deficiências e omissões de texto legal.
Como soluções das questões para as quais as leis não fornecem elementos.
Como repositório de princípios que não podem ser submetidos a lei escrita pela própria natureza.
Jurisprudência
Decisões reiteradas nos Tribunais no mesmo sentido, ou seja, o tratamento de várias causas com características semelhantes devem ser tratadas no mesmo sentido.
Modo pelo qual os tribunais se orientam na solução das diferentes questões.
A decisão do pleito submete-se, assim, ao modelo dos precedentes encontrados pelo juiz.
Norma Jurídica
São regras imperativas pelos quais o Direito se manifesta, e que estabelecem as maneiras de agir ou de organizar, impostas coercitivamente aos indivíduos, destinando-se ao estabelecimento da harmonia e da segurança da sociedade humana.
Em um conceito mais filosófico a norma é sempre expressão de uma preliminar escolha axiológica fundada na qual se erige à preeminência de um valor sobre o outro.
Comando impositivo que decorre do Estado, através de seus poderes.
Obediência à norma é obrigatória, caso contrário sofrerá sanção.
Integração da Norma Jurídica
Processo com o qual o magistrado recorre a critério de típica criação do Direito para o caso concreto, à falta de norma jurídica prévia regulando a espécie.
São meios de integração da norma jurídica: a analogia e a equidade.
- Analogia: Adequação de hipótese não prevista em lei à disposição relativa a um caso semelhante. É um meio de estender a norma a casos não previstos, mas semelhantes.
Obs: A analogia em leis penais é condenada porque as leis penais restringem a liberdade dos indivíduos . Não deve, por isso, o juiz acrescentar outras limitações além das previstas pelo legislador. Só é admissível a analogia in bonam partem.
- Equidade: Poder que dispõe o juiz para decidir o caso concreto dentro dos mais elevados princípios jurídicos e morais, ditando às vezes decisões que sejam contrárias a todo o Direito formalmente constituído, mas intrinsecamente justas e recomendadas pelo senso comum.
Quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria caso fosse o legislador.
Possui 3 funções principais que podem ser resumidas assim:
Jus Adjuvandi: Função auxiliar na solução do caso concreto.
Supplendi: Função supletiva das lacunas da lei.
Jus Corrigendi: Função corretiva das consequências das normas jurídicas.
Princípios Gerais do Direito
Valores básicos da sociedade,valores considerados mais preciosos pela sociedade.
Formas de integração das lacunas jurídicas, ideias fundantes do ordenamento jurídico.
As lacunas são supridas quando se invocam os princípios gerais do Direito com elementos não contidos em disposição da lei escrita.
Estrutura da Norma Jurídica
Parte preliminar: Diz sobre o que a norma trata. Compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas.
Parte Normativa: Compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada.
Parte final: Compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implantação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.
Epígrafe: Espaços utilizado em processo na área do Direito, onde o magistrado indica o número do processo, o tipo de lei associada e o ano da apresentação. A informação deve estar centralizada na parte superior da folha.
Ementa: Sintetiza o conteúdo da lei de modo claro e conciso permitindo o conhecimento da matéria legislada.
Preâmbulo: Contém a declaração da autoridade e do fundamento constitucionale legal, quando necessário, no qual se apoia para expedir o decreto ou promulgar a lei. No preâmbulo a autoridade competente, mediante ordem de execução, baixa o ato de que é titular, utilizando-se nas formas verbais “decreta”, “resolve” ou “promulga”, nos termos de competência de que esteja investido.
Enunciado e Especificação: Compreende o objeto da norma e a especificação do âmbito de sua aplicação, respectivamente. O enunciado do objeto e o âmbito de aplicação das disposições normativas serão indicados no artigo primeiro da lei, de forma específica.
Parte Normativa
Compreende o texto normativo de conteúdo substantivo relacionado com a matéria regulada. Trata-se dos dispositivos que inovam ou alteram a ordem jurídica.
Cada projeto, excetuados os de código, deverá tratar de um único objeto.
- Articulação do Texto Legal
Artigo - unidade básica para a apresentação, divisão ou agrupamento de assuntos num texto normativo. Deve conter um único comando normativo fixado em seu caput, as exceções ou complementos devem ser fixados em suas subdivisões (parágrafos e incisos).
Parágrafo - é o complemento aditivo ou restritivo do caput do artigo. Constitui a imediata divisão de um artigo sendo representado pelo sinal gráfico “§”, salvo quando se tratar de parágrafo único, caso em que se utiliza a expressão – “Parágrafo único”. Deve abrir exceções ou completar o sentido do comando normativo contemplado no caput do artigo.
Inciso – é o desdobramento do caput do artigo ou do parágrafo, comumente destinado à enumeração ou quando o assunto tratado não puder ser concentrado no próprio artigo ou não se mostrar adequado a constituir parágrafo.
Alínea - constitui desdobramento de inciso.
Item – usado para desdobramento da alínea.
- Agrupamentos
É necessário quando um grande número de artigos de um ato normativo exige a sistematização da matéria, de acordo com idéias que se correlacionam. Usado para divisão de leis mais extensas. Observa o seguinte esquema:
Um conjunto de artigos pode compor uma SEÇÃO OU SUBSEÇÃO;
Várias subseções compõem uma SEÇÃO;
Um conjunto de seções compõem um CAPÍTULO;
Um conjunto de capítulos compõem um TÍTULO e
Um conjunto de títulos compõem um LIVRO.
Parte Final 
Compreende as disposições necessárias à implementação da norma, as disposições de caráter transitório, a cláusula de vigência e a cláusula revogatória. 
 Cláusula de Vigência - dispõe sobre a data em que a lei entra em vigor: se na data de sua publicação, em data futura ou após determinado período. Caso a lei não determine data ou prazo para o início da vigência, aplica-se a Lei de Introdução ao Código Civil segundo a qual, salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação.
Cláusula Revogatória – é o artigo que deve indicar expressamente as leis ou dispositivos legais revogados. É vedado utilizar a expressão genérica “Revogam-se as disposições em contrário”.
Planos de Análise da Norma
Validade: Para ser considerada válida, deve primeiramente está integrada no ordenamento jurídico, ou seja, pertencer ao conjunto das normas jurídicas para não entrar em atrito com outras normas. Para descobrirmos se uma norma é realmente válida, precisamos verificar se a autoridade que a criou possuía poder para criar normas jurídicas e se escolheu o instrumento adequado para conduzir, a norma criada ao seu destinatário. Essa investigação se inicia na pessoa ou no órgão que criou a norma e “sobe” até a autoridade máxima que criou a norma fundamental do ordenamento.
Em concreto o poder de criar normas jurídicas será chamado de capacidade, quando se tratar de pessoas físicas que agem em nome próprio, ou de competência, quando se tratar de pessoas ou órgãos que agem em nome alheio. Para que uma norma contratual seja válida, é preciso que os contratantes possuam capacidade negocial; para que uma lei seja válida, é preciso que o órgão estatal possua competência legislativa. Ex: O Congresso Nacional é competente para criar leis ordinárias e leis complementares; o Presidente da República não é competente para criar leis, mas pode criar decretos, regulamentos e medidas provisórias. Mas, para que haja validade formal de uma norma, nem sempre basta que seu emissor possua autoridade. Algumas normas devem ser veiculadas em instrumentos específicos, os quais precisam preencher determinados requisitos. Uma norma sentencial deve ser criada por uma autoridade competente (um juiz de direito) e seguir alguns procedimentos para ser válida. O mesmo juiz não pode criar uma norma sentencial fora de um processo judicial. Uma norma legislativa deve ser criada por um órgão competente (Poder Legislativo) e seguir um processo próprio para tornar-se uma lei válida: iniciativa, discussão-votação-aprovação, sanção, promulgação, publicação.
Caso a norma jurídica seja criada por autoridade competente, utilizando o instrumento correto e seguindo os procedimentos estabelecidos em normas jurídicas superiores, preencherá os requisitos formais de validade. Devemos, então, tomar o cuidado de analisar todas as normas jurídicas de mesma hierarquia ou superiores publicadas após a norma jurídica cuja validade se investiga. A razão dessa nova análise é simples: pode ser que alguma outra norma mais recente tenha expressamente retirado a validade da norma investigada (a isso chamamos revogação). Caso a revogação expressa tenha ocorrido, a norma não será válida.
Porém, podemos constatar que a norma não tenha sido expressamente revogada por qualquer outra mais recente. Então, precisaremos analisar sua validade material. Trata-se de uma investigação mais meticulosa e, quiçá, trabalhosa: será analisado o conteúdo textual da norma para saber se não é contraditório com o conteúdo de outras normas jurídicas superiores e/ou mais recentes. Caso o conteúdo da norma analisada seja contraditório com o de outra, poderá haver uma incompatibilidade entre as normas que impede a norma investigada de pertencer ao ordenamento jurídico e ser, pois, válida.
A análise da validade material exige o conhecimento do conteúdo de todas as normas jurídicas de hierarquia igual ou superior à da investigada, num universo que ultrapassa consideravelmente a barreira do milhar. Para tanto, é conveniente consultar os livros que tratam do assunto, pois essa análise costuma ser feita pelos seus autores.
Uma norma jurídica, assim, é válida se preencher os requisitos formais e materiais. Formalmente, a validade depende de a autoridade possuir poder normativo e exercer esse poder da forma estabelecida na Constituição e/ou nas leis. Materialmente, a validade depende de a norma criada respeitar os limites do poder concedido ao seu emissor: ela não pode contrariar as normas criadas pelas autoridades superiores. Preenchidas as condições acima, constataremos que se trata de norma válida (e, portanto, jurídica).
Vigência: Todavia, dizer que uma norma possui validade não significa, necessariamente, dizer que ela pode ser utilizada pelos juristas. Para tanto, a norma, além de ser válida, deve ser vigente. A vigência de uma norma é a possibilidade, em tese, de ela produzir efeitos, limitando comportamentos e sendo utilizada pelos tribunais.
Como regra, uma vez que a norma jurídica se torna válida ela passa a ter vigência (pode produzir efeitos). No caso das leis, há uma exigência especial derivada da Lei Complementar n. 95/98, em seu artigo 8º: toda lei deve indicar, de modo expresso, o início de sua vigência.
Uma lei de “pequena repercussão” (a expressão é da Lei Complementar) pode iniciar sua vigência na data de sua publicação, desde que o indique em seu texto. Porém, se houver a necessidade de um prazo, após a publicação da lei, para que as pessoas tomem conhecimento de seu teor (e, claro, preparem-se para seus efeitos), poderá haver um “período de vacância”, indicado expressamente no texto (“esta lei entra em vigor após transcorridos X dias de sua publicação oficial”).
O período de vacância, ou vacatio legis, éo lapso de dias entre a publicação da lei, quando ela se torna válida, e o início da produção de seus efeitos. Uma lei publicada no dia 10 de agosto, torna-se imediatamente válida. Precisaremos ler seus artigos para saber quando se iniciará sua vigência. Caso seja lei de pequena repercussão, poderá estabelecer início imediato também da vigência. Porém, do contrário, precisará prever um lapso de dias entre a publicação e o início da vigência.
Suponhamos que essa lei estabeleça que “entra em vigor decorridos dez dias de sua publicação oficial”. Se ela foi publicada em 10 de agosto, devemos contar tal dia no prazo ou começar a contar do dia 11? O parágrafo 1º do art. 8º da LC 95/98 determina que o dia da publicação e o último dia da contagem entrem no prazo, iniciando-se a vigência no dia seguinte. Assim, o próprio dia 10 seria o primeiro dia do prazo, sendo o dia 19 o último, que entra na contagem. A lei tornar-se-ia vigente a partir de 20 de agosto. Nesse dia, as pessoas já poderiam reivindicar juridicamente seus direitos com base em suas disposições e já deveriam comportar-se do modo como ela estabelece.
Convém lembrar que a Lei de Introdução às Normas do Direito (LID), de 1942, estabelece, em seu artigo 1º, que “salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Ela dá a entender que uma lei pode não especificar o seu período de vacância, que então será de 45 dias.
Entretanto, os termos da Lei Complementar 95, de 1998 (mais recente), são claros: “a vigência da lei será indicada de forma expressa”. Isso torna inútil o prazo fixado pelo supracitado artigo 1º. De qualquer modo, como estamos em um país juridicamente desorganizado, pode ocorrer de o legislador se esquecer de cumprir o requisito da Lei Complementar n. 95/98, deixando de especificar o período de vacância; então, recorreremos à regra dos 45 dias.
Dizer que uma lei é vigente significa afirmar que ela já pode começar a produzir efeitos. Durante o período de vacância, a lei é válida, mas não pode produzir efeitos. Surge uma questão: se a nova lei determina que outra lei seja revogada (perca a validade), essa revogação dar-se-á durante o período de vacância ou após o mesmo? Em outras palavras, qual lei um juiz deve aplicar para julgar um conflito, durante o período de vacância: a nova lei revogadora ou a lei que será revogada?
Revogar uma lei é um efeito produzido por uma nova lei. Como dissemos, durante o período de vacância, a lei ainda não possui vigência. Se não é vigente, não pode produzir efeitos, entre os quais, revogar a lei antiga. Então, durante o período de vacância, a lei antiga ainda é válida e vigente; a lei nova, já é válida, mas não é vigente. Caso julgue um conflito nesse momento, o juiz deve aplicar a lei antiga, pois ainda pode produzir efeitos.
No primeiro instante de vigência, a nova lei produzirá o efeito de revogar a lei anterior, retirando sua validade e, consequentemente, sua vigência. A nova lei, então, que já era válida, tornar-se-á também vigente. Agora, poderá produzir efeitos nos casos concretos.
Será que durante a vacatio legis de uma lei, duas pessoas podem celebrar um contrato sujeitando-o a ela? Se a lei ainda não é vigente, pode ser incorporada por um contrato?
Mesmo que a lei ainda não seja vigente, nada impede que dois contratantes incorporem, por vontade mútua, seu teor ao contrato que celebram, desde que esse contrato não viole qualquer outra lei existente. Caso viole, porém, como essa lei não será revogada durante o período de vacância, as partes não poderão incorporar o teor da nova lei ao contrato; se o fizerem, ele será nulo.
Lembramos que o fundamento para a nova lei ser incorporada ao contrato não é sua força obrigatória, que ainda não existe, mas o poder contratual das partes. Esse poder, como registrado acima, não pode antecipar a revogação de uma lei.
O legislador pode criar uma lei que terá períodos de vacância diferentes para distintas localidades do território brasileiro? Se analisarmos o trecho inicial do artigo 1º da LID, concluiremos que essa hipótese é possível: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país…”. Se houver uma manifestação diferente no texto da lei, ela pode começar a vigorar primeiro em parte do país, depois no restante.
Tal interpretação pode ser reforçada pelo fundamento do período de vacância: “prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento”. Por alguma razão, o legislador pode entender ser necessário um prazo maior para que a lei seja conhecida em determinadas localidades, ampliando, nesses lugares, a vacatio legis.
Reforçamos, ainda, a perspectiva de que validade e vigência são coisas relacionadas, porém diferentes. Uma lei é válida simplesmente porque pertence ao ordenamento jurídico (foi publicada e, aparentemente, preenche os requisitos formais e materiais). Uma lei é vigente se puder produzir seus efeitos, limitando comportamentos e fundamentando decisões. Só uma lei válida pode ser vigente; toda lei vigente é válida. Mas nem toda lei válida é, necessariamente, vigente, pois pode estar em seu período de vacância.
Eficácia: Chegamos, aqui, a um outro conceito de grande importância: a eficácia. Se a validade foca o pertencimento da norma ao direito e a vigência foca a possibilidade, em tese, de produção de efeitos, a eficácia diz respeito à possibilidade concreta de produção de efeitos.
Podemos falar de eficácia em três sentidos: técnico, fático e social. Uma norma possui eficácia técnica se todos os requisitos estatais para sua produção concreta de efeitos forem preenchidos. Pensemos em uma lei: muitas vezes, a lei já é válida e vigente, mas, para produzir efeitos, depende da criação, por parte do Estado, de outras normas que a regulamentem, ou da criação de órgãos que viabilizem sua execução. Em tese, a lei já pode produzir efeitos; em concreto, ainda não, pois depende da prática de atos pelo Estado, o quais ainda não foram praticados.
Imaginemos uma lei que seja válida e vigente, proibindo o comércio de produtos digitais. Essa lei especifica que determinado Ministério divulgará a relação de quais bens são produtos digitais. Ora, até que o Ministro divulgue tal lista, a lei não poderá ser aplicada pelos tribunais, pois falta um requisito técnico para sua eficácia. Também poderia ocorrer de a mesma lei prever a criação de um órgão para fiscalizar o eventual comércio proibido e multar os infratores. Enquanto o órgão não for criado, faltará outro requisito técnico para sua eficácia, e os infratores não poderão ser multados.
A eficácia fática refere-se a requisitos sociais para a produção de efeitos da norma jurídica. Nesse caso, podemos constatar que a norma não pode produzir efeitos porque a sociedade, por algum motivo, ainda não está preparada para ela. Pode ser que a norma se refira a alguma tecnologia ainda não criada ou disseminada, ou ainda a alguma situação que não existe na sociedade.
Podemos pensar em uma lei que estabeleça as condições para o teletransporte de seres humanos. Enquanto tal modalidade de transporte não for desenvolvida, a lei poderá ser considerada válida e vigente, mas não terá eficácia social, ainda que o Estado tenha tomado todas as providências técnicas para sua eficácia.
O significado social de eficácia é o mais usual. Uma norma válida e vigente pode preencher todos os requisitos técnicos e fáticos de eficácia, porém, ainda assim, pode não produzir qualquer efeito na sociedade. Diremos que uma norma possui eficácia social quando for respeitada pelas pessoas e/ou for acatada pelas autoridades estatais. Por outro lado, a norma será socialmente ineficaz quando for desrespeitada e os infratores não forem punidos.
Ao falarmos de eficácia social, quatro situações podem ocorrer:
> A norma pode ser seguida espontaneamente pelas pessoas, seja porque o comportamento é um costume (e as pessoas nem pensam antes de agir), seja porque as pessoas conhecem a norma, concordam com ela e a respeitam conscientemente. Um exemplo doprimeiro caso é o costume de as pessoas andarem vestidas, que corresponde ao teor das leis; um exemplo do segundo caso é a norma que determina que um veículo pare no sinal vermelho, respeitada pela maioria da sociedade.
A norma pode ser conhecida pelas pessoas, que não concordam com ela, mas a respeitam pelo medo de serem punidas. Um exemplo é o pagamento do imposto de renda: quase nenhum contribuinte concorda com os valores a serem pagos, mas cumprem a lei por medo da coação.
A norma pode ser conhecida pelas pessoas, que não concordam com ela e, mesmo sendo punidas, escolhem violá-la. Nesse caso, podemos citar a situação de empresas que sabem que serão multadas em virtude de determinada prática, mas, ainda assim, não alteram seu comportamento, pois o valor das multas é compensado pelos lucros.
A norma pode ser violada porque as pessoas sequer sabem de sua existência ou porque não concordam com seu teor e, mesmo com a violação, as autoridades não punem. Temos, aqui, as normas que se transformaram em “letra morta” ou que caíram em “desuso”. Tais normas são consideradas socialmente ineficazes. Um exemplo, é a norma que proíbe o jogo do bicho: muitas pessoas exploram essa atividade e as autoridades não as punem. Também os apostadores não costumam ser multados.
Uma norma pode ser válida e vigente mas não ter eficácia técnica, fática e/ou social, por razões diversas conforme a modalidade de ineficácia. Por outro lado, uma norma pode ser tecnicamente ineficaz, porém pode ser socialmente eficaz: tratar-se-ia de um caso no qual a norma não foi regulamentada pelo Estado, mas, mesmo assim, as pessoas cumprem suas determinações espontaneamente.
Talvez a questão mais controvertida, que será retomada quando enfrentarmos a dinâmica do ordenamento jurídico, seja saber se uma norma socialmente ineficaz continua válida. Analisando friamente a questão, uma norma que pertença ao ordenamento é válida. Ela somente perde a validade se for retirada, por outra norma jurídica, do conjunto. Logo, dizer que essa norma é socialmente ineficaz não faz dela uma norma inválida, pois nenhuma outra norma jurídica a retirou do ordenamento.Mesmo que não seja cumprida, a norma legal que proíbe o jogo do bicho continua válida. Saindo da frieza técnica, contudo, faz sentido defender que uma norma não utilizada pelos tribunais e não respeitada pela população continua a ser jurídica? A tese de que uma norma não utilizada pelos tribunais por longo tempo deve ser excluída do ordenamento jurídico é defensável e suscita intermináveis discussões. Seu êxito judicial dependeria de algumas circunstâncias, mas, excepcionalmente, poderia verificar-se.
Vigor: Um quarto conceito, que não se confunde com os anteriores, é vigor ou força vinculante. Uma norma jurídica possui vigor quando pode obrigar as pessoas e as autoridades, impondo comportamentos. Quando a norma válida se torna vigente, ela ganha vigor ou força para obrigar. Todavia, em algumas situações, mesmo que a norma perca sua vigência e sua validade, ela ainda pode continuar a ter vigor.
Quando uma norma possui vigor sem ser vigente, dizemos que ocorre o fenômeno da ultratividade: a norma produz efeitos antes ou depois de terminada sua vigência. Se uma norma produz efeitos para o passado, atingindo situações que ocorreram antes de ela se tornar vigente, tais efeitos são considerados retroativos; se produz efeitos apenas durante sua vigência, atingindo fatos presentes e futuros, então tais efeitos são considerados irretroativos. Como regra, as normas jurídicas são do segundo gênero (desenvolveremos a questão numa postagem própria).
Um exemplo de situação na qual a norma perdeu a validade e a vigência, mas conservou o vigor, é o de uma relação contratual celebrada sob a égide de uma lei revogada. As pessoas que celebraram o contrato devem obedecer as determinações da lei que valia ao tempo de sua celebração, ainda que no presente esteja revogada. Entre as partes do contrato, portanto, a lei inválida e sem vigência continua a ter vigor.
Outro exemplo pode ser mencionado: um juiz deverá julgar um ato jurídico conforme a lei que era válida e vigente no momento de sua prática, ainda que essa lei, no presente, tenha sido revogada. Novamente, a lei conserva seu vigor, pois é obrigatória sua adoção pelo juiz.
Não podemos confundir os conceitos, portanto: validade significa que a norma é jurídica, pertence ao ordenamento; vigência é a qualidade da norma que indica a possibilidade de ela, em tese, produzir efeitos; eficácia é a qualidade da norma que indica a possibilidade concreta de seus efeitos ocorrerem; vigor, por fim, é a qualidade da norma indicativa de sua força vinculante, sendo suscetível de obrigar as pessoas e/ou as autoridades.
Antes de finalizarmos, devemos apresentar uma última adjetivação: em alguns momentos, questiona-se quanto à validade ética ou ao fundamento valorativo ou à justiça de uma norma jurídica. A questão não é propriamente se a norma pertence ou não ao ordenamento, mas se ela permite a concretização de valores consagrados pelo mesmo, que levam a sociedade ao bem comum. Uma norma jurídica pode ser tecnicamente válida, vigente, eficaz e ter vigor, mas sua utilização prática pode causar situações que a sociedade reputa injustas.
Contemporaneamente, os juristas tendem a desvalorizar o argumento que questiona a validade técnica de uma norma alegando que seja injusta. Afirma-se que a justiça ou injustiça de uma norma é questão de ponto de vista, podendo variar conforme o ângulo observado. Algumas vezes, por outro lado, a busca do fundamento valorativo pode modificar as práticas judiciais, transformando o direito existente.
Um exemplo é o caso de uma pessoa miserável que pratique o furto de um alimento, apenas para saciar a fome. Independentemente da discussão cível do caso, o direito penal caminha para a adoção de uma argumentação que considera injusto condenar-se tal pessoa pela prática do ato e puni-la na esfera criminal.
Apesar da prática acima, contudo, a norma penal que proíbe o furto continua válida sob o ponto de vista formal, pois não foi revogada por qualquer outra norma jurídica.
Ao falarmos em fundamento valorativo, devemos distinguir duas palavras: legitimidade e legalidade. Uma norma jurídica é legítima quando possui validade ética, ou seja, corresponde aos anseios valorativos da sociedade, que concorda com ela. A legalidade, por seu lado, refere-se à validade formal da norma, ao seu pertencimento ao ordenamento. Uma norma é válida, independentemente dos valores que consagra, se pertence ao conjunto de normas jurídicas.
Quando reputamos um ato ou uma norma legal, estamos avaliando a validade formal e material do mesmo: a autoridade é competente, a forma está correta, não há contradições com as demais normas jurídicas. Quando, porém, reputamos ilegítimo, consideramos que, mesmo sendo legal, o ato é injusto.
Os conceitos acima analisados (validade, vigência, eficácia e vigor) cumprem a função estrutural de estabelecer os limites do ordenamento, indicando quais normas pertencem ao conjunto e em que situações elas podem produzir efeitos. Como os juristas utilizam normas jurídicas em suas atividades, o domínio desses termos é imprescindível para um bom desempenho desses afazeres.
Lugar da Norma
Espaço físico onde se pode fazer cumprir a norma.
São considerados extensões do Território Brasileiro.
Embaixadas e Consulados
Aviões e Navios de Guerra com a Bandeira do Brasil
Aviões e Navios de Guerra em alto mar.
Tempo da Norma
Quando entra em vigor
Quanto tempo ela ficará em vigor.
Ordenamento Jurídico
Conjunto de todas as normas, em que estão incluídas todas as espécies que mencionamos ao classificá-las.
O conjunto de normas jurídicas chama-se ordenamento. Uma norma que pertence ao ordenamento é considerada válida e, portanto, pode ser qualificada de jurídica; uma norma que não pertence ao ordenamento, por outro lado, é considerada inválida e não-jurídica. Perguntar, sob o ponto de vista do direito, se uma norma é válida,corresponde, portanto, a perguntar se ela pertence ao ordenamento jurídico.
O ordenamento jurídico é um conjunto de alta complexidade. Isso significa, assim, que além das regras de pertencimento, indicando quais são seus elementos, há outras regras estruturais que estabelecem relações necessárias entre eles. De um modo genérico, podemos afirmar que existem três grandes grupos de regras estruturais: as regras de coesão, de coerência e de completude.
As regras estruturais de coesão estabelecem os limites do ordenamento jurídico e conferem a ele sua forma específica. Entre tais regras, encontra-se a validade, que estabelece os requisitos de pertencimento ao conjunto. Dela decorre outra regra de grande importância, a hierarquia, estabelecendo que existem normas jurídicas (e, portanto, válidas) superiores e mais fortes, e regras jurídicas inferiores e mais fracas. A produção de novas normas jurídicas é organizada pela regra estrutural das fontes do direito, estabelecendo requisitos para que se crie uma nova norma válida. A produção de efeitos das normas do ordenamento é delimitada no tempo pela regra da irretroatividade/retroatividade, especificando as situações em que uma norma pode regular situações no passado ou não. Ainda podemos destacar a regra estrutural da dinâmica do ordenamento, que estabelece os requisitos para que uma norma deixe de fazer parte do conjunto, tornando-se inválida e, logo, deixando de ser jurídica.
A consistência do ordenamento jurídico é obtida pela regra geral da coerência. Em sendo o direito um conjunto de normas que deve permitir a resolução de controvérsias com o mínimo de perturbação social, não podem existir duas normas que ofereçam, ao mesmo tempo, uma solução contraditória. Tal situação criaria uma antinomia (conflito de normas) e deixaria o operador do direito e a população em geral sem critérios para seus comportamentos. As antinomias devem ser solucionadas com a eliminação de uma das normas contraditórias, possibilitando ao direito oferecer uma solução única ao conflito. De um modo geral, a coerência é obtida a partir de outra regra estrutural citada acima, a hierarquia. Embora haja exceções, podemos afirmar que toda nova norma deve ser coerente com outras normas jurídicas superiores, ou seja, uma norma inferior não pode, em tese, contradizer outra superior.
Por fim, o ordenamento estrutura-se de modo completo, ou seja, há uma regra estrutural que pressupõe sua capacidade para resolver todos os conflitos sociais, ainda que seja necessária a criação de uma norma jurídica sentencial pelo juiz para suprir a ausência de uma norma jurídica legal. A regra estrutural da completude, assim, estabelece que eventuais lacunas do ordenamento (ausência de leis pré-existentes que prevejam uma solução para um conflito social) serão preenchidas pelo juiz, caso a caso. Por outro lado, sob o ponto de vista dos destinatários sociais do direito, a completude manifesta-se na impossibilidade de alegação do desconhecimento da lei.
O ordenamento jurídico, portanto, é um conjunto complexo, cujo principal elemento é a norma válida e cuja estrutura é coesa, coerente e completa.
Princípios do Ordenamento Jurídico
Entrelaçamento: Todas as fontes do Direito não se encontram livres e em Estado de isolamento, estão sim, interligadas e entrelaçadas constituindo um todo harmonioso.
Fundamentação ou Derivação: As normas se findam ou derivam de outras normas, constituindo uma verdadeira linha de descendência sucessiva a partir de um ascendente comum.
Elaboração das Normas
Forma como a norma ingressa no ordenamento.
Conjunto dos atos preordenados que visa à criação de normas do Direito.
Representa o conjunto de atos realizados pelos órgãos legislativos com o objetivo de compor leis constitucionais, complementares, resoluções e decretos.
Fases da Elaboração das Normas