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DIREITO CIVIL VI - CCJ0095
Semana Aula: 4
Vocação hereditária e Excluídos da Sucessão
Tema
Vocação hereditária e Excluídos da Sucessão
Palavras-chave
Objetivos
1- Compreender a ordem de vocação hereditária.
2- Estudar as hipóteses e o procedimento de exclusão da sucessão.
3- Diferenciar falta de legitimação para suceder, indignidade e deserdação.
 
Estrutura de Conteúdo
1.      Vocação hereditária
a.    Regras gerais de legitimação para suceder.
b.    Legitimação para suceder por testamento.
2.      Excluídos da sucessão
a.    Conceito.
b.    Fundamentos da indignidade.
c.     Causas de exclusão por indignidade.
d.     Procedimento para exclusão da sucessão.
e.      Reabilitação e perdão do indigno.
f.        Efeitos da exclusão da sucessão.
3.      Legitimação para suceder, indignidade e deserdação.
 
Procedimentos de Ensino
O presente conteúdo pode ser trabalhado em uma única aula, podendo o professor dosá-lo de acordo com as condições (objetivas e subjetivas) apresentadas pela turma.
 
O professor deverá retomar os principais aspectos da aceitação e renúncia da herança, firmados na aula anterior, e, a partir deles, passar a explanar as questões referentes à ordem de vocação hereditária e à exclusão da sucessão.
 
VOCAÇÃO HEREDITÁRIA - REGRAS GERAIS
 
O primeiro passo para se identificar a condição de herdeiro é verificar a ordem de vocação hereditária. Assim, “para pretender a herança, haverá necessidade de um título ou fundamento jurídico do direito hereditário, consistente na convocação do interessado pela lei ou pelo testador” (Francisco José Cahali, 2007, p. 99), conjugando-se, então, a condição de herdeiro com a legitimação para sê-lo 
 
Para o Direito das Sucessões a regra é que toda pessoa tem legitimidade para suceder e, por isso, ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 68) que “a legitimidade passiva é a regra a  ilegitimidade, a exceção”, só podendo ser esta determinada pela lei e devendo ser verificada no momento da abertura da sucessão. 
 
“O primeiro passo à verificação da legitimação, tanto na sucessão legítima como na testamentária, é a constatação da personalidade de quem reclama a vocação hereditária, representada pela existência da pessoa, física ou jurídica, no momento da abertura da sucessão” (Francisco José Cahali, 2007, p. 101). Assim, são pessoas[1]� legitimadas para suceder aquelas nascidas ou já concebidas[2]� no momento da abertura da sucessão (art. 1.798, CC). Trata-se de princípio que (no vigente Código Civil[3]�) se aplica tanto à sucessão legítima quanto à sucessão testamentária.
 
Para ter capacidade sucessória (legítima ou testamentária) ainda é necessário que o herdeiro ou legatário sobreviva ao ‘de cujus’. Este princípio é conhecido como princípio da coexistência.
 
Legitimação testamentária
 
Vale lembrar que, embora seja a lei do país em que era domiciliado o ‘de cujus’ ou ausente que rege a sucessão (art. 10, LICC); a capacidade para suceder será regida pela lei do domicílio do herdeiro ou legatário (art. 10, §2o., LICC).
 
Assim, preceitua o art. 1.799, CC, que “na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I- os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas ao abrir-se a sucessão; II- as pessoas jurídicas; III- as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação”.
 
O primeiro inciso refere-se à prole[4]� (ou filiação) eventual[5]� (‘nondum conceptus’) que, portanto, pode ter capacidade para suceder por testamento.  Afirma Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 71) que “os contemplados, verdadeiramente, ‘são os próprios filhos, que poderão ser concebidos e nascer. A deixa não é feita em favor das pessoas indicadas pelo testador, passando, com a morte destas, a seus filhos, o que seria substituição fideicomissária. O testador como que dá um salto, passando por cima dos genitores, contemplando os filhos que estes tiverem, e se tiverem’”. Para que a deixa testamentária tenha eficácia é, por óbvio, necessário que a pessoa indicada como geradora da filiação eventual esteja viva ao momento da abertura da sucessão. Aberta a sucessão que se destina a filiação eventual a herança é posta sob administração, permanecendo nessa situação até que se implemente a condição (nascimento com vida) ou se houver certeza de que ela não poderá se implementar (como comprovação de infertilidade).
 
Para evitar a perpetuação dessa forma de sucessão, o art. 1.800, §4o., CC, determina que a filiação eventual para fazer jus à deixa hereditária deve ser concebida em até dois anos[6]� (prazo de espera) após a abertura da sucessão, o que pode gerar, ainda que temporariamente, uma situação de direitos sem sujeitos (já mencionada nas aulas anteriores). Findo o prazo, não concebido o filho, a disposição testamentária caduca destinando-se o bem aos sucessores legítimos ou quem o falecido tiver designado.
 
Desta possibilidade de legitimação conferida à filiação eventual, discute-se a questão referente à concepção ‘post mortem’  decorrente da utilização das técnicas de reprodução humana assistida uma vez que se entende que o embrião ‘in vitro’ não pode ser comparado ao nascituro[7]�.
 
Maria Berenice Dias (2011, p. 121) afirma que no caso das técnicas de reprodução humana assistida a aquisição da capacidade sucessória está sujeita à ocorrência de condição suspensiva: o nascimento com vida. Mas, para ter esta capacidade sucessória é preciso que o embrião tenha sido implantado no útero materno? O Código Civil, no art. 2o., ao colocar a salvo os direitos do nascituro não faz distinção entre a concepção natural e a artificial. Então, “entre o embrião implantado e não implantado pode haver diferença quanto à capacidade de direito, mas não quanto à personalidade. Sustenta que o conceito de nascituro abrange o embrião pré-implantatório, isto é, o já concebido e que apenas aguarda, ‘in vitro’, a implantação no ventre materno. E conclui: dispõe, portanto, de capacidade sucessória (CC 1.798), pois a norma não distingue o ‘locus’ da concepção e nem se impõe que seja implantado. Exige somente a concepção”.  (Maria Berenice Dias, citando Silmara Chinelato, 2011, p. 122).
 
No entanto, a tendência doutrinária e jurisprudencial é afastar a capacidade sucessória quando a implantação ocorre depois da abertura da sucessão (vide, por exemplo, Francisco José Cahali, 2007, p. 104[8]�), embora não haja justificativa plausível para afastar o direito sucessório do concebido ‘post mortem’.  Conclui Maria Berenice Dias (2011, p. 123) que “[...] Na concepção homóloga, não se pode simplesmente reconhecer que a morte opere a revogação do consentimento e impõe a destruição do material genético que se encontra armazenado. O projeto parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação ‘post mortem’. A norma constitucional que consagra a igualdade da filiação não traz qualquer exceção. Assim, presume-se a paternidade do filho biológico concebido depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira classe dos herdeiros necessários. Na concepção heteróloga – fertilização artificial por doador – é indispensável a autorização de quem desejava o filho. Ausente tal, não há como falar em capacidade sucessória, pois não há nem vínculo biológico e nem manifestação escrita do falecido. O consentimento é retratável até a concepção, depois, não mais. Quando foi autorizada a fertilização ‘post mortem’, independe a data em que ocorra o nascimento. O filho tem assegurado o direito sucessório. Havendo autorização sem expressa manifestação sobre a possibilidade de fertilização após a morte, nem por isso é possível excluir o direito de quem nasceu por expresso consentimento daquele que o desejava como filho. O fato de o genitor ter morrido não pode excluir vínculo de filiação que foi aceito em vida. Mesmo quem reconhece o direito sucessório ao filho concebido mediante fecundação artificial póstuma se inclinaem estabelecer o prazo de dois anos para que ocorra a concepção (art. 1.800, §4o.)”, mas no entender da autora essa limitação não encontra nenhuma justificativa, uma vez que não há limite temporal para se determinar a filiação por meio de investigação de paternidade, prescrevendo somente o direito de pleitear a herança (10 anos). * Indica-se ao professor fomentar a discussão fazendo com que o aluno busque o seu próprio posicionamento.
 
Já o inciso II do art. 1.799, CC, permite a deixa hereditária para pessoas jurídicas, independente de ser ela pública ou privada.  No entanto, para as pessoas jurídicas de Direito Público são impostas limitações à capacidade para suceder como, por exemplo, estão impedidas de adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação (art. 11, §2o., CC), excetuando-se os imóveis necessários para seu estabelecimento no país. Quanto às sociedades de fato que já realizavam negócios, o vigente Código Civil não faz previsão expressa (como o faz para as fundações), entendendo-se, então, não ser possível a deixa testamentária para essas sociedades, uma vez que pessoa jurídica não existente no momento da abertura da sucessão[9]�.
 
Sobre as pessoas jurídicas, destaca Francisco José Cahali (2007, p. 106) que “se encerrada ou dissolvida a pessoa jurídica quando da abertura da sucessão, ainda que existente à época da instituição, faltar-lhe-á aptidão para receber a herança, acrescentando-se que, se a empresa estiver em liquidação, igualmente não pode ser beneficiada com a sucessão, pois prolongada a sua personalidade de fato apenas em função dos atos necessários à formalização de sua dissolução e encerramento”.
 
Por fim, o inciso III, do art. 1.799, CC, prevê a legitimação testamentária das fundações e, neste caso, como esta pode ser criada pelo próprio testamento (art. 62, CC), é possível que não exista no momento da abertura da sucessão. Nesta hipótese, aberta a sucessão, os bens permanecerão sob a guarda provisória da pessoa encarregada de instituir a fundação, até que se efetue o necessário registro do estatuto.
 
Falta de legitimação para ser herdeiro testamentário e/ou legatário
 
Determina o art. 1.801, CC, que não podem ser herdeiros nem legatários: ‘I. A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II. As testemunhas do testamento [bem como as testemunhas do auto de aprovação, no testamento cerrado]; III. O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de  fato do cônjuge há mais de cinco anos[10]�; IV. O tabelião, civil ou militar; ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer; assim como o que fizer ou aprovar o testamento”.
 
Essas regras sobre falta de legitimação[11]� testamentária pressupõem serem suspeitas as pessoas  descritas nos incisos I, II e IV, uma vez que há possibilidade de abusarem da confiança nelas depositada pelo testador, alterando a vontade deste para obter benefícios para si ou seus parentes. Com relação à vedação do inciso III visou o legislador proteger a família e coibir o adultério.
 
O art. 1.802, parágrafo único, CC, complementa  as regras de falta de legitimação afirmando serem nulas (por simulação relativa) as cláusulas que utilizem pessoas interpostas, como os descendentes, ascendentes, irmãos e cônjuge ou companheiro para beneficiar (indiretamente) de qualquer modo o não legitimado a suceder. Exceção se faz quando o descendente da concubina é também filho do testador, pois, neste caso, presume-se a intenção de beneficiar a prole comum e não a intenção de fraudar determinação legal (Súmula 447, STJ e art. 1803, CC).
 
Simulação do contrato oneroso
 
Dispõe o art. 1.802, CC, que serão “nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa”.
 
Simulação é declaração falsa que visa aparentar negócio diverso daquele que se está realizando ou que têm pro finalidade fraudar a lei (art. 167, CC). Ensina Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 84) que “a nulidade da deixa testamentária pode revestir-se de duas formas: a) o testador dissimula a liberalidade sob a aparência de contrato oneroso; ou b) recorre a interposta pessoa para beneficiar o proibido de suceder”, em ambos os casos, a deixa testamentária, sendo declarada nula, retornará ao sucessores legítimos.
 
EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO
 
A exclusão da sucessão só ocorre nas hipóteses expressamente previstas em lei. Vale inicialmente ressaltar que indignidade e deserdação não se confundem, embora tenham a mesma finalidade (afastar o herdeiro culpado da participação patrimonial na herança): “1. A indignidade - cominada na lei, independe da vontade do ‘de cujus’, aplicando-se a todos os herdeiros na sucessão legítima; 2. A deserdação - é o ato de vontade do testador atingindo os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente), facultativos e os testamentários; 1. A indignidade - é peculiar à sucessão legítima, embora também possa alcançar o legatário (art. 1.814); 2. A deserdação - como manifestação de vontade do ‘de cujus’, só se verifica na sucessão testamentária, na qual consta o motivo e o fundamento da exclusão (art. 1.964); 1. A indignidade - repousa na vontade presumida do ‘de cujus’, que, certamente, não gostaria que sua herança fosse recolhida por herdeiro que agiu indignamente; 2. A deserdação - corresponde à efetiva vontade do ‘de cujus’, que, através de motivo fundamentado (art. 1.964) exclui o herdeiro; 1. A indignidade - nem sempre os motivos determinantes da exclusão são anteriores à morte do ‘de cujus’; 2. A deserdação - os motivos determinadores da exclusão são superiores à morte do ‘de cujus’, por isso, vêm indicados no testamento; 1. A indignidade - os motivos da indignidade são válidos para a deserdação; 2. A deserdação - nem todos os motivos da deserdação configuram a indignidade”(Eduardo de Oliveira Leite, 2004, p. 95-96).
 
A esta aula interessa apenas as causas de indignidade, uma vez que a deserdação será estudada em aula própria.
  
“Embora didaticamente tratada em conjunto com a legitimação, a exclusão por indignidade representa mais propriamente a retirada do direito à herança de quem é sucessor capaz, em virtude de atos de ingratidão” (Francisco José Cahali, 2007, p. 107).
 
Conceitua Maria Berenice Dias (2011, p. 301) “o instituto da indignidade é a privação do direito hereditário cominada por lei, a quem cometeu certos atos ofensivos à pessoa ou aos interesses do antecessor. Merece ser alijado da sucessão o herdeiro que age contra a vida ou a honra do autor da herança ou comete atos ofensivos contra os membros de sua família. Também se sujeita à mesma penalidade se obstaculiza a manifestação de vontade do testador. A indignidade permite a exclusão dos herdeiros legítimos, necessários, facultativos, testamentários, bem como dos legatários. É uma pena civil aplicada ao herdeiro que recebe a herança e a perde”.
 
A maioria da doutrina entende ser a indignidade uma espécie de pena privada ou pena civil imposta ao herdeiro que realizou conduta antiética[12]�. A declaração de indignidade depende de sentença em ação ordinária proposta por quem tenha interesse[13]� em até quatro anos contados da abertura da sucessão (prazo decadencial - art. 1.815, CC), sendo que esta ação não suspende o processo de inventário[14]�. A sentença é declarativa da exclusão para suceder e, por isso, a ação só pode ser proposta em face do herdeiro indigno (art. 1.816, CC). A sentença transitada em julgado gera efeitos ‘ex tunc’ à data da abertura da sucessão.
 
O art. 1.814, CC, elenca taxativamente como causas de indignidade, afirmando serem excluídos da sucessão os herdeiros[15]�: “I. Que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso[16]�, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II. Quehouverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou se seu cônjuge ou companheiro; III. Que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade”.
 
O primeiro caso de indignidade refere-se ao homicídio (doloso) tentado ou consumado contra o autor da herança, seu cônjuge ou companheiro, ascendentes ou descendentes. Para a declaração de indignidade não é necessária a condenação prévia no juízo criminal, podendo a prova ser produzida no juízo cível. A voluntariedade do ato é afastada no “’error in persona’, ou erro de execução (‘aberratio ictus’), na legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito, se afastado o agente de suas faculdades psíquicas por loucura ou embriaguez”[17]� e, portanto, nestas hipóteses, não poderá ser declarada a indignidade. Discute-se se a hipótese deveria abranger os menores, uma vez que não respondem por crime. A doutrina tende, nesse caso, a abranger a hipótese, uma vez que seria imoral permitir que se beneficiasse da menoridade para concorrer à herança.
 
A segunda hipótese de indignidade visa proteger a fama do ‘de cujus’, portanto, são causas em que o excluído realizou denunciação caluniosa (em juízo ou na esfera administrativa, art. 339, CP) imputando a prática de um crime ao ‘de cujus’ ou cometeu crime contra a honra do falecido (arts. 138 a 140, CP). Na primeira hipótese não se exige a condenação criminal; na segunda será exigida uma vez que a lei dispõe que se aplica ao herdeiro que ‘incorrer em crime’.
 
A terceira hipótese refere-se a atentado contra a liberdade de testar do ‘de cujus’ e, nestes casos, o indigno age mediante coação, dolo, omissão, corrupção, falsificação, simulação, etc., visando obstar ou dificultar a declaração de última vontade do ‘de cujus’.  “A atuação de um herdeiro que obsta a feitura de testamento ou que suprima a existência de um testamento, ou quando obriga o testador a revogar sua última vontade, ou quando constrange o testador a beneficiá-lo em disposição testamentária, configuram hipóteses atentatórias à liberdade do ‘de cujus’” (Eduardo de Oliveira Leite, 2004, p. 98).
 
No entanto, o Direito brasileiro admite a reabilitação do indigno por ato próprio do ‘de cujus’ (art. 1.818, CC). A reabilitação ocorre por meio de perdão expresso (em ato autêntico – escritura pública ou instrumento particular – ou por testamento) que, uma vez realizado, não admite retratação.
 
Efeitos da indignidade
 
1-    Os efeitos da indignidade são sempre pessoais, ou seja, o indigno é considerado como se morto[18]� fosse. No entanto, se o indigno é casado, a exclusão alcança o seu cônjuge uma vez que o direito de representação só beneficia os descendentes.
2-    Apenas os descendentes do declarado indigno herdam por representação (art. 1.816, CC), não se aplicando a regra aos demais herdeiros. Por exemplo: “se um dos filhos alega indignidade de seu irmão e se este não tiver descendentes, mas cônjuge sobrevivente, a exclusão declarada beneficiará o autor da ação. Se fosse interrompido o processo pela morte do indigno, a viúva herdaria o seu quinhão, deixando evidente o interesse do irmão no prosseguimento da ação. E, repita-se, nesta situação exemplificada, a pena será imposta ao marido indigno, não a sua viúva, pois exclusivamente a qualidade de sucessor daquele será vulnerada, não adquirindo a herança pelo efeito retroativo da exclusão e, pois, nada transmitindo deste acervo a sua viúva” (Francisco José Cahali, 2007, p. 1113-114).
3-    Declarada a indignidade os bens tornam-se ereptícios, ou seja, retornam ao acervo sucessório do autor da herança.
4-    A posse que eventualmente o indigno esteja exercendo será considerada precária e de má-fé (art. 1.817, CC) e qualquer fruto e rendimento que tenha recebido deverá ser devolvido.
5-    O indigno perde o usufruto e a administração dos bens que couberem aos seus filhos menores.
6-    A morte de um dos descendentes aquinhoados não restabelece o direito sucessório do indigno.
7-    A lei considera válidos os atos de alienação praticados pelo indigno antes da sua efetiva exclusão a fim de proteger terceiros de boa-fé, uma vez que negociou com herdeiro aparente. A mesma regra se estende aos atos de administração praticados pelo herdeiro enquanto não declarado excluído da sucessão. No entanto, ainda que o terceiro estivesse de boa-fé, herdeiros prejudicados podem cobrar perdas e danos do herdeiro excluído.
8-    O indigno tem direito à indenização pelas despesas feitas (art. 1.817, CC).
9-    Se o indigno recebeu adiantamento de herança, este fato não impede a declaração de indignidade. A mesma regra se aplica se houve partilha em vida, sujeitando-se o indigno a perder o que recebeu.
 
Ao final da aula o professor deve perguntar se ainda existem dúvidas com relação aos tópicos abordados. Após, deve realizar breve síntese dos principais conceitos e considerações feitas, preparando ao aluno para o próximo tópico: petição de herança e sucessão legítima.
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[1] O Direito brasileiro não admite como legitimados à sucessão os animais, salvo indiretamente como encargo imposto a herdeiro testamentário. A mesma regra se aplica a coisas inanimadas e entidades místicas.
[2] No caso do nascituro a eficácia da vocação hereditária fica condicionada ao nascimento com vida. E, neste caso, os efeitos retroagirão. Sendo natimorto, não recebe nem transmite direitos, sendo eventual herança ou quinhão hereditário devolvido aos herdeiros legítimos do ‘de cujus’ ou substituto testamentário.
[3] No Código Civil de 1916 este princípio aplicava-se apenas à sucessão testamentária.
[4] “Por prole entende-se só o filho imediato da pessoa viva designada, é o descendente direto, não se permitindo o benefício da eventualidade excepcional aos netos e demais descendentes” (Francisco José Cahali, 2007, p. 102).
[5] Deve-se lembrar que à luz da filiação civil-constitucional quando o legislador prevê a capacidade de suceder para a filiação eventual, refere-se não apenas a filhos concebidos naturalmente, mas também, aos adotivos. Afirma Débora Gozzo (2004, p. 82) que “contemplar os ainda não concebidos representa, para o testador, contemplar os filhos das pessoas que indicou, filhos estes que não conheceu e nem conhecerá, quer porque não concebidos, quer ainda porque não adotados antes de sua morte”.
 
[6] Trata-se de prazo máximo, nada impedindo que o testador o reduza.
 
[7] Como fonte de rica pesquisa sobre essa questão indica-se ao professor a leitura dos votos dos Ministros do STF proferidos na ADin 3510, que julgou constitucional o art. 5o., da Lei de Biossegurança.
 
[8] O autor afirma que “pode causar estranheza a situação, pois, enquanto um ou alguns filhos recebem a herança, outros, por esta contingência, dela ficariam privados. Porém, não haverá desigualdade no tratamento dos filhos, na medida em que, em razão da circunstância peculiar apresentada, a situação jurídica de cada qual é totalmente diversa: uns existentes no momento da abertura da sucessão; outros não. E, para o direito sucessório, a legitimação é aferida, como visto, no exato instante da abertura da sucessão”.
[9] Ressalva Carlos Roberto Gonçalves (2011, p. 77) que a tendência da doutrina e da jurisprudência, no entanto, “é de manter a ‘testamenti factio passiva’ das aludidas pessoas jurídicas, por ser evidente o paralelismo com o nascituro. Basta lembrar que o novo Código Civil disciplina a sociedade irregular ou de fato no livro concernente ao Direito de Empresa, como ‘sociedade não personificada’ (arts. 986 a 990). [...]. O que não se pode admitir é que a deixa testamentária seja atribuída a uma pessoa jurídica ainda não existente nem mesmo embrionariamente, exceto no caso expresso da fundação. Se já existe uma pessoa jurídica em formação, existe sujeito de direito para assumir o patrimônio. Da mesma forma que, para o nascituro, haverá alguém para zelar porseus bens até seu nascimento com vida”.
[10] Trata-se de prazo excessivo e que encontra-se em conflito com o art. 1.723, §1o. e 1.830, CC. Também fora de propósito a questão de culpa pela dissolução do casamento, uma vez que o casal já se encontra separado de fato há cinco anos.
[11] Alguns autores afirmam ser esta uma forma de incapacidade relativa, sendo absoluta apenas aquela que se refere a pessoa ainda não concebida ao tempo da morte do testador. Mas, na verdade, as hipóteses constantes no art. 1.801, CC, são de falta de legitimação passiva. Ensina Maria Berenice Dias (2011, p. 118) que “apesar do uso indistinto destas duas expressões, não dá para confundir capacidade e legitimidade. A falta de capacidade decorre da proibição imposta pela lei para determinada pessoa intervir em qualquer relação jurídica, enquanto a ausência de legitimidade se caracteriza pela inaptidão para a prática de determinado ato ou negócio jurídico, devido à condição que lhe é peculiar. Assim, o autor da herança precisa ter capacidade ativa para testar. Já os beneficiários – quer na sucessão legítima, quer na testamentária – precisam ter legitimidade passiva para herdar. [...]. Legitimidade sucessória é a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo ‘de cujus’”.
 
[12] Diverge a doutrina, no entanto, quanto à natureza jurídica da indignidade. “As opiniões dividem-se entre a teoria da incapacidade e a da exclusão. Pela primeira, o herdeiro indigno não pode suceder por lhe faltar capacidade sucessória. Nem sequer adquire a qualidade de herdeiro, não chegando a integrar a ordem de vocação hereditária. Assim, como nunca foi herdeiro, nada transmite a seus sucessores. Já pela teoria da exclusão o herdeiro indigno sucede, mas em face do que fez, perde o direito à herança, é excluído. Como bem alerta Carlos Maximiliano, a indignidade não se equipara à incapacidade. Esta é um fato, um obstáculo; já a indignidade, é uma pecha, uma pena. A incapacidade é congênita, pois o incapaz nunca adquire a herança. Na indignidade há perda da aptidão para herdar por culpa do beneficiário”(Maria Berenice Dias, 2011, p. 302). A doutrina tende a aceitação da segunda teoria.
 
[13] Têm interesse na declaração de indignidade (admite-se litisconsórcio facultativo): “os filhos do indigno (que herdam representando seu ancestral  indigno), os demais coerdeiros (que através da exclusão do indigno beneficiar-se-ão com o acréscimo de seu quinhão hereditário), os legatários ou donatários (favorecidos com a exclusão), os credores, o fisco, etc.” (Eduardo de Oliveira Leite, 2004, p. 99). “Se o sucessor imediato do herdeiro ou legatário indigno, por livre opção, não provoca a exclusão, ninguém mais poderá fazê-lo, nem mesmo o Ministério Público, ainda que a indignidade constitua crime” (Francisco José Cahali, 2007, p. 110). Se é o próprio ofendido que pretende excluir da herança, deverá fazê-lo por deserdação. Quanto à legitimidade do Ministério Público diverge a doutrina, sendo certo que terá legitimidade quando forem os herdeiros incapazes ou quando houver interesse público.
 
[14] Se o inventário já foi concluído deverá ser declarada sobrepartilha.
 
[15] Deve-se lembrar que essas causas também abrangem o cônjuge uma vez que no vigente Código Civil elevado à condição de herdeiro necessário. “Advirta-se, porém, que, privado o sobrevivente da herança, o quinhão respectivo devolve-se ao monte partível, pois inexiste direito de representação na sucessão do cônjuge, tal qual ocorre na sucessão dos descendentes. Considerado ‘como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão’,  seus sucessores não são chamados, convocando-se apenas os herdeiros do falecido na respectiva ordem de preferência” (Francisco José Cahali, 2007, p. 108).
 
[16] Por se tratar de hipóteses que caracterizam uma sanção, não devem ser interpretadas extensivamente, portanto, essa hipótese não deve abranger a instigação ao suicídio. Não é o entendimento, por exemplo, de Maria Berenice Dias (2011, p. 306) que afirma ser o induzimento ao suicídio, eutanásia, infanticídio causas de exclusão por indignidade. Afirma a autora: “a escolha feita pelo legislador dos delitos aptos ao reconhecimento da indignidade é absolutamente desarrazoada, reproduzindo preocupação para lá de antiquada e conservadora, pois prioriza a imagem social, deixando de fora do elenco rimes que têm repercussão muito mais danosa à pessoa da vítima. Injustificável a tentativa de limitar as causas a um rol de acontecimentos, como se fosse possível prever todas as atitudes que autorizam a exclusão. A maldade humana é imprevisível e ilimitada”.
 
[17] Francisco José Cahali, 2007, p. 109.
 
[18] Alguns autores sustentam ser esse o único caso de morte civil no Direito brasileiro.
Estratégias de Aprendizagem
Indicação de Leitura Específica
Recursos
quadro e pincel; datashow
Aplicação: articulação teoria e prática
Caso Concreto 1
João, funcionário público, viúvo, tem três filhos solteiros: Juca, Júlio e Jefferson e duas netas: Juliana filha de Juca e Josefa filha de Júlio. Em 20/03/10 João faleceu em virtude de enfarto ocorrido após séria e acalorada discussão com seu filho Júlio além de dirigir-lhe ofensas e palavras pejorativas, afirmou, a quem quisesse ouvir, ser parte do patrimônio do pai adquirido com dinheiro decorrente de subornos recebidos no exercício de suas funções públicas. Após o enterro, Júlio procura os irmãos, pede desculpas pelos seus atos e informa que está abrindo o inventário de seu pai. Jefferson nada opõe, afirmando ter sido uma fatalidade. Juca, indignado, informa que está tomando as providências para propor ação criminal contra o irmão pelas ofensas dirigidas ao seu pai e informa que não pode o irmão ser herdeiro uma vez que conhecedor da frágil saúde de seu pai e da sua obstinação pela honestidade provocou intencionalmente a sua morte, imputando-lhe falsamente crime e ofendendo-lhe a fama. Pergunta-se: 
1-    Uma vez que Júlio abriu o inventário pode seu irmão Juca se opor à sua participação na herança? Explique sua resposta. 
2-    Sendo Júlio excluído da sucessão, Josefa seria herdeira de seu avô? Explique sua resposta.
 
Questão Objetiva
(OAB-RJ 32o. Exame) A ordem de vocação hereditária é definida:
a)    Livremente, de acordo com a vontade do testador.
b)    De acordo com a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão.
c)    De acordo com a lei vigente ao tempo da abertura do processo de inventário.
d)    De acordo com a lei vigente ao tempo da partilha.
 
Questão Objetiva
(OAB-PR 2007/2) Sobre o direito das sucessões, assinale a alternativa correta:
a)    A ordem de vocação hereditária na sucessão de uma pessoa falecida no dia 1o. de janeiro de 2000, cujo inventário se inicia no dia hoje, subordina-se ao Código Civil de 2002.
b)    O herdeiro legítimo que renunciar ao seu quinhão na sucessão legítima não poderá receber os legados que lhe tenham sido destinados pelo de cujus em testamento, sob pena de violação à regra de que a aceitação e a renúncia da herança são indivisíveis.
c)    O quinhão do descendente de primeiro grau que renunciar à herança acrescerá exclusivamente ao quinhão da viúva do de cujus , ainda que tenha o falecido deixado outros descendentes de primeiro grau.
d)    O cônjuge sobrevivente que era casado com o de cujus pelo regime da separação obrigatória de bens herdará a totalidade da herança quando o falecido não houver deixado descendentes nem ascendentes.
Avaliação
Caso Concreto 1
João, funcionário público, viúvo, tem três filhos solteiros: Juca, Júlio e Jefferson e duas netas: Juliana filha de Juca e Josefa filha de Júlio. Em 20/03/10 João faleceu em virtude de enfarto ocorrido após séria e acalorada discussão com seu filho Júlio além de dirigir-lhe ofensas e palavras pejorativas, afirmou, a quem quisesse ouvir, ser parte do patrimônio do pai adquirido com dinheiro decorrente de subornos recebidos no exercício de suas funções públicas. Após o enterro, Júlio procura os irmãos, pededesculpas pelos seus atos e informa que está abrindo o inventário de seu pai. Jefferson nada opõe, afirmando ter sido uma fatalidade. Juca, indignado, informa que está tomando as providências para propor ação criminal contra o irmão pelas ofensas dirigidas ao seu pai e informa que não pode o irmão ser herdeiro uma vez que conhecedor da frágil saúde de seu pai e da sua obstinação pela honestidade provocou intencionalmente a sua morte, imputando-lhe falsamente crime e ofendendo-lhe a fama. Pergunta-se: 
1-    Uma vez que Júlio abriu o inventário pode seu irmão Juca se opor à sua participação na herança? Explique sua resposta. 
2-    Sendo Júlio excluído da sucessão, Josefa seria herdeira de seu avô? Explique sua resposta.
 
Sugestão de gabarito: 1- A abertura do inventário por Júlio não impede que Juca, em ação ordinária própria, requeira a declaração de indignidade de seu irmão, pelo fato previsto no art. 1.814, II, CC, desde que tenha obtido a condenação de seu irmão na esfera criminal e que a ação declaratória tenha sido proposta em até 4 anos contados de 20/03/10; 2- Caso seja procedente a ação proposta por Juca e seja Júlio excluído da sucessão, sua filha Josefa herdará por representação (art. 1.816, CC).
 
Questão Objetiva
(OAB-RJ 32o. Exame) A ordem de vocação hereditária é definida:
a)    Livremente, de acordo com a vontade do testador.
b)    De acordo com a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão.
c)    De acordo com a lei vigente ao tempo da abertura do processo de inventário.
d)    De acordo com a lei vigente ao tempo da partilha.
 
Gabarito: B
 
Questão Objetiva
(OAB-PR 2007/2) Sobre o direito das sucessões, assinale a alternativa correta:
a)    A ordem de vocação hereditária na sucessão de uma pessoa falecida no dia 1o. de janeiro de 2000, cujo inventário se inicia no dia hoje, subordina-se ao Código Civil de 2002.
b)    O herdeiro legítimo que renunciar ao seu quinhão na sucessão legítima não poderá receber os legados que lhe tenham sido destinados pelo de cujus em testamento, sob pena de violação à regra de que a aceitação e a renúncia da herança são indivisíveis.
c)    O quinhão do descendente de primeiro grau que renunciar à herança acrescerá exclusivamente ao quinhão da viúva do de cujus , ainda que tenha o falecido deixado outros descendentes de primeiro grau.
d)    O cônjuge sobrevivente que era casado com o de cujus pelo regime da separação obrigatória de bens herdará a totalidade da herança quando o falecido não houver deixado descendentes nem ascendentes.
 
Gabarito: D
Considerações Adicionais
Referências Bibliográficas:
Nome do livro: Direito Civil Brasileiro
Nome do autor: GONÇALVES, Carlos Roberto
Editora: Saraiva
Ano: 2011
Edição: 5ª edição
Nome do capítulo: Capítulos III e V
Número de páginas do capítulo: 39