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CAPÍTULO VIII ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE LEI N.º 8.069/90 DOS CRIMES E DAS INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS Título VII Dos Crimes e Das Infrações Administrativas Capítulo I Dos Crimes Seção I Disposições Gerais Art. 225. Este Capítulo dispõe sobre crimes praticados contra a criança e o adolescente, por ação ou omissão, sem prejuízo do disposto na legislação penal. Art. 226. Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao Código de Processo Penal. Art. 227. Os crimes definidos nesta Lei são de ação pública incondicionada. Seção II Dos Crimes em Espécie Art. 228. Deixar o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de manter registro das atividades desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de fornecer à parturiente ou a seu responsável, por ocasião da alta médica, declaração de nascimento, onde constem as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa. Art. 229. Deixar o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante de identificar corretamente o neonato e a parturiente, por ocasião do parto, bem como deixar de proceder aos exames referidos no art. 10 desta Lei: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Se o crime é culposo: Pena - detenção de dois a seis meses, ou multa. Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais. Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Art. 233. (revogado pela lei n.º 9.455, de 7 de abril de 1997) Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura: Pena - reclusão de um a cinco anos. § 1º Se resultar lesão corporal grave: Pena - reclusão de dois a oito anos. § 2º Se resultar lesão corporal gravíssima: Pena - reclusão de quatro a doze anos. § 3º Se resultar morte: Pena - reclusão de quinze a trinta anos. Art. 234. Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Art. 236. Impedir ou embaraçar a ação de autoridade judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público no exercício de função prevista nesta Lei: Pena - detenção de seis meses a dois anos. Art. 237. Subtrair criança ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocação em lar substituto: Pena - reclusão de dois a seis anos, e multa. Art. 238. Prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa: Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incide nas mesmas penas quem oferece ou efetiva a paga ou recompensa. Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivação de ato destinado ao envio de criança ou adolescente para o exterior com inobservância das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - reclusão de quatro a seis anos, e multa. Art. 240. Produzir ou dirigir representação teatral, televisiva ou película cinematográfica, utilizando-se de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica: Pena - reclusão de um a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, nas condições referidas neste artigo, contracena com criança ou adolescente. Art. 241. Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: Pena - reclusão de um a quatro anos. Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente arma, munição ou explosivo: Pena - detenção de seis meses a dois anos, e multa. Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida: Pena - detenção de seis meses a dois anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. Art. 244. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente fogos de estampido ou de artifício, exceto aqueles que, pelo seu reduzido potencial, sejam incapazes de provocar qualquer dano físico em caso de utilização indevida: Pena - detenção de seis meses a dois anos, e multa. Capítulo II Das Infrações Administrativas Art. 245. Deixar o médico, professor ou responsável por estabelecimento de atenção à saúde e de ensino fundamental, pré-escola ou creche, de comunicar à autoridade competente os casos de que tenha conhecimento, envolvendo suspeita ou confirmação de maus-tratos contra criança ou adolescente: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. Art. 246. Impedir o responsável ou funcionário de entidade de atendimento o exercício dos direitos constantes nos incisos II, III, VII, VIII e XI do art. 124 desta Lei: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. Art. 247. Divulgar, total ou parcialmente, sem autorização devida, por qualquer meio de comunicação, nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo a criança ou adolescente a que se atribua ato infracional: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. § 1º Incorre na mesma pena quem exibe, total ou parcialmente, fotografia de criança ou adolescente envolvido em ato infracional, ou qualquer ilustração que lhe diga respeito ou se refira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma a permitir sua identificação, direta ou indiretamente. § 2º Se o fato for praticado por órgão de imprensa ou emissora de rádio ou televisão, além da pena prevista neste artigo, a autoridade judiciária poderá determinar a apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números. Art. 248. Deixar de apresentar à autoridade judiciária de seu domicílio, no prazo de cinco dias, com o fim de regularizar a guarda, adolescente trazido de outra comarca para a prestação de serviço doméstico, mesmo que autorizado pelos pais ou responsável: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência, independentemente das despesas de retorno do adolescente, se for o caso. Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. Art. 250. Hospedar criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável ou sem autorização escrita destes, ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão, motel ou congênere: Pena - multa de dez a cinqüenta salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciáriapoderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias. Art. 251. Transportar criança ou adolescente, por qualquer meio, com inobservância do disposto nos arts. 83, 84 e 85 desta Lei: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. Art. 252. Deixar o responsável por diversão ou espetáculo público de afixar, em lugar visível e de fácil acesso, à entrada do local de exibição, informação destacada sobre a natureza da diversão ou espetáculo e a faixa etária especificada no certificado de classificação: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. Art. 253. Anunciar peças teatrais, filmes ou quaisquer representações ou espetáculos, sem indicar os limites de idade a que não se recomendem: Pena - multa de três a vinte salários de referência, duplicada em caso de reincidência, aplicável, separadamente, à casa de espetáculo e aos órgãos de divulgação ou publicidade. Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação: Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias. Art. 255. Exibir filme, trailer, peça, amostra ou congênere classificado pelo órgão competente como inadequado às crianças ou adolescentes admitidos ao espetáculo: Pena - multa de vinte a cem salários de referência; na reincidência, a autoridade poderá determinar a suspensão do espetáculo ou o fechamento do estabelecimento por até quinze dias. Art. 256. Vender ou locar a criança ou adolescente fita de programação em vídeo, em desacordo com a classificação atribuída pelo órgão competente: Pena - multa de três a vinte salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias. Art. 257. Descumprir obrigação constante dos arts. 78 e 79 desta Lei: Pena - multa de três a vinte salários de referência, duplicando-se a pena em caso de reincidência, sem prejuízo de apreensão da revista ou publicação. Art. 258. Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo: Pena - multa de três a vinte salários de referência; em caso de reincidência, a autoridade judiciária poderá determinar o fechamento do estabelecimento por até quinze dias. Disposições Finais e Transitórias Art. 259. A União, no prazo de noventa dias contados da publicação deste Estatuto, elaborará projeto de lei dispondo sobre a criação ou adaptação de seus órgãos às diretrizes da política de atendimento fixadas no art. 88 e ao que estabelece o Título V do Livro II. Parágrafo único. Compete aos estados e municípios promoverem a adaptação de seus órgãos e programas às diretrizes e princípios estabelecidos nesta Lei. Art. 260. Os contribuintes do imposto de renda poderão abater da renda bruta 100% (cem por cento) do valor das doações feitas aos fundos controlados pelos conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente, observado o seguinte: I - limite de 10% (dez por cento) da renda bruta para pessoa física; II - limite de 5% (cinco por cento) da renda bruta para pessoa jurídica. § 1º As deduções a que se refere este artigo não estão sujeitas a outros limites estabelecidos na legislação do imposto de renda, nem excluem ou reduzem outros benefícios ou abatimentos e deduções em vigor, de maneira especial as doações a entidades de utilidade pública. § 2º Os conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criança e do adolescente fixarão critérios de utilização, através de planos de aplicação das doações subsidiadas e demais receitas, aplicando necessariamente percentual para incentivo ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente, órfão ou abandonado, na forma do disposto no art. 227, § 3º, VI, da Constituição Federal. Art. 261. A falta dos conselhos municipais dos direitos da criança e do adolescente, os registros, inscrições e alterações a que se referem os arts. 90, parágrafo único, e 91 desta Lei serão efetuados perante a autoridade judiciária da comarca a que pertencer a entidade. Parágrafo único. A União fica autorizada a repassar aos estados e municípios, e os estados aos municípios, os recursos referentes aos programas e atividades previstos nesta Lei, tão logo estejam criados os conselhos dos direitos da criança e do adolescente nos seus respectivos níveis. Art. 262. Enquanto não instalados os Conselhos Tutelares, as atribuições a eles conferidas serão exercidas pela autoridade judiciária. SU MÁRIO INTRODUÇÃO ASPECTOS HISTÓRICOS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS LEGISLAÇÃO COMPARADA PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS BEM JURÍDICO TUTELADO CONCEITOS ADOTADOS SUJEITO ATIVO SUJEITO PASSIVO RESUMO FINALIDADE CONSIDERANDO-SE O ART. 6º CONCURSO DE AGENTES CONCURSO DE NORMAS NATUREZA JURÍDICA CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES ELEMENTO OBJETIVO 16.1. Estudo dos crimes em espécie ELEMENTO SUBJETIVO 17.1. A culpa nos crimes omissivos próprios 17.2. Concurso de agentes e os crimes omissivos próprios dolosos e culposos CONSUMAÇÃO E TENTATIVA FORMAS QUALIFICADAS AGRAVANTES PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DO PROCESSO LEGAL MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS PENAS COMINADAS E SUA APLICAÇÃO APLICABILIDADE DA LEI N.º 9.099/95 SURSIS PENAL LIVRAMENTO CONDICIONAL AÇÃO PENAL COMPETÊNCIA Competência jurisdicional – Art. 148 do ECA Competência exclusiva Competência administrativa DOS RECURSOS MATÉRIA DE DEFESA EXCLUDENTES DE CRIMINALIDADE OUTRAS AÇÕES CÍVEIS POSSÍVEIS AÇÃO CIVIL PÚBLICA NO ECA PONTOS CONTROVERTIDOS DO ESTATUTO 35.1. Necessidade de oitiva prévia do adolescente infrator pelo MP 35.2. A remissão concedida pelo MP 35.3. A prescrição da pretensão de aplicação de medidas sócio-educativas 35.4. A necessidade de oferecimento de representação ou queixa pela vítima 35.5. O assistente do MP 35.6. A irretratabilidade do consentimento dados pelos pais biológicos na adoção 35.7. A irrevogabilidade da adoção 35.8. A guarda para fins previdenciários 35.9. O interesse local do município e o conselho tutelar 35.10. A fundamentação das portarias judiciais 35.11. O sistema recursal 35.12. A discricionariedade administrativa 36. ASPECTOS POLÊMICOS DOS CRIMES DO ECA O art. 232 e os problemas que suscita: Quem pode ser sujeito ativo? O art. 234 e os problemas que suscita BIBLIOGRAFIA PEÇAS PRÁTICAS 1 – REQUERIMENTO P/ APURAÇÃO DE INFRAÇÃO 2 - REPRESENTAÇÕES 3 – REPRESENTAÇÃO C/ MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA 4 – REMISSÃO COM MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA 5 – ALEGAÇÕES FINAIS 6 - CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO 7- DENÚNCIA DE DELITO COMETIDO CONTRA MENOR 8- ALEGAÇÕES FINAIS EM PROCESSO PENAL ENVOLVENDO PROTEÇÃO À INFÂNCIA E JUVENTUDE 39. JURISPRUDÊNCIA 1. INTRODUÇÃO O Estatuto da Criança e do Adolescente em conformidade com a Constituição Federal de 1988, deu nova interpretação jurídica no tratamento das questões da criminalidade juvenil, tratando o adolescente infrator como objeto de proteção legal, visando sua recuperação social. Instituíram-se as medidas de proteção, previstas no art. 101 da legislação, com objetivo de oferecer ao menor e sua família melhores condições econômicas e psicológicas, em caráter preventivo da criminalidade, bem como as medidas sócio-educativas, de caráter repressivo e similares às do Código Penal, embora com natureza jurídica distintas. Demonstra-se a aplicabilidade dos conceitos contidos na Lei 9.099/95, Juizado Especial Criminal - Delitos de Pequeno Potencial Ofensivo - ao procedimento de apuração e imposição de medidas sócio-educativas a menores praticantes de atos infracionais. Sem deixar de observar a natureza cível emprestada ao procedimento adotado pelo ECA e, ainda, à expressa disposição legal contidana Lei do Juizado Especial Criminal, de não se aplicarem aqueles dispositivos aos procedimentos especiais, não se pode deixar de reconhecer que nem um nem outro diploma legal, à luz do disposto nos arts. 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, se constitui em legislação hermética e tão só aplicável nos exatos ditames de seu conteúdo. Comparativamente, vamos encontrar institutos vários na lei do Juizado Especial Criminal, já adotados antes pelo novo Estatuto, senão vejamos: a suspensão do processo, em caso de não citação pessoal do agente; a possibilidade de transação entre o titular da ação e o infrator; a imposição de penas (medidas sócio-educativas) de obrigação de reparar o dano e prestação de serviços à comunidade. No campo do direito criminal, após o reconhecimento da falência do sistema prisional, em face da nova política adotada pelo legislador pátrio, visando substituir, o quanto possível, as penas privativas de liberdade por restritivas de direito e multa nos delitos de pequeno potencial ofensivo, exigindo em certos casos - lesão corporal leve e lesões culposas - a representação da vítima para instauração da ação penal, verificou-se, a partir da edição da Lei n. 9.099/95, um tratamento, ao imputável, mais brando que aquele dispensado ao menor infrator. Ou seja, relativamente aos dois institutos, Lei do Juizado Especial Criminal e Estatuto da Criança e do Adolescente, houve evolução no tratamento dispensado ao delinqüente maior de 18 anos, enquanto que, ao menor infrator, continuou-se a proceder da mesma forma que antes, excluindo-o dos benefícios legais que a lei adotou ao criminoso capaz. Portanto, impõe-se que seja dado apenas um novo entendimento, especialmente processual ao já claramente contido no ECA, sem que seja necessária qualquer alteração legislativa, mas apenas e tão somente se adotando os princípios do Juizado Especial Criminal em sua lei, principalmente sua agilidade e economia processual, posto que nenhum óbice há na lei de proteção ao menor, pelo contrário, a possibilidade está cristalina em seu texto e, fundamentalmente, se estará fazendo dentro de seus princípios e objetivos que é a proteção da infância e juventude, não havendo cabimento a resistência formalista em não se aplicar tais evoluções processuais, como, por exemplo a proposta pelo Ministério Público da remissão cumulada com aplicação de medida sócio-educativa à semelhança do que se faz no art. 76 da Lei n.º 9.099/95, ou da suspensão da ação sócio-educativa também com aplicação de medida sócio educativa, também à semelhança do art. 89 da Lei n.º 9.099/95. Traz-se aqui alguns aspectos polêmicos dos delitos da Lei 8.069/90 - não abordados pela doutrina, principalmente com relação à construção dos tipos penais e seu reflexo nos casos práticos, tomando-se por base a aplicação dos princípios atinentes ao Direito Penal. A Lei nº 8.069/90, que teve como fontes formais os Documentos de Direitos Humanos das Nações Unidas, introduziu no país os princípios do chamado Direito Penal Juvenil. Reconheceu o caráter sancionatório das medidas sócio-educativas, sem, no entanto, deixar de enfatizar o seu aspecto predominantemente pedagógico e profilático. Destacando-se que, ainda que tendo nítido conotação penal, só podem ser aplicadas excepcionalmente e dentro da estrita legalidade, no mínimo espaço de tempo possível. Esta postura, além de ser útil aos jovens e à sociedade, traz para o âmbito da Justiça da Juventude as garantias do Direito Penal, contrapondo como resposta à delinqüência juvenil, em vez de gravidade das penas criminais, medidas predominantemente pedagógicas, afastando o estigma e os males do sistema carcerário dos adultos. Ainda nesse sentido a Lei 8.069 de 13 de julho de 1990 traz um texto riquíssimo, onde o menor infrator se torna vítima de uma sociedade que o constrói. Se é produto da sociedade deve ser tratado como tal e não punido. Deve ser preparado e não marcado pelo rótulo fácil de infrator. Deve-se trata-lo, pois foi a própria sociedade quem causou o mal, não garantindo as condições mínimas para a sobrevivência digna ao ser, e , posteriormente, a mesma sociedade que acaba de origina-lo, vir à punir com todos os rigores da lei penal. Sendo vítima deve o menor receber as medidas inspiradas na pedagogia corretiva. a qual esta contida no Estatuto. A criança e o adolescente gozam dos mesmos direitos fundamentais de todos os cidadãos, porém possuem, o que podemos chamar de, “direito de preferência”. Ou seja, tem os mesmos direitos, mas deve ser atendido em primeiro lugar. Tal facilidade lhes são atribuídas, pois eles encontram-se em fase de desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual, social, dentre outros. Ainda sendo-lhes assegurado a liberdade e a dignidade. Segundo o artigo 227 da Constituição Federal são direitos fundamentais do ser humano: “É dever da família, da sociedade, e do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e conveniência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” Em suma são direitos fundamentais da criança e do adolescente, à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, à profissionalização, à cultura, à dignidade, o respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária. Como vimos são garantidos pela C.F. de 1988 e repetidos pelo Estatuto no art. 4º. Recursos públicos, relacionados a área de proteção a infância e a juventude, pois somente com uma distribuição adequada desses recursos é que poderemos realmente encaminhar os menores para um futuro melhor, contribuindo, assim, para a diminuição da criminalidade. Auxílio a família, é imprescindível sem dúvida alguma que é indispensável que se tenha uma família estruturada. A situação de desajuste e de pobreza da família gera a condição do menor carente ou abandonado. Educação, a mais eficaz é aquela dada no lar. Os pais devem dar o devido exemplo, pois de nada adianta a adoção de medidas punitivas aos pais negligentes se estes não se conscientizarem de seus deveres. Sociedade/Comunidade, estes não podem queixar-se se nada fazem, se não ajudam na participação da criação de soluções, principalmente em se tratando da infância e da juventude. Assim, conclui-se, que o interesse da criança e do adolescente deve prevalecer sobre outro destino qualquer quando o seu interesse estiver em discussão. Primeiramente impõe-se definir o que vêm a ser, juridicamente, ESTATUTO, segundo – CRIANÇA – e por último – ADOLESCENTE . ESTATUTO: derivado do latim “statutum” quer dizer estabelecer, constituir, fundar. Em qualquer aspecto, mesmo no sentido jurídico, é aquilo que exibe um complexo de normas ou regras observadas por uma instituição jurídica, a serem adotadas como lei orgânica, pelos quais passa a ser regida. Após terem sido aprovados passam a ter o caráter de um pacto ou lei autônoma que se diz a própria constituição fundamental da pessoa jurídica por ela regulada. CRIANÇA: é o indivíduo que tenha 12 (doze) anos incompletos, ou seja, menor de 12 anos. ADOLESCENTE: é o indivíduo entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos. 2. ASPECTOS HISTÓRICOS A preocupação com a situação penal especial do menor surge desde o período imperial, apesar da primeira legislação brasileira a tratar do tema ter se dado apenas em 1921, com a Lei Orçamentária nº 4.242, que trazia disposições típicas de um Código de Menores, onde definia o abandono, a suspensão, a perda do pátrio poder e determinava a utilização de procedimentos especiais. Entretanto, embora esta legislação tenha sido a primeira sobre o assunto, outros projetos, de autoria de Lopes Trovão (1902) e Alcindo Guanabara (1906 e 1917, este último tratando da inimputabilidade dos menores entre 12 e 17 anos, estiveram presentes em nosso ordenamento legislativo. Após aquela Lei Orçamentária de 1921, o Direitodo Menor no Brasil ganhou mais atenção, passando a ser regulado pelo Código de Menores de 12 de outubro de 1927, modificado pela Lei 5.228/67, esta última alterada pela Lei 5.539/68, ambas já na vigência do Código Penal de 1940, que limitou a menoridade penal aos 18 anos. Em 1979, foi promulgado o novo Código de Menores, Lei 6697/79, exatamente no Ano Internacional da Criança, tendo vigorado até 1990, quando da promulgação da Lei 8.079/90, que instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente, vigorando até os dias de hoje. Na esteira do texto constitucional de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990 – caracterizou-se como um verdadeiro rompimento com o modelo até então vigente e orientador do antigo Código de Menores – Lei nº 6.697/79 – que adotava a Doutrina da Situação Irregular. Fundando-se na Convenção sobre o Direito da Criança, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas e na adesão, pelo Brasil dessa Convenção, em 1990, a Doutrina da Proteção Integral que se baseia no reconhecimento de todos os direitos da criança e do adolescente e tem por base a satisfação dos interesses e necessidades das pessoas com até dezoito anos de idade, vislumbra não apenas questões de ordem civil envolvendo crianças e adolescentes, mas também de ordem penal, contemplando a prática de atos infracionais por jovens autores e outorgando-lhes a condição de "sujeitos do processo", detentores de direitos e obrigações, obedecida, é claro, sua condição de pessoa em desenvolvimento. A doutrina da proteção integral, levando em conta o adolescente infrator estabelece direitos e garantias, postas na Constituição Federal e na Convenção firmada pelo Brasil, de forma a manter a inimputabilidade dos menores de dezoito anos de idade, conforme determinado no artigo 228 da Constituição Federal sem entretanto descuidar da prática do ato infracional praticado pelo adolescente, prevendo, à semelhança do Código Penal brasileiro, além das medidas sócio-educativas vislumbradas, a privação provisória da liberdade com internamento fechado, equiparando-a ao regime fechado de cumprimento de pena. O Estatuto da Criança e do Adolescente foi criado em 13 de julho de 1990. Foi ele que revogou o Código do Menor, que até então disciplinava a matéria. Visto que esta norma jurídica era de 10 de outubro de 1979 – Lei 6.698 – 10-10-1979 – Foi denominado Estatuto e não Código, pois segundo o Senador Gerson Camata, Estatuto traz uma idéia de direitos, enquanto Código traz o sentido de punição (tal afirmação foi feita no Diário do Congresso Nacional em 26 de maio de 1990). Acreditou-se que seria melhor, no novo ordenamento, que se utilizasse “criança” e “adolescente”. Ao contrario do que ocorria no antigo Código, onde era denominado “menor”. Entretanto, a definição, ora constituída, não produz efeito algum, pois a “criança” e o “adolescente” não passam de “menores” para efeitos penais. Apesar de tantas divergências, há um ponto em comum tanto no antigo quanto no novo ordenamento: os dois tratam do mesmo objeto e questão. Aplicam-se aos menores de 18 (dezoito) anos em qualquer situação. Há de se observar que a Lei nova está conforme a Convenção dos Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, assinada pelo governo brasileiro em 26 de janeiro de 1990 e cujo o texto foi aprovado pelo Dec. Lei n.º 28 de 14 de setembro de 1990. Fator primordial que levou ao Brasil a promulgar o Estatuto da Criança e do Adolescente foi a de integrar e reafirmar os Direitos Fundamentais, proposto pelas Nações Unidas, que expõe o seguinte texto: “Na “Carta”, reafirma sua fé nos Direitos Humanos, na dignidade, e no valor do ser humano e resolveram promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade mais ampla. As Nações Unidas, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamam que todo o homem tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades nela estabelecidos, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição. A criança em decorrência de sua imaturidade física e mental, precisa de proteção e cuidados especiais, inclusive proteção legal apropriada, antes e depois do nascimento. Tendo em vista que a necessidade de tal proteção foi reconhecida na Declaração dos Direitos Humanos da Criança, em Genebra, no ano de 1924, e reconhecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos e nos Estatutos das agências especializadas e organizações internacionais interessadas no bem-estar da criança. A humanidade deve a criança o maior de seus esforços”. Assim, vê-se que a Declaração teve a finalidade de mostrar aos povos que as crianças e os adolescentes possuem direitos, mas também deveres. Os quais deveriam e devem ser respeitados e conhecidos por todos nós. Que todos os indivíduos integrantes de uma sociedade que se propõe a ser mais justa devem ser “fiscais” da Legislação da criança e do adolescente, uma vez que o mundo e seu futuro estará nas mãos deles, mas primeiro encontra-se em nossas próprias mãos, pois somos formadores de “homens-adultos”, pois que a infância e a juventude, fases muito curtas na vida de um indivíduo, é apenas o inevitável caminho para a maturidade da existência humana. 3. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS A criança e o adolescente menor de dezoito anos, em nossa legislação, tem proteção penal especial, de acordo com o determinado no art. 228, da Constituição Federal. Em razão disto, alguns penalistas chegam a desconsiderar penalmente a figura do menor, embora tal linha de pensamento não tenha muito uma razão de ser, pois que, assim, haveria que se excluir da esfera penal todos os inimputáveis reconhecidos em nossa lei, pela mera razão de não estarem sujeitos à aplicação de pena, mas sim de medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, no caso de menores, ou de medidas de segurança, no caso daqueles previstos no art. 26, do Código Penal. São inimputáveis os menores de 18 anos por expressa disposição do art. 27 do Código Penal e do art. 228 da CF, aplicando-se a estes as normas da legislação especial. Adotou-se nos dispositivos um critério puramente biológico (idade do autor do fato), não se levando em conta o desenvolvimento mental do menor, que não está sujeito a sanção penal ainda que plenamente capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrência de um critério de política criminal. Implicitamente, a lei estabelece que o menor de 18 anos não é capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. “Ninguém pode negar que o jovem de 16 e 17 anos, de qualquer meio social, tem hoje amplo conhecimento do mundo e condições de discernimento sobre a ilicitude de seus atos. Entretanto, a redução do limite de idade do direito penal e penitenciária brasileira criaria a promiscuidade dos jovens com delinqüentes contumazes. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê instrumentos eficazes para impedir a prática reiterada de atos ilícitos por pessoas com menos de 18 anos, sem os inconvenientes de costume”. [1: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2001. p. 71.] Crianças e adolescentes são sujeitos de direitos constitucionais. Qualquer limitação a esses direitos constitucionais, em especial a restrição à liberdade, deve obedecer a restritos e rigorosos critérios legais. Tais rigorosos critérios devem obrigatoriamente ser respeitados pelas autoridades que querem sancionar o adolescente com restrição de direitos ou privação de liberdade e que estão, e sempre deverão estar, claramente descritos no Estatuto. Impõe-se lutar para se criar o sistema de estrito cumprimento dassentenças judiciais onde os adolescentes sejam tratados como cidadãos (pessoas dotadas de direitos e deveres) na plenitude de todos os bens jurídicos alcançados e protegidos por toda a legislação, independente de sua natureza, e sejam respeitados em seus direitos, independentemente de interesses outros, especialmente políticos e administrativos. Sermos respeitados em nossos direitos humanos é recebermos “educação” em sentido amplo e estrito. É se aprender a convivência social dentro da normas de convivência e que garantem o mínimo a tal e dessa forma retribuirmos. Aprende-se as normas de convivência, recebe-as e vê-se respeitados seus direitos a um mínimo de convivência em sociedade e na sociedade, retribui-se com o respeito. Ou sendo levado, psicologicamente, pedagogicamente, juridicamente, socialmente, a praticar, em liberdade, as normas de convivência social. Da mesma maneira que toda criança, em liberdade, aprende a viver vivendo, em um sistema natural intuitivo e empírico, ela só aprenderá a respeitar, respeitando e sendo respeitada; a viver, vivendo. Parafraseando o físico e pensador Issac Newton, para toda ação corresponde uma reação de mesmo intensidade, mas de sinal contrário. Tratar dos direitos humanos é, portanto, orientarmos e apoiarmos crianças, adolescentes, suas famílias e suas comunidades para produzirem e para consumirem o que se possa chamar de “educação”, em sentido amplo. O que significa dizer mesmo o que se possa classificar ou denominar, ou intuitivamente reconhecer, como cidadania. Para o fim de alterar, mudar, transformar o sistema dos campos de concentração em um sistema de bom trato, em um sistema respeitador dos direitos humanos, basta lermos e aplicarmos as regras de efetividade que nós mesmos escrevemos no Estatuto. 4. LEGISLAÇÃO COMPARADA É em Roma que se encontram os primeiros registros históricos do direito do menor normatizado, com a célebre distinção entre infantes, púberes e impúberes, contida na Lei da XII Tábuas, de 450 a.C., que levava em conta o desenvolvimento estrutural para nortear os limites de faixa etária daquela classificação. Portanto, a própria legislação romana já estabelecia uma proteção especial ao menor, sendo certo que os impúberes (homens de 07 a 18 anos e mulheres de 07 a 14 anos) estavam isentos de pena ordinária aplicada pelo juiz, uma vez que esta somente era aplicada após os 25 anos de idade, quando se alcançava a maioridade civil e penal, embora fossem passíveis de receber uma pena especial, chamada de arbitrária (bastão, admoestação), desde que apurado o seu discernimento. Assim, prescrevia a lei romana: "os pupilos devem ser castigados mais suavemente". O direito do menor é, pois, regulado, na maioria das legislações comparadas, de forma especial, em respeito a sua condição peculiar, sobretudo no que concerne a sua imaturidade, que dificulta ou impede a capacidade de entender a extensão de seus atos, pela imperfeição da discrição e do autocontrole. Fundamento ainda mais importante dessa proteção especial reside no fato de que um menor de 18 anos tem mais condições de se reeducar, de se ressocializar, de se reestruturar psiquicamente que um adulto, pois, é inegável, que a sua personalidade e caráter, nesta pouca idade, podem ser modificados para melhor com um atendimento especial, muito diverso daquele que é dado nas prisões. Em face disto, aquelas legislações, umas aderindo ao critério bio-psicológico, ou seja, analisando ainda o fator discernimento, outras somente ao biológico, tratam de maneira especial do menor, conferindo ao mesmo prerrogativas que um adulto não teria em face de sua perigosidade ser muito intensa, merecendo mais retributividade, por parte do Estado, que aquele. No Brasil, pois, a legislação adotou o critério biológico de aferição da inimputabilidade do menor de 18 anos, presumindo, de forma absoluta a imaturidade penal do mesmo, vinculando-o à regulamentação especial, fora do Código Penal. Segundo Mirabete, esse mesmo limite mínimo de idade para a imputabilidade penal é consagrado na maioria dos países (Áustria, Dinamarca, Finlândia, França, Colômbia, México, Peru, Uruguai, Equador, Tailândia, Noruega, Holanda, Cuba, Venezuela, etc.). Entretanto, em alguns países, podem ser considerados imputáveis jovens de menor idade, como 17 anos (Grécia, Nova Zelândia, Federação Malásia); 16 anos (Argentina, Birmânia, Filipinas, Espanha, Bélgica, Israel); 15 anos (Guatemala, Líbano); 14 anos (Alemanha, Haiti); 10 anos (Inglaterra).[2: MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., p. 73] Algumas nações, porém, ampliam o limite até 21 anos (Suécia, Chile, Ilhas Salomão, etc). Entretanto, há países em que funcionam tribunais especiais (correcionais), aplicando-se sanções diversas das utilizadas em caso de criminosos adultos. 5. PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS O Estatuto é regido por uma série de princípios, que representam postulados fundamentais da nova política estatutária do direito da criança e do adolescente. Em regra, o direito é dotado de princípios genéricos, que orientam a aplicação prática dos seus conceitos. "Princípio é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade". [3: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12.ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 102.] Assim, “o Estatuto contém princípios gerais, em que se assentam conceitos que servirão de orientação ao intérprete no seu conjunto”, sendo os principais os seguintes:[4: NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da criança e do adolescente comentado. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 15.] Princípio da Prevenção Geral: Estabelece e assegura quais são os deveres e necessidades básicas do Estado, no que se refere ao “menor”. Tais como ensino fundamental gratuito – art. 54, I, II, III, IV. Sendo dever de todos prevenir a ocorrência ou violação desses direitos; Princípio de Prevenção Especial: Atribui ao Poder Público, através de seus órgãos, as função de regular, as diversões e espetáculos públicos, informando a natureza deles, a idade a que é recomendada, locais e horários que sua apresentação seja inadequada; Princípio de Atendimento Integral: É o princípio que garante os direitos fundamentais; Princípio da Garantia Prioritária: Este garante, o que chamamos anteriormente de, direito de preferência. “Se há direito de “menor” em discussão, deve-se analisa-lo em regime de urgência”; Princípio da Proteção Estatal: Visa a formação biopsíquica, social, familiar e comunitária, através de programas de desenvolvimento (art. 101 ECA) ; Princípio de Prevalência dos interesses do menor: Leva-se em conta as condições de desenvolvimento a que o menor se encontra; Princípio da Indisponibilidade dos Direitos do Menor: pois o reconhecimento do estado de filiação é personalíssimo, indisponível e imprescindível, podendo ser exercido contra os pais, ou seu herdeiros, sem qualquer restrição, observando o segredo de justiça; Princípio da escolarização fundamental e profissionalização do menor: Estabelece que é obrigatório, sempre que possível, utilizando-se de recursos da comunidade, inclusive no caso de internado; Princípio da Reeducação e Reintegração do Menor: Não há comentários, o princípio fala por si só; Princípio da Sigilosidade: Veda a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos cujo fato criminoso esteja sendo imputado ao “menor”; Princípio da Respeitabilidade: Faz com que seja respeitada a dignidade da criança e do adolescente. Afastando-o de qualquertratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor; Princípio da Gratuidade: A todo menor que necessite de prestação jurídica, por exemplo, Defensória Pública, Ministério Público, etc., devem ser fornecidos gratuitamente; Princípio do Contraditório: Segue o mesmo conceito estabelecido no Direito Constitucional, garantindo a ampla defesa e tratamento igualitário; Princípio do Compromisso: Atribuído ao indivíduo que assume guarda ou tutela de menor, devendo, responder bem e fielmente o desempenho do seu cargo. O Estatuto contém outros princípios e regras, que são indispensáveis e necessários à sua aplicação correta e satisfatória. 6. BEM JURÍDICO TUTELADO Temos que considerar, que inicialmente, entendemos que existe mais de um bem jurídico tutelado. É simples a percepção desta afirmativa. Vê-se que se estabelece os direitos e deveres ao menor. Assim temos como bem jurídico tutelado de uma forma geral a própria formação das crianças e adolescentes, sob todos os aspectos, educacionais, físicos e seu desenvolvimento, psicológicos, culturais e materiais em geral, assumindo aspectos específicos em cada tipo estabelecido no Estatuto. Ainda podemos observar que o que se protege é o desenvolvimento da sociedade com um todo, pois se educarmos bem, resumindo, se dermos condições mínimas de sobrevivência, estaremos contribuindo para a formação e proteção da própria sociedade. 7. CONCEITOS ADOTADOS Nascituro: O ente que foi concebido, mas ainda não nasceu. Não tem personalidade, mas expectativa de direitos. O começo da personalidade se dá com o nascimento com vida. Daí porque dizer que é possível fazer doação ou testamento para pessoa inexistente”, já que o nascituro não é pessoa. Óbvio que a condição suspensiva para receber a herança ou doação é o nascimento com vida. Por descuido do legislador, o ECA não previu proteção ao nascituro, de forma que por mais incrível que pareça, a adoção do nascituro é regida pelo Código Civil; Criança: aquele ser que nasceu com vida até os doze anos de idade incompletos. O ECA protege a criança (Medidas Específicas de Proteção); Adulto: Aquele possuía vinte e um anos completos e atualmente, como o novo CC, aquele que possui 18 anos de idade completos. Adolescente: aquele que tem doze anos completos até dezoito incompletos. O ECA prevê proteção (Medidas Específicas de Proteção) e procedimento especial para o adolescente que pratica ato infracional (Medidas Sócio Educativas). Menor Adulto: Aquele possuía dezoito anos completos até vinte e um incompletos. Atualmente, como o novo Código Civil, o conceito de menor adulto se perde, já que com a maioridade aos 18 anos, é tido como adulto. O ECA prevê duas exceções: a) na internação e b) na adoção; Internação: medida sócio-educativa de duração de, no máximo, três anos (revista a cada seis meses) ou até vinte e um anos (o que chegar primeiro). Adoção: aplica-se a adoção do ECA para o menor-adulto, quando, ao completar dezoito anos e até vinte e um anos, o menor adulto estava na guarda, mesmo que de fato, dos adotantes. Caso contrário, é de competência do Código Civil; Ato Infracional: conduta praticada por adolescente análogo a crime ou contravenção penal. Previsto nos artigos 103 e 104 do ECA. Sujeito a Medida Sócio Educativa. Desvio de Conduta: ato praticado por criança (que jamais pratica ato infracional) ou pelo adolescente (neste caso, desde que não seja ato infracional, ou seja, seja conduta imoral ou que atente aos bons costumes ou a condição do mesmo como pessoa em desenvolvimento). Sujeito a Medida Específica de Proteção. Remissão: Antes da instauração do procedimento judicial para apurar o ato infracional, ou seja, na fase de Oitiva Informal no Gabinete do MP, o MP pode conceder a Remissão, como Forma de Exclusão do Procedimento, atendendo às disposições do artigo 126 do ECA. A Autoridade Judiciária, se aceitar, homologará a remissão; Se for em juízo, ou seja, após a representação, somente o juiz pode concedê-la, neste caso como forma de Extinção ou Suspensão do Procedimento. Inimputabilidade - Imputar é atribuir a alguém a responsabilidade por erro ou crime. Inimputabilidade é a não atribuição de crime. O artigo 228 da Constituição Federal determina que são penalmente inimputáveis os menores com idade entre 12 e 18 anos. Inimputabilidade não significa impunidade. O adolescente é responsável legalmente pela sua conduta, estando sujeito a uma jurisdição e apuração especial com medidas sancionatórias, chamadas sócio-educativas. Este artigo 228 é independente do artigo 227, cuja regulamentação é o ECA. Os especialistas acreditam que a recuperação do cidadão em desenvolvimento não se daria num sistema penal considerado falido pelo próprio Judiciário, mas sim através das medidas sócio-educativas previstas pela lei atual. Medida Sócio-Educativa - É uma medida jurídica que, pela legislação brasileira, se atribui aos adolescentes autores de ato infracional. A medida sócio-educativa é ao mesmo tempo a sanção e a oportunidade de ressocialização, contendo, portanto, uma dimensão coercitiva, pois o adolescente é obrigado a cumpri-la, e educativa, pois seu objetivo não se reduz a punir o adolescente, mas prepará-lo para o convívio social. Na legislação brasileira estão previstas seis diferentes medidas: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços à comunidade; liberdade assistida; semiliberdade e internação. São aplicadas isolada ou cumulativamente, previstas no artigo 112 do ECA, de forma a favorecer a reintegração e reeducação do adolescente. A mais aplicada é a prestação de serviços à comunidade, sendo a internação medida de exceção e extrema. Família natural - O art. 25 do ECA diz que: "Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes". Assim também dispõe o art. 226, § 4º da CF. Abrange a família constituída pelo casamento civil, a originada da relação estável ("concubinato") e a formada por qualquer um dos genitores e seus filhos. A mesma possui a prioridade para manutenção da criança e do adolescente. Ainda no que pertine a família natural, dispõe o art. 26 do ECA: "Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes". Guarda - tem a vantagem de ser utilizada de imediato, de ofício ou a requerimento de algum interessado, que apenas assina o compromisso de prestar a devida assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. A finalidade da guarda é regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto nos de adoção por estrangeiros. Assim, conforme conceitua França "guarda de menor é o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e o mesmo, dimanadas do fato de estar este sob o poder ou companhia daquela, e da responsabilidade daquela em relação a este, quando a vigilância, direção e educação". Tutela - é uma das formas de colocação do menor em família substituta de modo definitivo. Diferentemente da adoção, a tutela visa suprir a carência de representação legal. tanto é que o CC dispõe sobre as pessoas que devem assumir tal munus na ausência dos genitores. Serve que para os irmãos ou avós possam ter a representação legal do menor, já que a lei, pela proximidade sanguínea, veda a adoção (v. art. 42, § 1º). Seguindo a definição de Silvio Rodrigues, a tutela “é um conjunto de poderes e de encargos conferidos por lei a um terceiro para que zele pela pessoa de um menor, que se encontra fora do pátrio poder, e lhe administre os bens. A administração de seus bens não pode prevalecer sobre sua criação e educação,frisando-se que o menor abandonado não tem bens e a razão de ser de toda esta medida de proteção está na prevalência do interesse superior do menor e pleno desenvolvimento de sua personalidade”. A tutela é, pois, um encargo ou um munus imposto pelo Estado, com um fim de interesse público. O juiz, na designação do tutor, terá que atender os interesses do menor, e poderá alterar a ordem do art. 409 do CC, provada a indignidade ou contra-indicação dos parentes, preferindo pessoa estranha, desde que possa exercer o cargo com amor, compreensão e segurança". 8. SUJEITO ATIVO Acham-se tipificados no texto do ECA crimes comuns (delicta communia), que podem ser praticados por qualquer pessoa, como por exemplo a conduta do artigo 232, bem como aqueles que exigem certa qualificação especial dos que praticam a conduta (delicta propria), como no caso do artigo 234, que somente pode ser cometido por Delegado de Polícia ou Autoridade Judiciária. A doutrina tem feito críticas às estruturas típicas dos delitos, especialmente no que tange à indeterminação e generalidade das condutas tipificadas, o que fere frontalmente, segundo seu entendimento, o Princípio da Reserva Legal. O artigo 228 aponta como sujeito ativo do delito o encarregado de serviço ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante, o que impede, por seu caráter genérico e amplo, a imediata e certa identificação dos autores desta conduta típica. O sujeito ativo de uma maneira geral pode ser qualquer pessoa que praticar a conduta tipificada. No entanto, em alguns crimes se torna própria, exigindo do sujeito alguma característica especial. Assim é que no art. 228 é o encarregado de serviço ou o dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante. No art. 229 é o médico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de atenção à saúde de gestante. No art. 230 é em especial a autoridade, mas também qualquer pessoa, que proceda à apreensão de criança ou adolescente sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente ou sem observância das formalidades legais. No art. 231 é a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente que deixar de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada. No art. 232 é a pessoa que submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento. O art. 233 foi revogado pela lei n.º 9.455, de 7 de abril de 1997, que tipificou os crimes de tortura. No art. 234 é a autoridade competente que, sem justa causa, deixar de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão. No art. 235 é qualquer pessoa, mas em especial as autoridades públicas, que descumprirem, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade. 9. SUJEITO PASSIVO O sujeito passivo imediato e principal é a criança e adolescente e o passivo mediato, ou secundário, são seus pais ou responsáveis, bem como a sociedade e o Estado a quem incumbe dar proteção a eles, em especial quando o sujeito ativo forem seus agentes públicos. No entanto, não é completo afirmar que todos os crimes do Estatuto têm a criança e o adolescente como sujeitos passivos principais das condutas delitivas, uma vez que existem estruturas típicas que alcançam outros legitimados passivos que não aqueles, como nos casos dos artigos 229 e 236. Efetivamente, traz o primeiro como sujeitos passivos a parturiente e neonato e o segundo, a Autoridade Judiciária, membro do Conselho Tutelar ou representante do Ministério Público. 10. RESUMO ESTATUTO: Definição/Direitos Fundamentais/Garantias de Prioridade/Finalidade Considerando-se o artigo 6ºda Lei 8.069. DEFINIÇÕES - criança: pessoa até doze anos incompletos; - adolescente: dos doze aos dezoito anos incompletos; - menor-adulto: dos dezoito aos vinte anos incompletos: DIREITOS FUNDAMENTAIS – vida; saúde; alimentação; educação; esporte; lazer; profissionalização; cultura; dignidade; respeito; liberdade; família; comunidade. GARANTIAS DE PRIORIDADE – Proteção e Socorro em Qualquer Circunstância; - Precedência de Atendimento nos Serviços Públicos ou de Relevância Pública; - Destinação Privilegiada de Recursos Públicos nas Áreas Relacionadas com a Proteção à Infância e à Juventude. PRINCÍPIOS: Princípio da Prevenção (Arts. 54, I à VII e 70) Princípio da Prevenção Social (Art. 74) Princípio de Atendimento Integral (arts. 3º, 4º e 7º). Princípio da Garantia Prioritária (art. 4º) Princípio da Proteção Estatal (art. 101) Princípio de Prevalência dos Interesses do Menor (art. 6º) Princípio da Indisponibilidade dos Interesses do Menor (art. 27) Princípio da Escolarização Fundamental (art. 120, par. 1º e 124, XI) Princípio da Reeducação e Reintegração (art. 119, I à VI) Princípio da Sigilosidade (art. 143) Princípio da Respeitabilidade (arts. 18, 124,V e 178) Princípio da Gratuidade (art. 141, par. 1º e 2º) Princípio do Contraditório (arts. 5º, LV e 17 e 190) Princípio do Compromisso (art. 32) 11. FINALIDADE CONSIDERANDO-SE O ARTIGO 6º Fins sociais a que se destina; Exigências do Bem Comum ; Direitos e Deveres Individuais e Coletivos; Condição Peculiar da Criança e do Jovem em Desenvolvimento. 12. CONCURSO DE AGENTES O concurso de agentes surge quando duas ou mais pessoas praticam um crime. Pode ocorrer que o fato apresente ao mesmo tempo concurso de agente e de crimes. O concurso de pessoas está previsto no Código Penal em seus artigos 29 a 31. E o artigo 62 do CP define os agravantes para o caso de concurso de pessoas. Nos crimes praticados contra a criança e o adolescente se forem dois ou mais agentes, estes devem ser denunciados em concurso. Qualquer pessoa que de qualquer modo concorrer para o crime incidirá nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, de acordo com o previsto no art. 29 do CP. Damásio de Jesus observa que: Todo grau de causação a respeito do resultado típico produzido não dolosamente, mediante uma ação que não observa o cuidado requerido no âmbito da relação, fundamenta a autoria do respectivo delito culposo. Por esta razão não existe diferença entre autores e partícipes nos crimes culposos. Toda classe de causação do resultado típico culposo é autoria.” (Código Penal anotado, cit., p.103). O concurso de agentes é possível em todos os crimes previstos no Estatuto, vez que o art. 226 estabelece que as normas da parte geral do código Penal são aplicadas aos crimes definidos na Lei 8069/90. Se ocorrer alguma das circunstâncias referidas no art. 62 do Código Penal a pena aplicada ao crime praticado em concurso de agentes será agravada. A co-autoria nos crimes por omissão e nos crimes culposos também pode ocorrer. Para que ocorra concurso de pessoas no crime é necessário que se encontre os seguintes requisitos: 1º) Pluralidade de condutas; 2º) Relevância Causal de cada uma; 3º) Subjetivo; e 4º) Identidade de infração; para todos os participantes. A participação pode ocorrer de duas formas: moral ou material. Os agentes serão punidos na medida de sua culpabilidade, ou seja, de acordo com a conduta que cada co-autor teve. Passemos a analisar de maneira mais específica o concurso de agentes em alguns crimes previstos na Lei 8069/90. No art. 228 o dirigente do estabelecimento responderá pela omissão, quando não houver uma pessoa determinada para as referidas funções. Entretanto, se existirem dois ou mais responsáveis, estes serão denunciados em concurso. O art. 228 prevê a responsabilização do médico, enfermeiro ou dirigente do estabelecimento pela conduta omissa em relação à identificação do neonato e da parturiente. Aquele que desobedecer à norma do art. 106, bem como qualquer pessoa que prive a liberdade da criança ou do adolescente serão punidos pela conduta tipificada no art. 230. No art. 231 a lei refere-seà autoridade policial no entanto isto não impede a prática em concurso com os seus subordinados que também trabalham no local em que o adolescente é apreendido. O mesmo é aplicado à prática da conduta delituosa prevista na art. 231. Nos crimes previstos no art. 232 e 233 havendo duas ou mais pessoas responsáveis pela guarda da criança ou adolescente e estas praticarem os referidos crimes estarão agindo em concurso. Enfim, assim como nos artigos anteriormente analisados, os crimes previstos nos art. 235 ao 244, a prática delituosa pode se dar mediante o concurso de agentes não se fazendo necessário a citação de todos estes artigos. Sobre a natureza jurídica do concurso de pessoas, nosso código Penal adota a teoria unitária pois diz: “Quem de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas.” O art. 29 emprega o termo crime no singular, demonstrando que todos os concorrentes respondem por fato típico único. 13. CONCURSO DE NORMAS Não se deve confundir o concurso de crimes (ou de penas) com o concurso aparente de normas. A concorrência de normas pressupõe: a) Unidade de fato: e b) pluralidade de leis definindo o mesmo fato como criminoso. Havendo pluralidade de ações, não há concurso de normas e sim concurso de crimes. Duas normas incriminadoras não podem incidir sobre um só fato, pelo princípio nos bis in idem, por isso é necessário que se verifique qual delas deve ser aplicada ao caso concreto. Para solucionar o conflito de normas aplicam-se quatro princípios, são eles: o da especialidade, o da subsidiariedade, o da consumação e o da alternatividade. O princípio da especialidade estabelece a derrogação da lei geral pela especial, ou seja, quando existir uma norma especial a aplicação do tipo geral será afastada. Dentre os quatro, o princípio da especialidade será o de maior aplicação aos crimes praticados contra a criança e o adolescente, visto que estes são normas especiais. O princípio da subsidiariedade consiste na anulação da lei subsidiária pela principal. Aplica-se a norma subsidiária apenas quando inexiste no fato algum dos elementos do tipo geral. Este princípio é visto como uma simples regra de adequação típica direita. O principal da consunção ou absorção é a anulação de uma norma que já está contida em outra. Aplica-se a lei de pena mais grave, desprezando a de pena menor. O princípio da alternatividade estabelece que o agente será punido apenas por uma das condutas previstas nos chamados crimes de ação múltipla. O Estatuto da Criança e do Adolescente criou novos crimes, num total de dezessete. No entanto, o art. 225 deixa claro que os crimes previstos no estatuto não prejudicam o disposto na legislação penal. Além das crimes definidos nos Estatuto, é evidente que, se o ato constituir delito constante do Código Penal ou de qualquer outra lei (como, por exemplo, da Lei 8.072/90, que trata dos crimes hediondos), o agente por ele responderá. O Estatuto contempla as infrações de natureza penal e administrativa que são passíveis de aplicação em caso de descumprimento das normas de proteção à criança e ao adolescente. A norma em tela é reprodução do disposto no art. 227, § 4º da CF. Muitas das medidas sócio-educativas são contempladas como penas no Código Penal (art. 32 e 43), cabendo sua aplicação exclusivamente ao juiz da Infância e da Juventude. O art. 226 do ECA diz que deve-se aplicar aos crimes definidos ali as normas da parte geral do CP e, quanto ao processo, as pertinentes do CPP. Essa regra é decorrência do art. 12 do CP. A parte geral do CP aplica-se no que concerne à prescrição, ao local do crime etc., ao passo que o CPP regulamenta os ritos dos crimes apenados com retenção e com detenção. Assim, o art. 112 do Estatuto deveria, para não deixar dúvidas, ter acrescentado o termo “judiciária” após “autoridade”, já que somente esta pode aplicar penas ou medidas sócio-educativas. O representante do Ministério Público não pode aplicar tais medidas, já que se trata de função jurisdicional, privativa do Judiciário, único poder a dizer o direito no caso concreto. Um grande passo neste sentido foi a promulgação da Lei n.º 9.455/97, que definiu os crimes de tortura, indicando as formas usuais de violência doméstica dentro do tipo penal, revogando expressamente o art. 233 do ECA. 14. NATUREZA JURÍDICA Pela natureza de suas normas, o Direito do Menor é ius cogens, onde o Estado surge para fazer valer a sua vontade, diante de sua função protecional e ordenadora. Segundo a disposição romana ius dispositivum e ius cogens, o Direito do Menor está situado na esfera do Direito Público, em razão do interesse do Estado na proteção e reeducação dos futuros cidadãos que se encontram em situação irregular. A assistência devida ao menor é de ordem material, concernente às suas necessidades físicas, moral, que atende às suas necessidades físicas, moral, que atende às suas necessidades enquanto entidade ética, e jurídica, conforme a prescrição legal. A lei 8.069/90 é de natureza material, vez que dispões sobre um conjunto de direitos e deveres que são impostos aos responsáveis pela situação dos menores, bem como pela conduta que estes devem ter também dentro da sociedade em que vivem. A palavra Estatuto dá idéia de direitos, significa “lei especial de uma coletividade ou corporação “enquanto Código traduz-se em “Coleção de leis” tendo o sentido de punição. Eis aí o porquê do título – Estatuto da Criança e do Adolescente. O Estatuto tutela a proteção integral à criança e ao adolescente, visando abranger todas as necessidades de um ser humano para o pleno desenvolvimento de sua personalidade. Em seis 267 artigos, o Estatuto define, em sua parte geral, de maneira específica os direitos fundamentais do menor e a prevenção; dispostos em sua parte especial sobre: a política de atendimento, as medidas de proteção, a prática de ato infracional e nestas as garantias processuais, as medidas pertinentes aos pais ou responsáveis, o conselho tutelar, o acesso à justiça. Os crimes e infrações administrativas. Desta forma, possui natureza jurídica material, com direitos e princípios próprios e específicos direcionados à proteção da criança e do adolescente. Apresentando também natureza processual visto que estabelece procedimentos e natureza administrativa. Quanto aos crimes e infrações administrativas elencados no título VII do Livro II, a natureza jurídica é penal e administrativas. Penal para os crimes e administrativa para as infrações. Enfim, a natureza jurídica dessa Lei é penal, por estabelecer o direito material por forma de delitos; é processual penal por determinar ritos próprios; administrativa por impor uma série de normas de caráter administrativo e civil por modificar institutos de direito civil como, por exemplo, a guarda e a adoção. 15. CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES Os crimes previstos no Estatuto são próprios quanto aos sujeitos passivos, que são a criança e o adolescente. Alguns são próprios quanto aos sujeitos ativos. Há várias formas de classificar um crime, deste modo a classificação dos crimes previstos no ECA pode se dar das seguintes formas: - Art. 228 – Falta de registros referidos no art. 10 do Estatuto: crime omissivo, impróprio ou comissivo por omissão. - Art. 229 – Identificação do neonato e da parturiente: crime próprio e omissivo. - Art. 230 – Privação da liberdade: crime permanente. - Art. 231 – Falta de comunicação da apreensão: crime próprio. - Art. 232 – Submissão a vexame ou constrangimento: crime próprio e de ação múltipla. - Art. 233 – Tortura: crime próprio hediondo e de ação múltipla. § 1º, 2º e 3º crimes qualificados. - Art. 234 – Imediata liberação do apreendido: crime próprio e comissivo por omissão. - Art. 235 – Descumprimento de prazo: crime comissivo e de mera conduta. - Art. 236 – Impedir ou embaraçar ação de autoridade: crime comum. - Art. 237 – Subtração de menor do seu guardião: crime material e comum. - Art. 238 – Entrega de filho ou pupilo mediante recompensa: crime próprio e formal. - Art.239 – Ensino de criança ou adolescente para o exterior: crime próprio e material. - Art. 240 – Utilização de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica: crime de ação múltipla e comum. - Art. 241 – Publicação de foto ou de cena de sexo explícito ou pornográfica: crime de ação múltipla e comum. - Art. 242 – Venda de arma, munição ou explosivo: crime comum e de perigo. - Art. 243 – Produtos que causem dependência física ou psíquica: crime de ação múltipla e subsidiário. - Art. 244 – Fogos de estampido ou de artifício: crime de perigo e comum. 16. ELEMENTO OBJETIVO Os crimes e as infrações administrativas apresentam em seus tipos os seguintes núcleos: - Deixar de manter registro e de fornecer declaração de nascimento. - Deixar de identificar e de proceder exames. - Privar de liberdade e proceder apreensão. - Deixar de fazer comunicação. - Submeter a vexame ou constrangimentos. - Deixar de ordenar imediato liberação do ofendido. - Descumprir prazo. - Impedir ou embaraçar ação de autoridade. - Subtrair menor de seu guardião. - Prometer ou efetivar a entrega de filho. - Oferecer ou efetivar paga ou recompensa. - Promover ou auxiliar ensaio de menor ao exterior. - Produzir ou dirigir representação. - Utilizar-se de menor ou ainda, contracenar com o menor. - Fotografar ou publicar foto ou cena. - Vender, fornecer ou entregar, arma munição ou explosivo; produtos que causem dependência física ou psíquica; e fogos de estampido ou artifício. - Deixar de comunicar a autoridade - Impedir exercício de direitos. - Divulgar dados referentes a menores. - Deixar de apresentar adolescente à autoridade judiciária. - Descumprir deveres. - Hospedar. - Deixar de afixar certificado de classificação. - Anunciar sem indicar limites de idade. - Transmitir espetáculos. - Exibir. - Vender ou locar vídeo. - Descumprir obrigação dos artigos. 78 e 79. - Deixar de observar o disposto na Lei. 16.1. ESTUDO DOS CRIMES EM ESPÉCIE Art. 228: O art. 228, inspira sua tipicidade na norma do art. 10 do ECA que afirma: "os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I- manter registro das atividades desenvolvidas através de prontuários individuais, pelo prazo de 18 anos; II- identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras normatizadas pela autoridade administrativa competente; (...)" Objetividade Jurídica: o objeto jurídico do crime é o bem ou interesse que a norma penal tutela. A lei protege com esse dispositivo, a segurança do recém-nascido e da gestante, determinando a obrigação de constar em registros próprios do hospital as intercorrências do parto e a detecção de doenças no recém-nascido e na gestante. Sujeito ativo: o sujeito ativo do crime é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora: é o encarregado do serviço (enfermeiro, auxiliar de enfermagem, paramédico) ou dirigente do estabelecimento (diretor do hospital ou maternidade ou gerente). Sujeito Passivo: o sujeito passivo é o titular do interesse ou bem cuja essência constitui a essência do crime. É o recém-nascido e a gestante que sofrem a ação omissiva do sujeito ativo do crime. Tipo Objetivo: o tipo penal é o conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei incriminadora. O tipo objetivo do crime previsto no art. 228 do ECA é deixar... de manter registro e deixar... de fornecer declaração de nascimento, caracterizando uma conduta que se traduz em omissão. Trata-se de crime omissivo puro. A primeira conduta é "deixar de manter os registros das atividades desenvolvidas", ou seja, de prontuários individuais do recém-nascido e da gestante. A segunda conduta omissiva é "deixar de fornecer declaração de nascimento". Evidentemente, a lei não exige que o sujeito passivo pratique ato privativo de profissão que não possui. Tipo Subjetivo: o tipo penal possui um elemento subjetivo referente à situação "anímica" do sujeito que condiciona a tipicidade do fato. É o dolo que caracteriza-se pela consciência e pela vontade de praticar o crime. Compreende o conhecimento do fato e a vontade de realizar a ação ou omissão. Aqui, o dolo é caracterizado pela vontade de não fazer os registros e exames necessários e deixar de fornecer a declaração de nascimento. É prevista a forma culposa, no parágrafo único, que é identificada pela culpa, determinada pela inobservância do dever de cuidado (negligência - omissão). Consumação e tentativa: o crime omissivo consuma-se quando o sujeito deixou de agir, ou seja, no instante em que, presentes os seus pressupostos, o sujeito omite a prestação do serviço que deveria realizar. Tratando de crime omissivo puro não se pode falar em tentativa. Ou o sujeito pratica o ato necessário no momento adequado, e não responde pelo crime, ou deixa de o fazer, e está consumado o delito. Art. 229: O art. 10, entre outras obrigações com respeito a hospitais públicos e particulares, inclui, no inciso II, a de identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe e, no inciso III, a de proceder a exames visando o diagnóstico e a terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, além de prestar orientação aos pais. Objetividade jurídica: a norma tutela a segurança na identificação do recém-nascido e de sua mãe e protege o direito de serem examinados, com o intuito de detectar doenças. Sujeito ativo: é o médico, o enfermeiro ou o dirigente do estabelecimento de atenção à saúde da gestante (hospital ou maternidade) que pratica uma das ações delituosas previstas no tipo. Sujeito passivo: é a gestante (parturiente) e o recém-nascido (neonato) que sofrem a ação omissiva do agente do delito, segundo Ishida também a coletividade. Tipo objetivo: o núcleo do tipo é "deixar de identificar" e "deixar de proceder aos exames", caracterizando duas condutas omissivas. A primeira conduta refere-se à ausência de identificação do recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar (exame do "pezinho") e digital e da impressão digital da mãe. A segunda conduta omissiva verifica-se quando o médico, o enfermeiro ou o dirigente de estabelecimento de atenção a saúde de gestante deixa de proceder aos exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido. Só há omissão quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir, se abstém do comportamento. Tipo subjetivo: trata o art. 229 de crime que admite o dolo e a culpa. Poderá o sujeito ativo, conscientemente, não efetuar a identificação do recém-nascido e de sua mãe, como também não proceder aos exames médicos necessários, isto é, consiste na vontade livre e consciente em deixar de identificar o neonato e a parturiente ou deixar de fazer o denominado "exame do pezinho". Mas, poderá também, deixar de agir em virtude da inobservância do dever de vigilância; o sujeito ativo que não tem habilidade para realizar a conduta deve abster-se de agir, pois tal comportamento é típico no crime culposo, na modalidade negligência. Consumação e tentativa: como no artigo anterior, trata-se de crime omissivo puro, que não admite tentativa. Ao deixar de agir, o sujeito ativo realiza o tipo, consumando o delito. Art. 230: Objetividade jurídica: tutelam o Estatuto e a norma penal vigente a liberdade física da criança e adolescente, notadamente a liberdade de locomoção e movimento. A infração viola o disposto no art. 106 do ECA. Sujeito ativo: qualquer pessoa poderá ser o sujeito ativo do crime de privação ilegal de liberdade. Mas, por força da atividade desenvolvida, com mais razão, serão sujeito ativos do crime o delegado de polícia e o funcionário policial. O crime de abuso de autoridade, previsto na Lei n.º 4.898/65, relaciona como autoridade aquele que exerce emprego ou função pública, de natureza civil ou militar (art. 5º). O art. 4º da referida define as hipóteses de abuso de autoridade.Os abusos praticados por autoridade contra crianças e adolescentes, por serem crimes especiais, serão processados e julgados perante a Justiça da Infância e da Juventude, mas no caso da Bahia seria a Vara Crime. Sujeito passivo: são as crianças e adolescentes que sofrem a privação ilegal de liberdade. Contudo, o Estatuto impede que a criança seja apreendida em flagrante de ato infracional. A criança não será submetida a processoe, sim, receberá, do Conselho Tutelar, a imposição de medida de proteção (art. 101). Somente o adolescente que for surpreendido em flagrante de ato infracional, ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente, poderá ser apreendido legalmente (art. 106). Tipo objetivo: a conduta típica do delito é "privar a criança e o adolescente de sua liberdade". A apreensão ilegal consiste em "segurar", "agarrar", "prender", a criança e o adolescente sem que estejam em flagrante de ato infracional, ou determinada, por escrito e fundamentadamente, pelo juiz competente. Mesmo que a apreensão seja legal, incorrerá em ação criminosa aquele que não observar as formalidades legais exigidas para a validade da apreensão. Tipo subjetivo: este crime só é punido a título de dolo, que consiste na vontade consciente de privar a vítima, ou o sujeito passivo, de sua liberdade. Não se admite a forma culposa: ou existe a determinação escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente para a apreensão, ou está o adolescente em flagrante de ato infracional. Consumação e tentativa: consuma-se o crime no mesmo instante em que o sujeito passivo se vê privado de sua liberdade, com a apreensão. A tentativa é admissível, p. ex., quando o adolescente está sendo apreendido de forma ilegal e a apreensão é impedida por terceiros. Art. 231: Objetividade jurídica: o bem jurídico tutelado é a liberdade física e individual da criança e do adolescente (art. 5º, caput e inc. XV da CF). A presente norma penal incriminadora protege, também, o preceito constitucional, que determina que "a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e a família do preso ou às pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII, da CF, e art. 107 do ECA). Sujeito ativo: é o delegado de polícia, responsável pela apreensão da criança e do adolescente. Sujeito passivo: quem sofre a ação ilegal da autoridade policial é a criança ou adolescente que vêem desrespeitados seus direitos de comunicarem à sua família ou a outra pessoa e ao juiz competente a sua apreensão. Para que a apreensão seja legal e regular, deve a autoridade policial responsável comunicar, imediatamente, à autoridade judiciária competente (juiz da infância e da juventude) e a família do adolescente apreendido ou a outra pessoa por ele indicada. Tipo objetivo: a conduta típica do crime é "deixar a autoridade responsável... de fazer imediata comunicação... "Trata-se de crime omissivo próprio, onde o sujeito ativo "amolda a sua conduta à descrição legal por ter deixado de observar o mandamento proibitivo determinado pela norma. Tipo subjetivo: a falta de comunicação da apreensão e conduta punível só a título de dolo, ou seja, vontade consciente da autoridade policial em não fazer a comunicação obrigatória da apreensão do adolescente. Consumação e tentativa: como crime omissivo, sua consumação se realiza com a simples conduta negativa do sujeito ativo, independentemente da produção de qualquer resultado. Ao deixar de proceder à comunicação da apreensão, a autoridade policial realiza o tipo, consumando o delito, não admitindo a forma tentada. Art. 232 Objetividade jurídica: protege o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade da criança e do adolescente (arts. 15 a 18 do ECA). A ação infracional tipificada no art. 232 do ECA exige que entre os agentes passivos e ativos exista uma relação de subordinação, vez que a criança e adolescente deverão estar sob a autoridade, guarda ou vigilância do sujeito ativo do crime. A conduta penal descrita pode ser praticada sob as formas de "vexame" ou de "constrangimento". Será constrangedora a identificação de adolescente nos termos do art. 109; será vexatória a condução de adolescente em "camburão", na forma do art. 178. Mesmo sendo legal a apreensão do adolescente, não poderá ultrapassar os limites da lei, tornando-se vexatória e constrangedora, no que implica responsabilização da autoridade. Sujeito ativo: todo aquele que detém a criança ou adolescente: a) em razão de ser autoridade policial responsável por sua apreensão; b) quer seja o guardião legal ou de fato; c) aquele que tiver o múnus da vigilância sobre a criança e o adolescente (tutor). Sujeito passivo: são as crianças e adolescentes os que sofrem a ação vexatória e constrangedora do sujeito ativo. Tipo objetivo: o núcleo do tipo é "submeter" criança ou adolescente a "vexame" ou a "constrangimento". O sujeito, para praticar o crime, pode empregar violência, grave ameaça ou qualquer outro meio capaz de reduzir a resistência da vítima. É um crime material que exige o resultado: vexame ou constrangimento. Tipo subjetivo: o delito descrito no art. 232 do ECA guarda estreita relação com aquele tipificado no art. 146 do CP (constrangimento ilegal): só é punível a título de dolo, ou seja, praticado com vontade de causar o constrangimento e vexame. Consumação e tentativa: consuma-se o crime quando se verifica o vexame ou constrangimento. Pode ocorrer a forma, eventualmente, permanente: quando o adolescente constrangido pelo sujeito ativo, "permanece" durante período justificável realizando o comportamento por ele imposto. Sendo possível o fracionamento das fases de realização do crime, admite-se a tentativa, se a vítima não realizar o comportamento desejado pelo sujeito ativo por circunstâncias alheias à sua vontade. Art. 233: Foi revogado pelo art. 4º da Lei n.º 9.455/97, determinando, no contexto jurídico, a iniciativa de regulamentação do crime de tortura, evidenciado pela qualidade da vítima: criança ou adolescente. A CF (art. 5º, caput e inc. III) e o Código Penal (arts. 121-129) protegem a vida e a integridade física da pessoa humana e especialmente, da criança e do adolescente. Sob nova modalidade, a Constituição trata do crime de tortura como hediondo: "A lei considerará crimes inafanciáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins..." (art. 5º, XLIII, CF). Posteriormente a Lei n.º 8.072/90, regulamentou o dispositivo constitucional, dispondo a respeito de crimes hediondos. O Estatuto da Criança e Adolescente considerava a tortura como crime próprio, realizado nas formas de lesão corporal de natureza grave, gravíssima ou morte, embora não a definisse. A nova lei enumera o § 4º do art. 1º apenas uma majoração de pena quando a vítima é criança ou adolescente. Pelo dispositivo revogado do Estatuto, a pena mínima para o crime, com resultado de lesão leve, era de um a cinco anos de reclusão; por lesões consideradas graves, pena de reclusão de dois a oito anos; se lesão fosse gravíssima, a pena seria de reclusão de quatro a doze anos; se resultasse morte, a pena seria de quinze a trinta anos. Pela recente lei, o crime de tortura, com resultado morte, sofreu uma redução de pena, quando a vítima é criança ou adolescente. Agora, se verificada essa hipótese, o autor estará sujeito a uma pena de 21 anos e 4 meses. Se for agente público (um policial, por exemplo) a pena sobe para 26 anos e 8 meses. Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, tanto particular como funcionário público. Se praticado por agente público, a pena será agravada de um sexto a um terço. Sujeito passivo: são as crianças e adolescentes que sofrem aquelas ações tipificadas no art. 1º da Lei n.º 9.455/97. Tipo objetivo: a conduta criminosa é descrita por diversas ações representadas pelos verbos "constranger", "causar sofrimento físico ou mental", "provocar ação ou omissão de natureza criminosa", "submeter", deixar de agir quando é seu deverou de evitar o resultado. Consiste, pois, o crime de tortura em atingir, por ação ou omissão, a integridade física ou mental de criança ou adolescente. Tipo subjetivo: o crime é punível somente a título de dolo. Pela própria natureza do delito, que pressupõe que a vítima esteja à mercê do torturador ou imobilizada, não se pode falar em inobservância de vigilância necessária ou culpa. Quando o sujeito ativo pratica esse crime, está determinado por sua consciência a praticá-lo, e a efetivamente, lesar o objeto jurídico tutelado, ou seja, a integridade física e mental. Consumação e tentativa: consuma-se o crime de tortura quando o sujeito ativo ofende a integridade física da criança ou do adolescente, não necessitando, para a sua consumação do resultado morte. Tratando-se de crime material, que exige resultado, a tortura admite a forma tentada. Isso ocorrerá quando o sujeito, embora empregando meio de execução capaz de alcançar seu objetivo, não consegue atingir seu fim, por circunstâncias alheias à sua vontade. Art. 234: Objetividade jurídica: com essa proteção legal, o dispositivo estatutário tutela a liberdade física e a de locomoção da criança e do adolescente (arts. 15 a 18 do ECA, art. 5º, caput e inciso XV, CF). Sujeito ativo: a "autoridade competente" para ordenar a imediata liberação da criança e do adolescente, apreendidos ilegalmente, é representada pela "autoridade judiciária", pelo "promotor de justiça" e pelo "delegado de polícia", dependendo das situações apresentadas. Sujeito passivo: é a criança ou adolescente. Tipo objetivo: é representado pelo núcleo do tipo "deixar" de ordenar a imediata liberação da criança e do adolescente apreendidos ilegalmente, caracterizando uma conduta omissiva. Tipo subjetivo: o dolo do delito é a vontade de não liberar imediatamente a criança ou adolescente apreendidos ilegalmente. O tipo não prevê a forma culposa, vez que a ausência de comportamento deverá ser sempre motivo ou justificativa para caracterizar o crime. Consumação e tentativa: o crime consuma-se no momento em que a autoridade competente, conhecedora da ilegalidade da apreensão, deixa de liberar a criança ou o adolescente. O crime não admite tentativa, por tratar-se de conduta omissiva, que se perfaz com a simples conduta negativa do sujeito passivo. Art. 235: Objetividade jurídica: a lei estatutária, mais uma vez, tutela a liberdade física e de locomoção de adolescente privado de liberdade. Protege, também, os direitos individuais e processuais do adolescente apreendido em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (arts. 106 a 109 do ECA). Os prazos previstos no Estatuto são de: a) internação provisória (45 dias, arts. 108 e 183); b) reavaliação da internação (seis meses, art. 121, § 2º); c) período máximo de internação (três anos, art. 121, § 3º); d) liberação compulsória (21 anos, art. 121, § 5º); e) internação por descumprimento injustificável de medida anteriormente imposta (três meses, art. 121, § 1º); f) apresentação do adolescente apreendido pela autoridade policial ao Ministério Público (24 horas, art. 175, §§ 1º e 2º); g) transferência de adolescente internado provisoriamente em repartição policial para entidade de atendimento (cinco dias, art. 185, § 2º). Sujeito ativo: é todo aquele que não pratica os atos que deveria praticar, nos prazos fixados pela lei. Não se exige especialização do sujeito ativo do crime. Sujeito passivo: quem sofre a ação omissiva é o adolescente, que está privado de sua liberdade, quer num estabelecimento de internação (art. 90, VII), quer numa repartição policial (art. 185, § 2º). Tipo objetivo: definido pelo verbo "descumprir", o tipo é composto pelo elemento subjetivo ou normativo determinante do ato antijurídico (descumprir injustificadamente ou sem motivo). Tipo subjetivo: o crime é punível somente a título de dolo, vez que, apresentadas as razões (motivadas e justificadas) do retardamento não haverá crime. Consumação e tentativa: o crime consuma-se quando o prazo é descumprido injustificadamente. Verifica-se a ocorrência pela certidão aposta no processo, sendo para o juiz o termo de "conclusão" e, para as demais partes, o termo de "vista" ou o recebimento da "intimação". Não se admite a forma tentada pelo fato de constituir a conduta modo negativo de ação. Art. 236: Objetividade jurídica: protege a norma penal estatutária, a garantia d funcionamento regular de Justiça da Infância e da Juventude, sem impedimentos ou embaraços de quem quer que seja. Sujeito ativo: é qualquer pessoa que impeça, dificulte ou embarace a ação da autoridade judiciária, do membro do Ministério Público e do membro do Conselho Tutelar, no exercício de suas funções. Sujeito passivo: é a administração da Justiça da Infância e da Juventude e, indiretamente, a criança e o adolescente. Tipo objetivo: o núcleo do tipo é representado pelos verbos "impedir" ou "embaraçar". "Impedir" significa "impossibilitar a execução ou o prosseguimento de algum ato", "interromper" e "obstruir". Por embaraçar entende-se impedir, estorvar, tolher e complicar a ação de alguém. Trata-se de conduta com comportamento positivo, ou seja, o sujeito ativo pratica uma conduta com a finalidade de impedir ou impossibilitar a execução de atos das autoridades citadas pelo artigo. Tipo subjetivo: o crime é punido somente na forma dolosa, onde o agente demonstra a vontade firme e consciente direcionada para impedir que a Justiça da Infância e da Juventude realize ou execute seus atos (processuais ou administrativos). Consumação e tentativa: o crime consuma-se no instante em que se verifica o impedimento ou a obstrução da atividade judicial ou do Conselho Tutelar. Por ser crime material, que exige a produção de resultado, admite-se a forma tentada. Ocorrerá a tentativa quando o agente, utilizando todos os meios necessários para impedir ou embaraçar a atividade judicial ou do Conselho Tutelar, não consegue atingir sua finalidade, por circunstâncias alheias à sua vontade. Art. 237: Objetividade jurídica: protege-se, pela norma penal estatutária, a organização da família e, mais especificamente, os direitos quanto ao exercício do pátrio poder, da tutela e da curatela, como direito de vigilância e custódia sobre o filho, pupilo ou curatelado (art. 249, CP). Sujeito ativo: qualquer pessoa pode praticar o delito. Na lição de Mirabete, "exercendo o pai o pátrio poder juntamente com a mãe, só pessoa diversa dessas duas pode ser sujeito ativo de tal crime. Entretanto, se um deles, ou ambos, estiverem privados, definitiva ou temporariamente, do pátrio poder, poderão ser responsabilizados. O fato de ser o agente pai, mãe, tutor do menor ou curador do interdito não exime de pena, destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela ou curatela, com faz claro o art. 249, § 1º". Sujeito passivo: são sujeitos passivos do crime os pais, os tutores, os curadores e os guardiães (a guarda deve ser legal, autorizada pelo juiz e não simplesmente de fato). Tipo objetivo: a conduta típica é "subtrair". A retirada de criança ou adolescente da proteção de vigilância ou custódia de quem é responsável por ele configura o ilícito penal. A remoção de criança ou adolescente, de um lugar para outro, distante da vigilância de seus responsáveis, poderá ser efetuada com violência física ou moral. Tipo subjetivo: para a realização do crime exige-se a vontade do agente de subtrair ou retirar a criança ou adolescente da guarda de seu responsável com o fim de colocá-lo em família substituta. Exige-se, portanto, o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo específico. Não havendo o dolo específico, configura o delito do art. 249 do CP. Consumação e tentativa: a subtração ou retirada da criança ou adolescente é crime permanente, que se consuma contra a vontade do seu responsável, quando a criança ou adolescente é retirado da esfera de vigilância e proteção do responsável legal. Admite-se a tentativa, por sercrime que exige o resultado, que pode não ocorrer, por circunstância alheia à vontade do sujeito ativo. Art. 238: Objetividade jurídica: a norma penal estatutária protege a família e a regularidade do exercício do pátrio poder pelo tutor ou curador. Sujeito ativo: somente os pais ou tutores da criança ou adolescente podem ser agentes ativos do crime, tendo em vista que o tipo refere-se, exclusivamente, a "filho" ou "pupilo", expressões relacionadas a subordinação com pais e tutor respectivamente. O parágrafo único inclui qualquer pessoa que oferece ou efetiva pagamento ou recompensa como co-participante do crime. Sujeito passivo: os sujeitos passivos da ação criminosa são os filhos e os pupilos. Tipo objetivo: o crime prevê dois núcleos distintos: "prometer" a entrega de filho ou pupilo ou efetivar a entrega. Prometer e obrigar-se a fazer alguma coisa, que pode ser escrito ou verbalmente. O outro núcleo efetivar, significa tornar efetivo, realizar, efetuar. As ações prometer e efetuar vêm acompanhadas do elemento determinante do injusto: mediante paga ou recompensa. O parágrafo único do art. 238 traz outros núcleos, "oferecer" e "efetivar" o pagamento ou recompensa. O tipo penal quer atingir outras pessoas que não os pais biológicos. Alcança terceira pessoa interessada em obter a criança, que geralmente, é aquele que intermedia essa ação, incorre nas mesmas penas. Tipo subjetivo: trata o art. 238 de crime doloso, em que o elemento subjetivo é a vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas típicas: prometer ou efetivar a entrega de criança ou adolescente e oferecer ou efetivar o pagamento ou recompensa. Exige-se o dolo específico, ou seja, obter vantagem pecuniária com a promessa de efetiva entrega de criança ou adolescente a terceiro. Consumação e tentativa: de acordo com os núcleos de cada tipo determina-se o momento da realização do crime. Assim, na forma prometer, o crime é formal e consuma-se com a simples promessa, independente da recompensa recebida. A promessa pode ser escrito ou verbal; por escrito, consuma-se no momento da realização do documento que consubstancia a promessa de entrega de filho ou pupilo. Aqui, admite-se a tentativa, pois, após efetivado o documento, este pode não chegar ao conhecimento de terceiro, por circunstâncias alheias à sua vontade, como, por exemplo, a interceptação do documento. Na forma verbal de promessa de entrega de filho ou pupilo, consuma-se o delito após o proferimento de promessa. Sendo crime formal, que não exige a produção do resultado ou lesão do bem jurídico, apesar de ser a vontade do sujeito ativo, não se admite a tentativa nessa forma. A consumação do crime tendo terceiro como intermediário de pai ou tutor, que oferece ou efetiva o pagamento ou recompensa, verifica-se da seguinte forma: se a oferta de pagamento for escrita, consuma-se com a realização do documento. E, por ser crime que exige resultado e pode ser fracionado admite-se tentativa. Na forma de oferta verbal, consuma-se o delito após pronunciado o oferecimento. Não se admite a tentativa, por ser crime formal. Quando há efetiva entrega do pagamento ou recompensa consuma-se o delito. Admite-se a tentativa quando o agente, após utilizar os meios executórios necessários para a realização do tipo, não atinge seu fim, por circunstâncias alheias à sua vontade. Art. 239: Objetividade jurídica: o objetivo da norma é, justamente, evitar que crianças ou adolescentes sejam enviados ao exterior em desrespeito às normas brasileiras. Sujeito ativo: é todo aquele que promove ou auxilia a efetivação de ato destinado ao envio da criança ou adolescente para o exterior sem atenção às normas vigentes no país, com a finalidade de obter lucro. Sujeito passivo: a vítima desse crime é toda criança ou adolescente que é enviado para o exterior. Tipo objetivo: é representado pelos verbos "promover" ou "auxiliar". "Promover" está colocado no sentido de fazer, de realizar algum ato, sem observância das normas específicas, com a finalidade de enviar para o exterior criança ou adolescente, visando a lucro pecuniário. Também, na forma auxiliar, significando ajudar ou prestar auxílio na realização do ato irregular. Tipo subjetivo: é caracterizado pela vontade de, irregularmente, enviar criança ou adolescente para o exterior com ou sem obtenção de lucro pecuniário. Quando o crime se consumar mediante recebimento de dinheiro, configura-se o dolo específico. Consumação e tentativa: tanto na ação de promover quanto na de auxiliar, o crime consuma-se com verificação do resultado, ou seja, com o efetivo envio da criança ou adolescente para o exterior. Admite-se a tentativa, tendo em vista que a conduta reclama um resultado, que só não se verifica por circunstâncias alheias à vontade do agente. Art. 240: Objetividade jurídica: a norma tutela o direito à liberdade, ao respeito, à dignidade da criança e do adolescente. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente (art. 17). O direito à dignidade da criança ou adolescente refere-se à proteção contra qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor (art. 18). A norma penal estatutária protege, também, a liberdade sexual ou a inviolabilidade carnal da criança ou adolescente. Sujeito ativo: o sujeito ativo do crime é o "produtor" ou "diretor" de peça teatral ou cinematográfica que exibe cenas de sexo explícito ou pornográfica com crianças ou adolescentes. Também é sujeito ativo do crime aquela pessoa que contracena com criança ou adolescente em peças teatrais ou cinematográficas de sexo explícito ou pornográficas. Sujeito passivo: é a criança ou o adolescente utilizados, pelo produtor, diretor ou ator contracenante, em cenas de sexo explícito ou pornográficas. Tipo objetivo: o núcleo do tipo é caracterizado pelos verbos "produzir", que significa "elaborar", "fazer"; por "dirigir", significando "comandar" ou "administrar"; e por "contracenar", no sentido de "representar" e "interpretar". As condutas, representadas pelos verbos citados, são positivas e exigem a produção do resultado. Tipo subjetivo: o crime é punível somente a título de dolo, caracterizado pela vontade consciente do produtor, do diretor e da pessoa que contracena com criança ou adolescente de realizar as cenas de sexo explícito ou pornográficas. Exige-se o dolo específico, caracterizado pelo lucro pecuniário. Consumação e tentativa: como crime material que é, consuma-se com a produção e a realização das cenas de sexo explícito ou pornográficas. Admite-se a tentativa, vez que a ação criminosa do sujeito ativo poderá ser interpretada por circunstâncias alheias à sua vontade. Art. 241: Objetividade jurídica: tutela-se o direito à dignidade e ao respeito à criança e ao adolescente. A antijuridicidade prevista no art. 241 ofende a sensibilidade da criança e do adolescente, com pessoas em peculiar condição de desenvolvimento. Como forma genérica, o objeto jurídico da norma incriminadora é o pudor e a moralidade públicos, considerados enquanto analisados o comportamento social de cada indivíduo do grupo social. Sujeito ativo: o tipo penal não exige qualidade especial do agente: qualquer pessoa que fotografe ou publique cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança, pode ser sujeito ativo do crime. Sujeito passivo: são as crianças e os adolescentes, em primeiro lugar, as vítimas da exploração publicitária. De modo geral, toda a coletividade interessada na preservação da moralidade sexual pode ser considerada vítima do crime. Tipo objetivo: o fato do criminoso pelo ato de "fotografar" ou "publicar" cena de sexo explícito que envolva criança ou adolescente. Tipo subjetivo: o elemento subjetivo do crime é o dolo, é a vontade de praticar a ação descrita na lei: fotografar ou publicar cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente. Consumação e tentativa: a consumação do delito ocorre com a realização de qualquer dascondutas descritas no tipo. Na modalidade de "fotografar" não é necessário, para sua configuração, que alguém tenha acesso à fotografia. Basta que seja tirada e revelada. O mesmo não ocorre na forma de "publicar", que necessita da publicidade da fotografia, mesmo que venha a ser conhecida apenas por uma pessoa. Art. 242: Objetividade jurídica: o legislador estatutário visa a proteger, com a norma penal, a incolumidade física da criança e do adolescente contra os diversos perigos causados à saúde ou a vida através de armas, munições ou explosivos. Sujeito ativo: qualquer pessoa imputável que "venda", "forneça", ainda que gratuitamente, ou "entregue", de qualquer forma, arma, munição ou explosivo à criança ou adolescente. Não se exige qualidade especial do sujeito ativo. Sujeito passivo: é a criança e o adolescente titulares da proteção integral. Tipo objetivo: o tipo constante do art. 242 é misto alternativo, contendo várias modalidades de conduta: "vender", "fornecer" e "entregar". A pratica de qualquer das condutas caracteriza a ação criminosa. Por vender entende-se a troca do objeto por dinheiro ou negociar; fornecer significa prover de, abastecer; entregar, no sentido de passar as mãos ou à posse de alguém. O objeto material do crime constitui-se de armas, munição ou explosivo. Por arma entende-se o instrumento de ataque ou de defesa de qualquer objeto que sirva para esses fins. A arma, a que se refere o citado artigo, deve ser entendida como a "arma de fogo", que tenha poder de ofensa. A arma de brinquedo, de coleção ou em desuso, que não oferece perigo, não se inclui na tipificação ilícita. A munição será o cartucho, a bala, a pólvora, o chumbo, a bomba, a cápsula e toda matéria que se destine a carga e disparo da arma. Tipo subjetivo: constitui-se o dolo pela vontade de concretizar uma ou mais condutas típicas. Consumação e tentativa: consuma-se o crime no momento em que o agente pratica uma das condutas: vender, fornecer ou entregar. É considerado crime de perigo abstrato, que não necessita de comprovação do risco, visto que a lei o presume. É possível a tentativa, uma vez que ali fraciona a conduta o agente, que pode ser interrompida por circunstâncias alheias à sua vontade. A Lei n.º 9.437/97, que criminalizou o porte de arma dispõe no art. 10 as hipóteses incriminadoras. Art. 243: Objetividade jurídica: protege-se à saúde e a incolumidade física ou psíquica da criança e do adolescente dos prejuízos a eles causados pelas substâncias entorpecentes. Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa imputável que venda, forneça, ministre ou entregue à criança ou ao adolescente produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica. Sujeito passivo: é a criança e o adolescente, sujeitos de especial proteção legal, exposto a perigo pela prática de uma das condutas típicas. Tipo objetivo: são várias as modalidades da conduta criminosa, representada pelos verbos vender, fornecer, ministrar ou entregar. Trata-se de tipo anormal, pois contém elemento normativo do injusto "sem justa causa", que são aqueles são "aqueles para os quais não basta o simples emprego da capacidade cognoscitiva, mas cujo sentido tem de ser apreendido através de particular apreciação por parte do juiz. Será, também, delito subsidiário quando der lugar a outro de natureza mais grave, como o tráfico ilícito de entorpecentes (lei n.º 6368/76). Tipo subjetivo: é o dolo genérico, em qualquer das modalidades típicas. É a vontade livre e consciente de praticar uma das ações previstas no tipo, sendo o agente conhecedor de que a substância entorpecente causa dependência física ou psíquica e o faz em desacordo com a determinação legal. Consumação e tentativa: consuma-se o delito com a prática de uma das ações previstas no tipo: vender, fornecer, ministrar ou entregar. A tentativa do crime é admitida, vez que se trata de crime material, dependente de resultado, que só não será verificado por circunstâncias alheias à sua vontade. Art. 244: Objetividade jurídica: protege-se a saúde e a incolumidade física da criança e do adolescente que se vêem expostos a perigo pelas conseqüências causadas pelos fogos de estampido ou de artifício. Sujeito ativo: é qualquer pessoa imputável que pratique uma das condutas previstas no tipo: vender, fornecer ou entregar. Não é crime próprio, cuja ação é privativa de pessoa com qualidade especial, mas crime que qualquer pessoa pode praticar. Sujeito passivo: é a criança ou adolescente que sofre a conduta ilícita do agente. Tipo objetivo: trata-se de crime de perigo, que se concretiza com a simples ação de vender, fornecer ou entregar fogos de estampido ou de artifício independentemente de possível dano que venha a ocorrer. Tipo subjetivo: é o dolo genérico, caracterizado pela vontade livre e consciente do agente de praticar qualquer das condutas enunciadas no tipo. É indispensável, pois, que o sujeito ativo tenha consciência do perigo que pode ser causado pelos fogos de artifício ou de estampido. Consumação e tentativa: o delito consuma-se com a prática de uma das condutas previstas no tipo. Por ser crime de perigo, não é necessário que ocorra o resultado, bastando a ocorrência da possibilidade de perigo. A tentativa é possível, vez que a conduta do agente pode ser fracionada, podendo ser interrompida por circunstâncias alheias à sua vontade. Art. 244-A: Há que se ressaltar ainda a inserção do art. 244-A, realizada pelo advento da Lei n.º 9.975/2000, sendo incorporada no texto da Lei n.º 8.069/90 (ECA), que diz constituir crime "submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2º do ECA, à prostituição ou à exposição sexual", tendo sido imputada pena de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. "Submeter" significa "reduzir à obediência, à dependência; subjugar; dominar; tornar objeto de, subordinar; sujeitar; entregar". No § 1º do citado artigo diz que incorrerá nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifica a submissão de criança ou adolescente às práticas referidas no caput do artigo. E no § 2º afirma constituir efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e funcionamento do estabelecimento. Dessa forma, a disposição deste artigo vem suprir uma lacuna tão decantada pela doutrina que no crime de corrupção de menores descrito no art. 218 do Código Penal, em que o terceiro que assistisse a prática de ato libidinoso de menor de quatorze anos ficaria impune, já que só se poderia apenar, in casu, o que praticasse pela presunção de violência. 17. ELEMENTO SUBJET IVO Apenas os crimes elencados no artigo 228 e 229 do E.C.A. admitem a modalidade culposa. Eles possuem como elemento subjetivo o dolo ou a culpa. Estabelecendo pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) a nos se o crime for doloso, ou seja, se houver a vontade deliberada de descumprir a norma e pena de detenção de 2 (dois) a 6 (seis) meses ou multa se o crime e culposo. O crime culposo ocorrerá se por ventura o agente agir em desacordo com as normas por imprudência, negligência ou imperícia. Conforme o texto, as penas cominadas não podem ser cumuladas, visto que são alternativas. E recomendável que se aplique apenas a multa àqueles que não são reincidentes. Os demais crimes dispostos nos artigos 230 a 244 têm como elemento subjetivo somente o dolo, não se admitindo em hipótese alguma a culpa. É importante ressaltar que as condutas descritas nos artigos 237, 238 e 239 é necessário estar presente o dolo específico. No art. 237 para se cometer o delito é preciso que se configure o dolo específico, ou seja, que a subtração tenha o fim de colocar o menor em lar substituto. O delito do art. 238 para se configurar, exige o dolo específico, que é a vantagem pecuniária. O dolo específico necessário no artigo 239 se consubstancia na vontade de obter lucro e na inobservância das formalidades legais. 17.1. A CULPA NOS CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS Análise razoavelmente complexarefere-se à previsão expressa de forma culposa para os delitos dos artigos 228 e 229 do Estatuto da Criança e do Adolescente. É que tais artigos tratam-se de crimes omissivos próprios. Tais delitos, conforme salientou Heleno Fragoso, são delitos de simples desobediência, pois a omissão integra o tipo e basta o simples omitir-se para que a conduta se adeque ao tatbestand dos mencionados delitos, considerando-se que se trata de crime fechado. O parágrafo único dos referidos delitos prevê a modalidade culposa das condutas omissivas, ou seja, delega ao intérprete a análise frente ao caso concreto da efetiva omissão do dever objetivo de cuidado a todos imposto pela legislação. Assim, o legislador admitiu crime omissivo próprio na forma culposa, mesmo que a estrutura típica do primeiro, fechada por excelência, não permitiria nenhuma valoração da conduta praticada pelo agente, como acontece com o delito culposo. Lado outro, não se pode desconhecer que a forma culposa somente foi prevista para os delitos cujos bens jurídicos tutelados apresentam suma importância no elenco dos bens da vida protegidos pelo direito penal, como, por exemplo, a própria vida, no crime de homicídio. Neste, o resultado advindo com a conduta que fere o dever objetivo de cuidado, por si só, justifica a previsão expressa da modalidade culposa, o que não ocorre com os delitos 228 e 229. Focando-se em uma discussão acadêmica, uma vez que na prática, frente ao fato, a valoração e o exame do conjunto probatório tornam difícil a constatação e conclusão do elemento subjetivo com o objetivo de tipificação do delito. Portanto, torna-se complexo se detectar se o dirigente de estabelecimento, na hipótese do artigo 228, deixou de manter o registro, tendo vontade e consciência desta omissão, dirigido finalisticamente à mesma ou porque foi desidioso e esqueceu-se de fazê-lo. A doutrina quedou-se inerte diante da inovação trazida pelo Estatuto. Impõe-se questionar, desta forma, se a elaboração do tipo omissivo próprio, pela sua natureza, apresenta incompatibilidade com relação à previsão da modalidade culposa. Portanto, em tese, não há barreira para a existência da modalidade culposa no que respeita aos delitos omissivos próprios, exigindo análise, porém, a conclusão na última parte da lição acima comentada no sentido de que "Seria, no entanto, perfeitamente concebível a previsão de tais crimes na forma culposa, com a violação do cuidado objetivo exigível na realização da ação ordenada, em qualquer de suas etapas”. É que por ser delito omissivo próprio crime unissubsistente, o que torna impossível o fracionamento da conduta em ações distintas, complexo é se visualizar uma ação que violasse o dever de cuidado exigível em uma etapa diversa da própria omissão exigida. Na prática, por exemplo, ou o médico deixa, por mero esquecimento, de realizar os exames referidos no artigo 10 do Estatuto e comete o delito previsto no artigo 229, parágrafo único, ou os realiza, e o fato é atípico. Não há a possibilidade de se destacar as ações ou atos que compõem o simples omitir-se. Por isso, não se admite a tentativa nestas espécies de delito. 17.2. CONCURSO DE AGENTES E OS CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS DOLOSOS E CULPOSOS Questão que merece discussão é no que diz respeito ao concurso de agentes nos delitos omissivos próprios, abrangendo aí os artigos 228 e parágrafo único, 229 e parágrafo único, 231, 234 e 235 do Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, a análise se é possível a co-autoria em delitos dessa natureza. A conclusão lógica a que se chega é que como se trata de delito omissivo próprio doloso, não é possível em razão da impossibilidade de parceria nas ações respectivas para a tipificação da co-autoria, isto é, o não agir não permite cooperação. Popr exemplo, dois médicos, ao fazerem o parto de uma cliente, deixam, consciente e voluntariamente, de proceder à realização dos exames a que estão obrigados por força do artigo 10. Os dois têm o dever de agir e se omitem, respondendo cada qual pelo delito do artigo 229 separadamente. Cada um é autor do crime, havendo, portanto, dois crimes distintos. Há que se destacar que, como se trata de obrigação solidária, basta que um só médico realize o exame para que o outro esteja desobrigado de realizá-lo. Dessa forma, se quem omite não tem o dever específico de agir, por exemplo, um médico residente sem a formação técnica para a realização de tais exames, não pode ser autor do ilícito, pois que a ele não é exigida a realização dos exames, mas pode praticá-lo como partícipe do médico que tinha de realizar o exame e se omitiu. A participação somente pode ocorrer mediante comportamento positivo do médico residente ao instigar ou induzir (participação moral) o médico a não realizar os exames. Se ele se omite, não pode ser autor do ilícito, pois não tem o dever de agir. Pode, entretanto, instigar o médico a omitir-se e caso isto ocorra, comete o médico o crime na posição de autor (realiza a conduta principal) e o residente é seu partícipe (realiza conduta acessória). Caso o médico se omita contando com a concordância ou mera passividade dele, desde que não induzido ou instigado por este, somente responderá o médico, pois não pode haver participação por omissão em delito omissivo. A questão torna-se mais complexa ao analisarmos os delitos omissivos próprios na forma culposa. Nos crimes culposos, não se admite participação, uma vez que qualquer conduta que viole o dever de cautela é considerada principal, pertencendo à própria fase da execução, e, assim, qualquer um que aja descuidadamente é considerado autor. Por outro lado, os crimes omissivos próprios dolosos não admitem, como acima disposto, co-autoria. Assim, conclui-se pela impossibilidade de haver co-autoria ou mesmo participação quando se tratar de crime omissivo próprio culposo. 18. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A consumação do crime se dá quando o tipo está inteiramente realizado, ou seja, quando a conduta do agente alcança o fato descrito na lei. A tentativa por sua vez consiste, a realização incompleta do crime. Há uma ação tipificada mas esta não chega à consumação total do delito. A consumação dos crimes previstos nos artigos 228, 229, 231 se dá no local e no momento em que o sujeito ativo doeria auriga, mas não o fez. No artigo 230, que envolve a privação da liberdade, a consumação se prolonga no tempo em que o agente manter aprendido o menor. Nos crimes de submissão à vexame ou constrangimento e de tortura inscritos nos artigos. 232 e 233 a consumação ocorre com a prática do evento. Sendo que as qualificadoras do art. 233, § 1º, 2º e 3º consumam-se no momento em que estiver conscientizado o resultado acrescido ao tipo fundamental. No art. 235 a consumação ocorre no término do prazo fixado na legislação. A consumação do delito descrito no art. 236 para ocorrer basta que a conduta do agente cause transtorno ao desempenho das autoridades referidas, dentro das funções previstas no Estatuto. Para a consumação do crime de subtração do menor de seu guardião (art. 237) ocorrer é necessário que o fim seja de colocar o menor em criar substituto. Os artigos 238 e 239 também exigem um fim específico. O momento consumativo do crime previsto no art. 240 será o da frenagem ou até dos ensaios, em caso do peça de teatro. Não sendo necessária a exibição do espetáculo. No art. 241, basta que o agente fotografe ou então publique, e que a foto seja de sexo explícito ou pornográfica para se configurar o delito. Nos artigos 242, 243 e 244 a consumação ocorre com venda, fornecimento ou entrega, de qualquer forma, dos produtos descritos nos tipos, não sendo. Necessário que o menor faça uso dos produtos. A tentativa não é prevista e admitida nas condutas de modalidade culposa. No entanto, as outras figuras típicas são passíveis de crime tentando. 19. FORMAS QUALIFICADAS O único tipo penal do Estatuto criança e do Adolescente que traz figuras qualificadoras é o do art. 233 que diz respeito a tortura.. estipulando sem seus três parágrafosas circunstâncias qualificadoras do crime inscrito no “caput” e aumentando a pena gradativamente de acordo com o resultado causado pela tortura. Os outros crimes previstos no ECA apresentam-se apenas como tipo básico, sem qualquer outra circunstância que aumente ou diminua a gravidade. No entanto, existem inúmeros crimes tipificados no Código Penal que tomam a forma qualificada quando o sujeito passivo tiver a especial qualidade ser criança ou adolescente. Assim, podemos elencar: Atentado violento ao pudor - Art. 163. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: Pena – reclusão, de quatro a dez anos. Forma qualificada pelo resultado - Art. 164. Nos casos dos artigos 162 e 163, se resulta: I - lesão corporal grave: Pena – reclusão, de oito a doze anos. II - Se resulta lesão corporal gravíssima: Pena – reclusão, de dez a quinze anos. III - morte: Pena – reclusão, de doze a vinte anos. Aumento de pena - Aumenta-se a pena, nos casos dos artigos 161, 162 e 163: I - de metade, se: a) a vítima é maior de quatorze e menor de dezoito anos; b) o agente é ascendente ou descendente, padrasto, madrasta, irmão, tutor, curador, empregador ou, por qualquer título, tem autoridade sobre a vítima; c) o crime é cometido por quem se aproveita do fato de a vítima estar presa, internada em estabelecimento hospitalar ou sob sua guarda ou custódia. II - de dois terços, se o crime é cometido por duas ou mais pessoas. Violação sexual de menor ou incapaz - Art. 166. Praticar conjunção carnal com menor de quatorze anos, ou pessoa alienada, portadora de deficiência mental ou impossibilitada por qualquer outra causa de oferecer resistência: Pena – reclusão, de oito a doze anos. Abuso sexual de menor ou incapaz - Art. 167. Praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal com menor de quatorze anos, ou pessoa alienada, portadora de deficiência mental ou impossibilitada por qualquer outra causa de oferecer resistência: Pena – reclusão, de quatro a doze anos. Forma qualificada pelo resultado - Nos casos dos arts. 166 e 167, se resulta: I - lesão corporal grave: Pena – reclusão, de dez a quatorze anos. II - Se resulta lesão corporal gravíssima: Pena – reclusão, de doze a dezoito anos. III - morte: Pena – reclusão, de quatorze a vinte e dois anos. Aumento de pena - Aumenta-se a pena, nos casos dos artigos 166, 167 e 168: I - de metade, se: a) o agente é ascendente ou descendente, padrasto, madrasta, irmão, tutor, curador, empregador ou, por qualquer título, tenha autoridade sobre a vítima; b) o crime é cometido por quem se aproveita do fato de estar a vítima internada em estabelecimento adequado a menores ou hospitalar, ou sob sua guarda ou custódia; c) o crime é cometido com violência ou grave ameaça. II - do dobro, se o crime é cometido por duas ou mais pessoas. Satisfação da lascívia própria - Art. 170. Induzir, mediante fraude, ameaça, promessa de benefício, casamento ou união estável, pessoa maior de quatorze e menor de dezoito anos a satisfazer a lascívia do agente: Pena – reclusão, de um a quatro anos. Ofensa ao pudor de menor - Art. 171. Praticar na presença de menor de quatorze anos ato de libidinagem, ou induzi-lo a presenciar, para o fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena – detenção, de um a três anos. Assédio sexual - Art. 173. Assediar alguém, exigindo, direta ou indiretamente, prestação de favor de natureza sexual, como condição para criar ou conservar direito ou para atender à pretensão da vítima, prevalecendo-se do cargo, ministério, profissão ou qualquer outra situação de superioridade: Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa. Lenocínio - Art. 176. Organizar, dirigir, controlar ou tirar proveito da prostituição alheia; recrutar pessoas para encaminhá-las à prostituição; facilitá-la ou impedir que alguém a abandone: Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Tráfico de menores - Art. 153. Promover, facilitar ou intermediar o envio de criança ou adolescente para o exterior, sem observância das formalidades legais ou com o fim de lucro. Pena – reclusão, de quatro a oito anos, e multa. Aumento de pena - Aumenta-se a pena até o dobro, nos crimes definidos neste Capítulo, sem prejuízo da pena correspondente à violência, se: I - a vítima é menor de dezoito anos ou incapaz de consentir; (...) Pornografia que envolva criança ou adolescente - Art. 182. Fotografar, filmar, divulgar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica que envolva criança ou adolescente: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. De acordo com o art. 183, incorre na mesma pena quem: I - produz, filma, divulga ou dirige representação teatral, circense, televisiva ou cinematográfica que se utilize de criança ou adolescente em cena de sexo explícito ou pornográfica; II - nas circunstâncias referidas no inciso anterior, contracena com criança ou adolescente. Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Ação pública incondicionada. Julgamento pelo Tribunal do Júri. 20. AGRAVANTES Dispões o art. 226 do Estatuto que: Aplicam-se aos crimes definidos nesta Lei as normas da Parte Geral do Código Penal e, quanto ao processo, as pertinentes ao código de Processo Penal. Logo, as circunstâncias agravantes para os crimes praticados contra a criança e o adolescente serão as mesmas elencadas no Código Penal em seus artigos 61 e 62. 21. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA A prescrição é a perda do direito de punir do estado do Estado, pelo decurso de tempo. Justifica-se o instituto pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido que leva ao esquecimento do delito e a superação do alarma social causada pela infração penal. além disso, sanção perde sua finalidade quando o infrator não reincide e se readapta à vida social. Ocorrido o crime, o Estado faz nascer a pretensão de punir o autor do fato criminoso, esta pretensão no entanto deve ser exercitada dentro de um lapso temporal, que segundo o legislador será o máximo cominado em abstrato da pena privativa de liberdade. Ocorrendo a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, são totalmente apagados todos os seus efeitos, tal como se jamais tivesse sido praticado. Não pode confundir a prescrição, em que o direito de punir é diretamente atingido o direito de ação e, indiretamente, o direito de punir do Estado. A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretado de ofício de a requerimento da parte. Os prazos para prescrição da pretensão punitiva segue-se a regra do art. 10º, caput, do Código Penal, antes de transitar em julgado a sentença penal, e o art. 107 e seguintes do Código Penal. A prescrição interrompe seu prazo pelas causas previstas no art. 117, que serão: pelo recebimento da denúncia, pela pronúncia, pela sentença condenatória irrecorrível, pelo início ou continuação do cumprimento da seria e pela reincidência. De qualquer forma, o tema da possibilidade da prescrição da medida sócio-educativa é controvertido e gerado discussões. Principalmente porque não tratou a Lei nº 8.069/90 especificamente sobre o assunto, determinando apenas que se apliquem subsidiariamente as normas processuais gerais em vigor (art. 152), omitindo-se no tocante à norma substantiva. O instituto da prescrição visa regulamentar as relações jurídicas em face do transcurso do tempo, visto que o indivíduo não deve ficar indefinidamente ao alvedrio da persecução penal estatal. Pressuposto lógico da prescrição é a imposição de pena, visto que ou se extingue a pretensão punitiva do Estado ou a pretensão executória, regulando-se ambas pela sanção (in abstracto ou in concreto). [5: NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Impossibilidade de prescrição da medida sócio-educativa: solução jurídica. FÓRUM JURÍDICO. Disponível em: http://www.wkve.com.br/forumjuridico/artigo4.htm,dia 19/08/2003.] A norma penal é composta de dois comandos: um relativo à conduta coibida, e outro referente à resposta pelo não cumprimento da regra primordial. E este último tem dois objetivos distintos, visto que modernamente se privilegia a imposição da pena visando-se a recuperação social do criminoso, embora o sentido retributivo da coerção, ou substituição da vingança privada, não esteja de modo nenhum esquecido, mas sem o valor preponderante lhe dado pelas civilizações passadas. Ocorre que a medida sócio-educativa se diferencia da pena justamente por visar intrinsecamente à recuperação social do infrator. A Lei nº 8.069/90, reflexo das convenções internacionais chanceladas pela ONU, trouxe como princípio embasador a imposição de sanção não como castigo, mas como instrumento de reabilitação do ofensor, posto que o adolescente é considerado pessoa em formação e tratado legalmente com tal prerrogativa restauradora (muito embora toda norma sancionatória tenha caráter retributivo, mesmo que mitigado). Assim, além da possibilidade de aplicação de medidas de proteção, segundo o art. 112 do ECA., o menor infrator se sujeita às medidas de advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade ou internação em estabelecimento educacional, sendo que somente esta última envolve efetiva e permanente privação de liberdade, e só deve ser aplicada em caráter excepcional (art. 121). Daí o entendimento correto de que tais medidas não se sujeitam à prescrição, dada a distância ontológica das penas de natureza criminal. O Egrégio Tribunal de Justiça Mineiro, em várias oportunidades, encampou este princípio: "As medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente têm natureza jurídica distinta das penas restritivas de direitos. Tais medidas visam a proteção e reeducação do menor, e não se sujeitam às disposições penais relativas à prescrição." [6: NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Op. cit. ] As medidas sócio-educativas somente se aplicam aos adolescentes, considerados os que têm de doze a dezoito anos de idade (art. 2º). O menor que praticasse latrocínio com doze anos de idade, cuja pena mínima é de vinte anos de reclusão, teria o ato infracional prescrito em dez anos, aplicando-se o art. 109, I, combinado com o art. 115, ambos da Legislação Aflitiva. Assim, aos vinte e dois anos estaria livre da persecução penal, muito embora o ECA. se aplique até aos indivíduos com vinte e um anos de idade, o que é evidente contra-senso. Até por tais circunstâncias práticas, inviabiliza-se a aplicação da prescrição à medida sócio-educativa. Mas isso não significa que o menor se encontra subordinado indefinidamente ao processo por ato infracional ou ao cumprimento da medida aplicada. As regras da sanção mais grave, de internação em estabelecimento educacional, são aplicáveis às demais medidas. Determina o art. 121, § 3º, que o período máximo de internação é de três anos, devendo após seu transcurso ser o infrator liberado e colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida, sendo compulsória sua liberdade aos 21 anos de idade (§ 5º). Temos pois dois princípios: prazo máximo de internação por três anos e liberação compulsória aos 21 anos. Analisando-se tal dispositivo em consonância com o art. 2º, parágrafo único, que estipula a aplicação excepcional do Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade, conclui-se que a Lei nº 8.069/90 prevê um termo final, para a submissão do adolescente infrator às suas regras. Portando, verificando-se a prática de ato infracional, o ofensor poderá ser processado e submetido à medida sócio-educativa, até que complete vinte e um anos. Tal princípio se aplica tanto à pretensão punitiva quanto à pretensão executória do Estado, na falta de excepcionalidade. Tema interessante é a análise da natureza jurídica do termo final para aplicação da medida sócio-educativa. Não sendo norma prescricional, poder-se-ia aplicar as normas da decadência? Conceitua José Frederico Marques o instituto como a perda do direito de ação do ofendido em face do decurso do tempo. [7: NASCIMENTO, Adilson de Oliveira. Op. cit.] Advém daí a primeira dificuldade, visto que o Estado perde o direito de exercer a persecução penal, mesmo após iniciado o procedimento ou o cumprimento da medida sócio-educativa. Mesmo adimplido o direito, cessam seus efeitos completados os vinte e um anos de idade pelo submetido. Apesar de tal dissociação intransponível, o termo final guarda similaridade com a decadência por ter prazo certo, não se interrompendo ou suspendendo. Observa-se pois que não mantém consonância com nenhuma causa extintiva de punibilidade da legislação penal, tendo pois natureza jurídica sui generis. Uma causa extintiva supralegal da medida sócio-educativa, aplicável especificamente ao infrator de 18/21 anos, seria a imposição de pena privativa de liberdade. Suponhamos o caso de um menor ao qual se aplicou a medida de internação, e após completar 18 anos, pratica crime e é condenado à pena de reclusão, qualquer que seja o quantum. A execução das duas sanções seria incongruente, visto que a pena criminal representa uma plus em relação ao minus da medida sócio-educativa, face a concepção filosófica/jurídica de ambas. A solução seria a extinção da medida, submetendo-se o condenado à pena criminal imposta. Conclui-se que as medidas sócio-educativas não se confundem com as penas criminais, por terem natureza filosófica e jurídica distintas, visto que visam à recuperação social do infrator, e não sua punição. Não se pode pois aplicar-se-lhes as normas da prescrição, por impedimentos jurídicos e práticos. A extinção dos procedimentos e das referidas medidas verifica-se completada a maioridade civil, ou com a imposição de pena privativa de liberdade do infrator em maioridade penal. 22. DO PROCESSO LEGAL A constituição vigente prevê que ninguém será privado da sua liberdade sem o devido processo legal (Constituição Federal, art. 5, LIV), o que também é repetido pelo Estatuto (art.110). O processo legal compreende a respeito aos direitos constitucionais que foram votados para serem devidamente observado sob pena de nulidade do processo tais como: o princípio do juiz natural, pois não haverá juízo de exceção e assegurado aos presos a respeito e a integridade física e moral, aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa como os meios de recurso a eles inerentes, ninguém será considerado culpado até o transito e em julgado de sentença penal condenatória, além destes que estão a exigir o devido respeito. Os direitos assegurados os bens da vida (liberdade, segurança, propriedade, igualdade etc.); as garantias são meios judiciais que a constituição assegura ao indivíduo e a coletividade para proteção de seus direitos, (processo legal, mandado de segura, habeas corpus, ação popular, mandado de injunção etc.) Entre as garantias asseguradas os adolescente, alem das normas, se encontra o pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediamente citação de meio equivalente, que é única conseqüência do processo legal. Citação: garantia constitucional e processual. Igualdade: na reação processual é decorrente do princípio do contraditória e da ampla defesa. Se o adolescente está sujeito ao processo lega, faz jus a defesa técnica do advogado, constituído ou dativo, mas imprescindível à sua defesa, o qual será intimado para todos os atos pessoalmente ou por publicação oficial, respeitando o segredo de justiça (Estatuto art. 106). O Estatuto procura relacionar os direitos da criança e adolescente, bem como disciplinar também seus deveres para com a sociedade, apreendendo desde cedo a respeitar as leis existentes, sob pena de serem também responsabilizados, principalmente o adolescente, que já está em idade de avaliar sua conduta, pois muitos estão cursando faculdade, acabou-se assim com o paternalismo sempre existentede que o jovem não pode ser punido por seus atos infracionais, quando se sabe que ele tem discernimento e capacidade para agir livremente, e, portanto, responder e suportar medidas sócio-educativas. No entanto, ficaram também assegurados ao adolescente todas as garantias do processo legal, do contraditório, da amplitude de defesa, com a ressalva ainda de que a internação só ocorrerá em caso de comprovada gravidade e repercussão social. E ainda de acordo com o C. P. C. o advogado tem direito de examinar em cartório, os autos de qualquer processo (art. 40,I), de requerer como procurador vistas dos autos de qualquer processo (art. 40, I); de requerer como procurador, vista dos autos, (art. 40,II); de retirar os autos do cartório, sempre que lhe competir falar neles. Dispõe, ainda, o art. 179 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que apresentado a adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à Vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência de relatório policial, devidamente autenticados pelo cartório judicial e com informações sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, a de seus pais ou responsável, vítima e testemunha. No caso de auto de apreensão em flagrante, o representante do Ministério Público já tua elementos para oferecer a representação, conceder remissão ou requerer arquivamento, não havendo necessidade de ouvir novamente as pessoas que já foram ouvidas, pois, qualquer medida que tomar deverá ser homologada de não pela autoridade jurídica competente. Assim em caso de apreensão em flagrante, a oitiva do adolescente e seus pais ou responsável poderá ser sumária e verbal, consignando-se o ocorrido em termo a ser lavado, com comprovante de sua atuação e do destino dado ao adolescente nessa fase. Se o adolescente for apresentado com boletim de ocorrência, o que deverá ser a regra, o representante do Ministério Público, tomará suas declarações bem como a de seus pais ou responsável, deixando a de seus pais ou responsável, deixando para ouvir vítimas e testemunhas em outra data, pois nem sempre estarão presente nesta data de apresentação. Ainda que o Ministério Público pudesse requisitar abertura de inquérito para melhor apuração do fato infracional atribuindo ao adolescente, o Estado não contempla essa possibilidade, pois evita seu contato com a polícia. Assim cabe a autoridade policial com a devida urgência o adolescente infrator ao representante do Ministério Público acompanhado dos peças de infrações ou encaminha-los posteriormente, pois nem sempre os exames periciais podem ser providenciados de pronto. Independente da apresentação do adolescente ao Ministério Público no mesmo dia ou seguinte, melhor fora a previsão de inquérito por delegacia especializada, como o meio mais adequado de colher elementos para um procedimento contraditório, fixando-se prazo curto para sua conclusão, tendo em vista a princípio da brevidade, já que a polícia é o órgão específico para colher investigações a respeito de qualquer ato infracional, principalmente grave. Em regra inexistente inquérito policial para apurar ato infracional atribuído ao adolescente, mas, dada gravidade do ato e a periculosidade do adolescente, nada impede que o Ministério Público requisito a polícia as devidas investigações, mesmo porque cabe a ela realização de perícia. O relatório a que se refere o art. 177 do Estatuto deve assemelhar-se ao relatório do inquérito policial, acompanhado das investigações feitas, bem como dos documentos necessários. 23. MEDIDAS SÓCIO-EDUCATIVAS As medidas de proteção à criança e ao adolescente são genéricos e específicos. Os genéricos decorrem da ação ou omissão da sociedade ou do Estado, da falta, omissão ou abuso dos pais de responsável, e da conduta do menor, nos visam protegê-lo. As específicas são as previstas no out. 101, I a III, e serão determinados pela autoridade competente. As medidas de proteção podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, tendo em vista sempre o interesse da criança ou do adolescente. Na aplicação das medidas deve-se levar em conta preferencialmente aqueles que visam a fortalecer os vínculos familiares e comunitários. A primeira medida específica e o encaminhamento aos pais ou responsáveis, mediante termo de responsabilidade, pois a filosofia menorista procura realçar o papel da família, que é fundamental para o aprendizado da crônica. Então o menor deve ser sempre mantido no seio da família não possuindo outro que possa substituída, fazendo uma integração comunitária. É verdade que muitas vezes há conflitos na própria família, desvios de conduto dos filhos com os pais, ou as vezes os próprios pais não tem condições de orientar o filho, mas são coisas que devem ser observadas por programas de auxilio na sua integração. O abrigo em entidade de medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a coloração em família substituída não implicando, privação de liberdade, já que o ideal é a manutenção do menor na sua própria família. As medidas específicas serão aplicadas as crianças que vieram a praticar ato infracional, pois não seriam toleráveis medidas mais severas para quem ainda não completou doze anos de idade, embora excepcionalmente praticado freqüentes atos infracionais. Quando esta criança comete ato infracional, deve ser apresentada ao Conselho Tutelar que funciona como curador de seus direitos e proteção, ou ao juiz da infância e da juventude. Será este encaminhado aos pais, mediante termo de responsabilidade, e com advertência verbal a eles. Contudo a criança precisa comparecer em juízo, deve ser intimada seu responsável a apresenta-lo, pois há coisas que sua presença torna-se indispensável para esclarecimento de muitos fatos e deve ser ouvida, o que não pode ser abusivo. 24. PENAS COMINADAS E SUA APLICAÇÃO O menor de dezoito anos que pratica um crime ou contravenção penal não está sujeito às penas que cada artigo (dispositivo penal) estabeleça. Por exemplo, o adolescente que pratica um furto não poderá ser condenado às pernas do artigo 155 do Código Penal, que vão de um a quatro anos de reclusão, mais multa. Isso não significa que, uma vez praticado o ato tido como infracional (crime ou contravenção penal), o adolescente estará isento de conseqüências, como equivocadamente falam os jornais, rádios e televisão. Impende destacar que razão não assiste a quem defende a idéia de que existe certa a impunidade do menor de 18 anos em face dos atos anti-sociais por ele praticado. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, para os casos de prática de atos infracionais (crimes e contravenções contemplados nas Leis Penais), procedimento próprio para apuração e repressão dos mesmos, capitulados a partir do art. 103, do ECA. Dispõe o referido diploma legal que se considera ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal. No art. 104, o Estatuto vem a confirmar a norma contida no Código Penal definindo como inimputável o menor de 18 anos, reservando ao mesmo as medidas contidas na lei especial, bem assim, declinando aqueles menores que estarão a ela sujeitos ao dispor que para os efeitos dessa lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato. Assim, pois, que as disposições do Estatuto, referentes aos atos infracionais (crimes e contravenções), somente se aplicam aos adolescentes, isto é, àqueles que, à data do fato, contem com idade entre 12 e 18 anos incompletos. Estabelecido o sujeito do procedimento de apuração de ato infracional e os atos que buscam reprimir (crimes e contravenções), o Estatuto, em seu artigo 182, define o titular da ação sócio-educativa ao dispor que se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida sócio-educativa que se afigurar mais adequada.Portanto, assim, claro está que somente ao Ministério Público cabe representar para a aplicação de medida sócio-educativa. Ao contrário da lei penal, que previu hipóteses das ações penais privadas e ações penais públicas condicionadas à representação. Assim, verificada a ocorrência do ato infracional (crime ou contravenção), independentemente de manifestação da vítima, cabe ao Ministério Público, se assim entender, oferecer representação. Caso entenda por bem o Ministério Público conceder remissão ao menor, poderá ela vir acompanhada de algumas das medidas previstas no art. 112, I a IV, do ECA, qual seja: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida, conforme dispositivo contido no art. 127, do mesmo diploma legal, não prevalecendo para efeito de antecedentes. É certo, ele está isento da pena privativa de liberdade (prisão), não podendo, por isso, ser colocado numa cadeia com outros criminosos maiores e penalmente responsáveis. Todavia, a lei nº 8.069/90 estabelece seu próprio procedimento para apuração da prática do ato infracional e aplicação de alguma das medidas nele previstas. Assim, como a qualquer outro cidadão, há a garantia de que o adolescente recolhido ficará, porém, em compartimento policial separado dos maiores de dezoito anos, pelo prazo máximo de cinco dias, quando, então, poderá ser transferido para uma entidade de internação (leia-se FEBEM) se não for liberado aos responsáveis. E o prazo de internação poderá chegar a três anos. Ocorre que nem sempre a internação é a única medida cabível ou a que é aplicada. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê as seguintes medidas sócio-educativas que podem ser aplicadas aos adolescentes que praticarem atos infracionais (crime ou contravenção penal): 1 - Advertência; 2 - Reparação dos Danos; 3 - Prestação de Serviço à Comunidade; 4 - Liberdade Assistida; 5 - Semiliberdade; 6 - Internação; 7 - Medidas Protetivas. Para se chegar à aplicação de qualquer uma delas, há um processo com oitiva do adolescente, seu responsável, testemunhas e avaliação por psiquiatra, psicólogo e assistente social. No curso desse processo, o adolescente tem garantido amplo direito de defesa, podendo ser assistido por advogado de sua escolha ou, na falta, por um nomeado pelo Juiz de Direito. E a aplicação das medidas mencionadas levará em conta: 1 - Natureza do ato infracional; 2 - Antecedentes do adolescente; 3 - Ocupação lícita (estudo/trabalho); 4 - Respaldo Familiar; 5 - Avaliação de sua personalidade. Não se considera, assim, a posição financeira ou social. Frise-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente não tem cunho punitivo, mas sim sócio-educativo, ou seja, as medidas têm de ser aplicadas com a finalidade de evitar que o adolescente volte a praticar outros atos infracionais e se torne um adulto criminoso. E, dependendo da situação do adolescente, outras medidas, chamadas protetivas, como a obrigação de matrícula em estabelecimento de ensino, inclusão em tratamento de toxicômanos ou alcoólatras e requisição de tratamento psicológico/psiquiátrico, poderão ser aplicadas. Há, também, as infrações administrativas, que são hipóteses que, não definidas pelas leis penais como crimes ou contravenções, atingem crianças e adolescentes, por culpa ou dolo de terceiros, a ponto de serem afetados moral, psíquica e intelectualmente, na condição de pessoas em desenvolvimento. O ECA prevê 14 tipos deste ilícito, do art. 245 ao 258, prescrevendo, a partir do art. 194 até o artigo 197, a forma e rito da apuração. Art. 245 (...) visa atender e proteger o disposto no art. 13 do ECA, que diz: “os casos de suspeita ou confirmação de maus tratos contra criança e adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais”. Esta disposição impõe, ao médico, enfermeiro, professor ou responsável por estabelecimento de saúde, escola, pré-escola ou creche, o dever de comunicar os casos de que tenha conhecimento. Diante do enunciado do artigo, o sujeito ativo será sempre o médico, o enfermeiro, o professor ou o responsável por estabelecimento de saúde, escola, pré-escola e creche. Trata-se, portanto, de infração daquelas chamadas “ações próprias”, ou seja, exige especialidade do sujeito ativo. Pena: multa de 03 a 20 salários de referência, (SM) aplicando-se o dobro na reincidência. Forma de apuração – mais comum por meio de representação do Conselho Tutelar e do Ministério Público. Nada impedindo que o magistrado tome as providências legais e as encaminhe ao Ministério Público para a representação. (art. 194 do ECA). Dificilmente o comissário de proteção encontrará chances de lavrar um flagrante. Art. 246 – destina-se, a norma, no sentido de proteger o adolescente infrator quando submetido à medida de internação. Visa assegurar-lhe os seguintes direitos: I - peticionar diretamente a qualquer autoridade (art. 124, II); II - avistar-se, reservadamente, com seu defensor (art. 124, III); III - receber visitas, ao menos, semanalmente (art.124, VII); IV - correspondência com seus familiares e amigos (art. 124, VIII); V- receber escolarização e profissionalização (art.124, XI). Trata-se de infração cujo núcleo está expresso no verbo “impedir”, ou seja, impossibilitar o exercício dos direitos do adolescente internado. Pena – multa de 03 a 20 SM, aplicando-se o dobro na reincidência. Forma de apuração – será sempre mais provável mediante representação do Ministério Público, na sua função fiscalizadora ou do Conselho Tutelar. Muito raramente por flagrante de comissário de proteção. Art. 247 – trata-se de norma de proteção à privacidade da criança e do adolescente, prevista pelo artigo 143 do ECA, que estabelece o sigilo obrigatório dos atos administrativos, policiais e judiciais que digam respeito ao comportamento infracional, salvo se autorizado pelo juiz, quando não ocorrerá a infração. Deve, no entanto, o magistrado, reservar-se e somente autorizar quando demonstrado o interesse e justificada a finalidade (art. 144 do ECA). O artigo é seqüenciado por dois parágrafos. O primeiro coíbe a exibição total ou parcial e o segundo diz respeito à prática da divulgação ou exibição por órgão da imprensa. Pena – além da multa de 03 a 20 SM, o dobro na reincidência. Pode, ainda, o juiz impor a apreensão da publicação ou a suspensão da programação da emissora por até dois dias, bem como da publicação do periódico por até dois números (§ 2º, in fine do artigo). Não será demais lembrar que o artigo veda qualquer identificação direta ou indireta, sendo, portanto, defeso divulgar ou exibir fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco e residência (parágrafo único do artigo 143 do ECA). Forma de apuração – comumente mediante representação do Ministério Público, sempre vigilante na divulgação e exibição, do Conselho Tutelar e muito raramente por auto de flagrante do Comissariado de Proteção. Art. 248 – norma de muita importância e de alta significação na proteção do adolescente trabalhador doméstico e muito importante em razão do regime de guarda conferir ao guardião o direito de opor-se a terceiros e, ao guardado, vários privilégios legais, tais como: assistência à saúde, educação, lazer, salário, etc. Forma de apuração – infração que deve iniciar por representação do Ministério Público, do Conselho Tutelar ou do Comissariado de Proteção. Não tenho conhecimento de um só caso nestes 11 anos de ECA. Art. 249 –Diz o seu enunciado: “descumprir dolosa ou culposamente: 1. os deveres do pátrio poder ou decorrente da tutela e guarda; 2. determinação da autoridade judiciária; 3. determinação do conselho tutelar. Na Vara da Infância e da Juventude de João Pessoa, a disposição deste artigo tem sido largamente utilizada quando se refere à proteção especial, art. 81 e incisos, em conjunto aplicado com o art. 149, que permite à autoridade judiciária expedir portaria consoante cada caso. Vejamos: o ECA, no seuartigo 81, proíbe a venda, à criança ou ao adolescente, de: armas, munições, explosivos, bebidas alcoólicas, produtos cujos componentes possam causar dependência física, psíquica, ainda que por utilização indevida, fogos de estampido e de artifício, bilhetes lotéricos e equivalentes, além de revistas e publicações com conteúdo impróprio ou inadequado. Igualmente, proíbe, no artigo 82, a hospedagem de criança e adolescente em hotel, motel, pensão e estabelecimento congênere, salvo se em companhia dos pais ou responsável. Muito bem. Todas estas vedações legais estariam sendo letra morta e de rara aplicação, merecendo, de todos nós, operadores do direito, cuidados especiais porque representam forte meio de controle em favor do sistema de Justiça da Infância e da Juventude. Como tais proibições são facilmente esquecidas ou pouco consideradas, pode, o juiz, utilizar o poder de expedir portarias, art. 149, recomendar o cumprimento dessas proibições legais. No caso nosso, até transcrevermos o texto legal. Quem encontrado descumprindo (são inúmeras as vezes, notadamente, pelo Comissariado de Proteção), vendendo bebidas alcoólicas, fogos de artifícios, revistas ou filmes e fitas pornô, etc., será enquadrado no referido artigo. Se alguém discordar, por advogado, determina-se a distribuição que, ao invés de infração administrativa pelo “descumprimento”, passa a crime, com conseqüências muito mais graves ao infrator. Pena – multa de três a vinte SM, dobrando-se na reincidência. Forma de apuração – auto de flagrante dos Comissários de Proteção, com grande incidência, ou representação do Conselho Tutelar e do Ministério Público. Art. 250 – omito - trata da hospedaria de criança ou adolescente desacompanhado dos pais ou responsável. Se analisado em conjunto com o artigo 83, é outro contra-senso. O adolescente é livre para viajar dentro do país. O art. 83 veda apenas a criança. Todavia, quem conceder hospedagem ao adolescente ficará sujeito às penas previstas neste artigo. Forma de apuração – muito comum pelo auto de flagrante lavrado pelo comissário de proteção, por representação do Conselho Tutelar e do Ministério Público, muito raramente. Pena – multa de dez a cinqüenta SM, com fechamento do estabelecimento, até 15 dias, na reincidência. Art. 251.-transportar criança ou adolescente. Deve ser estudado e aplicado em conjunto com os artigos 83, 84 e 85 do ECA. Aliás, consta no seu enunciado. Lembro que somente as crianças são proibidas de viajar desacompanhadas, salvo quando se tratar de comarca contígua. Os adolescentes, contrariamente, têm completa liberdade no território nacional. Somente para o exterior é exigida a autorização judicial, mesmo assim se em companhia de estrangeiro, porque na companhia dos pais é dispensável. Pena – multa de três a vinte SM, aplicando-se o dobro na reincidência. Forma de apuração – mais comum pelo flagrante do Comissariado de Proteção, raramente, por representação do Conselho Tutelar ou do Ministério Público. Artigos. 252, 253, 254, 255, 256 e 257 – constitui grupo de artigos de proteção à criança e ao adolescente, garantidores da eficácia ao capítulo da Prevenção Especial. São situações comumente encontradas na maioria das comunidades,, tanto nas de maior, quanto nas de menor população. Art. 252 – omito - disciplina a natureza da diversão ou espetáculo público e a faixa etária a qual se destina. Sua inobservância viola o parágrafo único do art. 74, o art. 75 e seu parágrafo do capítulo da prevenção especial. Pena – multa de três a vinte SM e o dobro na reincidência. Forma de apuração – mais comum por auto de flagrante de Comissariado de Proteção, nada impede representação do Conselho Tutelar ou do Ministério Público. Art. 253 – omito - confere eficácia ao parágrafo único do art. 76 do capítulo da prevenção especial. Pena – multa de três a vinte SM, dobrada na reincidência, podendo ser aplicada separadamente à casa do espetáculo e ao órgão da divulgação. Forma de apuração – muito comum por representação do Conselho Tutelar e do Ministério público, raramente, auto de flagrante do Comissariado de Proteção. Art. 254 – omito - norma estatutária que confere eficácia ao art. 76 do capítulo da prevenção especial. É interesse do Estado que os programas e os espetáculos não influenciem negativamente na formação psíquica, moral e intelectual de criança e adolescente, ao contrário, tenham finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas. É oportuno ressaltar ser esta infração uma das poucas que autoriza a autoridade judiciária suspender a programação da emissora por até dois dias. Pena – uma das mais graves – multa de vinte a cem SM, dobrada na reincidência, podendo, a emissora, ter a programação suspensa ou fechada por até dois dias. Esta infração se realiza em dois momentos distintos. O primeiro, quando é veiculado em horário diverso do autorizado e, o segundo, quando veiculado sem aviso de sua classificação. Forma de apuração – mais comum mediante representação do Ministério Público, raramente, representação do Conselho Tutelar e, mais raramente ainda,, por flagrante do Comissariado. Art. 255 – omito - tem a mesma finalidade do artigo anterior, destinado-se, no entanto, às casas de espetáculos, tais como: cinemas, circos, filmotecas, teatros ou congêneres, cuja programação seja de “exibir” filmes ou assemelhados inadequados à criança e ao adolescente. Igualmente pretende proteger criança ou adolescente no que se refere a sua formação moral, psíquica e intelectual. Pena – igual à anterior. Muito grave porque multa de 20 a cem SM. Não há aumento na reincidência, podendo, a autoridade judiciária, suspender o espetáculo ou fechar o estabelecimento por até 15 dias. Forma de apuração – mais comum auto de flagrante do comissário. Nada impede representação do Conselho Tutelar ou Ministério Público. Art. 256 – omito - confere eficácia ao artigo 77 e seu parágrafo único do capítulo de prevenção especial. Trata-se de infração muito comum. São as fitas de vídeo pornô. Tem a destinação de proteger crianças e adolescentes contra os abusos da violência, do sexo e de outras formas prejudiciais à formação mental do jovem. Pena – abrandou, o legislador, no que se refere à multa que será de três a vinte SM. No entanto, na reincidência, autoriza fechar o estabelecimento por até 15 dias, sanção grave. Art. 257 – omito - está expresso. Descumprir as normas de proteção especial, contidas no artigo 78, seu parágrafo único, e 79. Portanto, deve ser aplicado tomando por base a infringência desses artigos. Disciplina a comercialização de revistas e publicações cujos conteúdos sejam impróprios ao sujeito passivo, impondo a embalagem lacrada com a advertência do seu conteúdo e, ainda, protegendo o público infanto-juvenil de ilustrações, fotografias, legendas, crônicas ou anúncios de bebidas alcoólicas, tabaco, armas e munições em respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. Pena – multa de três a vinte SM, dobrando na reincidência, sem prejuízo de apreensão da revista ou publicação. Forma de apuração – muito comum o auto de flagrante por Comissário. Recomenda-se a apreensão da revista ou publicação como prova material, embora, após o julgamento possa ser devolvida. Nada obsta que seja por representação do Conselho Tutelar ou Ministério Público, embora mais raramente. Art. 258 – disciplina o acesso, ou seja, a entrada e a permanência da criança ou adolescente em locais de diversão, bem assim sua participação no espetáculo. Mas não somente isto, protege a norma contida no art. 80 da prevenção especial dizendo respeito à sinuca, bilhar, casas de jogos, apostas e congêneres, todas atividades muito comuns mesmos nas pequenas cidades. Pena – multa de três a vinte SM. Não majora na reincidência, porém, autoriza o fechamento do estabelecimento por até 15 dias. Forma de apuração – muito comum mediante auto de flagrante do Comissariado. Raramente representação do Conselho Tutelar ou do Ministério Público. 25. APLICABILIDADEDOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS – LEI N.º 9.099/95 Tendo em vista as penas previstas, presentes as demais condições objetivas e subjetivas, poderão ser aplicados os benefícios previstos na Lei n.º 9.099/95, tanto o art. 76 propondo o Ministério Público a transação como à luz do art. 89 o oferecimento de proposta de suspensão do processo. A Lei n. 9.099/95, ao dispor sobre o procedimento a ser adotado nas ações penais relativas aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas, expressamente determinou que a elas precederão representação da vítima no prazo de 30 dias, sob pena de decadência. É caso de ação penal pública condicionada a representação da vítima (ou seu representante legal). Já a lei do Juizado Especial Criminal prevê, em seu artigo 76, que havendo representação (nas hipóteses que a lei a contempla) ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta a qual, se aceita pelo acusado e seu defensor, não importará em reincidência (§ 4º). Oferecida a representação, o menor e seus genitores serão cientificados dos seus termos e notificados a comparecerem à audiência de apresentação. Se não encontrado o menor, dispõe expressamente o ECA que a autoridade judiciária expedirá mandado de busca e apreensão, determinando o sobrestamento do feito, até a efetiva apresentação do menor em juízo. O que se busca resguardar, nesse caso, é o direito de ampla defesa do menor, que sempre deverá ser ouvido para fins de aplicação das medidas previstas em lei. Comparecendo o menor para ser ouvido em audiência de apresentação, após sua ouvida, se assim entender por bem o Magistrado, será o Ministério Público chamado a manifestar-se sobre eventual remissão ao menor, seja como forma de extinção, seja como forma de suspensão do processo, que poderá vir, também neste caso, acompanhada de algumas das medidas previstas no art. 112, I a IV, do ECA, qual seja: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade e liberdade assistida, conforme dispositivo contido no art. 127, do mesmo diploma legal, não prevalecendo para efeito de antecedentes. Ressalte-se que, embora omita o Estatuto a concessão de remissão pelo Ministério Público, devidamente homologada pelo Juiz, com ou sem aplicação cumulativa das medidas previstas no art. 112, II a IV, depende de concordância do menor e seu defensor, eis que diverge do simples arquivamento do procedimento. A concordância somente é desnecessária no caso de aplicação da medida de advertência, a qual prescinde até de procedimento formal. A Lei 9.099/95 e legislação processual penal, trilhando em igual caminho, dispuseram, a primeira que a citação será pessoal e far-se-á no próprio juizado, sempre que possível, ou por mandado. Parágrafo Único. Não sendo encontrado o acusado para ser citado, o Juiz encaminhará as peças existentes ao Juízo comum para adoção do procedimento previsto em lei, e a Lei n. 9.271, de 17 de abril de 1996, ao dispor sobre alterações no Código de Processo Penal, prescreveu, expressamente, a necessidade de comparecimento do acusado, pessoalmente ou por advogado, para fins de prosseguimento da ação penal, nos seguintes termos: Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional...". O art. 89 da Lei n. 9.099/95, dispõe que nos crimes (igualmente nos casos de contravenção, com alguma exceção, jogo do bicho, p.ex.) em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, a qual, se aceita, implicará na imposição ao agente de um período de prova, mediante condições, dentre as quais obrigação de reparar o dano (prevista igualmente no art. 112, II, do ECA). Não sendo o caso de remissão, tendo curso a ação sócio-educativa, após a oitiva do menor, seu defensor constituído ou nomeado, terá o prazo de 3 dias para apresentação de defesa preliminar. A seguir, pelo Juiz será designada audiência de continuação, onde se fará a coleta das provas orais. Encerrada a instrução, terá o Ministério Público e a defesa o prazo de 20 minutos para debates, vindo a seguir a sentença, que, se reconhecendo provadas suficientemente a autoria e a materialidade da infração, imporá ao menor uma das medidas elencadas no artigo supramencionado, quais sejam: advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semi-liberdade e internação em estabelecimento educacional. Nota-se que, a rigor, os mesmos elementos necessários para a condenação na esfera penal (autoria e materialidade), são exigidos para a procedência da representação. Está claro que todos os institutos referidos do ECA encontram similitude, ao menos formal, com a Lei 9.099/95, ressaltando-se que a intenção última do legislador com a criação desta lei foi descongestionar o sistema prisional, permitindo a aplicação aos praticantes de delitos de menor potencial ofensivo uma alternativa eficaz de cumprimento da pena, já que, como afirmado anteriormente, falido se encontra o sistema prisional, chegando, inclusive, a prestigiar a vontade da vítima em determinados casos, impondo a necessidade de representação para ter curso a ação penal. Tal solução teve como conseqüência, e tal foi o objetivo do legislador, uma diminuição do movimento forense. Essa evolução, se assim se pode dizer, não se houve no Estatuto, a despeito da similitude e traços comuns com apontada lei, levando a tratamento desigual entre o delinqüente maior e o menor infrator, com maior rigor para este último. E, ressalte-se, esse não foi o espírito do legislador quando criou o Estatuto, devendo o aplicador da lei procurar a melhor interpretação ao texto legal e, naquilo que for compatível, aplicar na apuração de ato infracional os dispositivos da Lei 9.099/95. Diversamente previu o legislador acerca do procedimento para apuração de infração penal de pequeno potencial ofensivo, postergando a inquirição do réu para fase posterior à oitiva das testemunhas, dando a seu interrogatório a real dimensão, qual seja, considerando-o como verdadeira prova da defesa, consoante o art. 81 da Lei 9.099/95. Ainda, é inegável o caráter preventivo de ambas as sanções, atuando como elemento inibidor de novas condutas infracionais. E mais, conforme dito no início desse trabalho, pode até ocorrer de serem idênticas na forma, variando apenas na intensidade (duração): medida sócio-educativa de prestação de serviços à comunidade, igualmente prevista na lei penal; obrigação de reparar o dano prevista igualmente na Lei n. 9.099/95 e, finalmente, a medida de internação em estabelecimento educacional, que, no mais das vezes, se apresenta como verdadeira privação de liberdade do menor. [8: CHAVES, Antônio Chaves. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1994, p. 598.] O que as diferencia, diga-se, é o fim de cada sanção: para o maior tem caráter de retribuição pela sua conduta; ao menor, a medida sócio-educativa se apresenta como forma de reeducá-lo, visando seu retorno ao convívio social, tanto que, no mais das vezes, não se apresenta com duração definida. Se, entretanto, teleológico, se apresentam diferentes, sua manifestação concreta é semelhante, como dito, não se justificando que se dê ao menor tratamento mais rigoroso que ao maior. E, por tal, não se pode, à guisa de tais diferenças, dar ao menor, a quem sempre o legislador buscou proteger em face do criminoso comum, tratamento mais rigoroso, traduzido tal rigor, por exemplo, pela inobservância da prevalência da vontade da vítima, nos delitos de lesões corporais leves e delitos culposos quando esta não venha a oferecer representação (tal como acontece na Lei 9.099/95 que a exige, sob pena de decadência). Outroexemplo, ainda, a demandar análise, é a aplicação do instituto da prescrição da pretensão punitiva aos procedimentos de menores que, por vezes, contrariando o espírito da lei, se arrastam por anos, quando, se maiores fossem os agentes da conduta, veriam extintas as ações pela prescrição. Considerados ambos os institutos, se um dado adolescente com 17 anos e 11 meses, juntamente com um imputável com 18 anos e 1 mês, vierem ambos a lesionar dolosamente, de forma leve, uma pessoa, ausente a manifestação expressa da vítima no sentido de representar contra o maior imputável no prazo legal, decairia ela do direito da dita representação, restando impune o maior. Entretanto, considerada desnecessária a representação para instauração de ação sócio-educativa, o Ministério Público, independentemente de vontade da vítima, ver-se-ia na contingência de representar contra o menor, visando a aplicação de medida sócio-educativa que se mostrar mais adequada ao caso, podendo ser a de prestação de serviços à comunidade, a mesma que se reservaria ao maior no caso da ocorrência da persecução criminal. Ordenar o internamento do menor ou do maior, seja através de uma medida pedagógica e/ou pena, apenas porque a lei assim o determina é afrontar a própria razão jurídica e mais do que isto, mostrar à sociedade que apenas ocupa aquela cadeira da Justiça como executor autômato de normas não compreendidas, não estudadas e não aplicadas cientificamente. [9: Liborni Siqueira, apud NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 173.] Considerando as ponderações acima, afirma-se: nos procedimentos definidos para a apuração de ato infracional (crime ou contravenção) praticado por adolescente, aplicam-se, no que for mais benéfico ao menor, as disposições constantes na Lei 9.099/95, a saber: a) remissão como forma de extinção do processo nos atos infracionais cuja pena máxima prevista no crime correlato - comparativamente ao agente maior - não exceda um ano de detenção; b) remissão como forma de suspensão do processo, pelo prazo de 1 a 2 anos, nos atos infracionais cuja pena mínima prevista no crime correlato - comparativamente ao agente maior - seja igual ou inferior a um ano de detenção; c) para ambos os casos aplicam-se, cumulativamente, as medidas sócio-educativas do art. 112, I a IV, do ECA; d) nos casos de atos infracionais de lesão corporal de natureza leve e nos casos de lesões culposas, é necessária a representação da vítima, como condição de procedibilidade da ação sócio-educativa; e) no procedimento de apuração dos atos infracionais, que guardam relação com os delitos referidos na Lei 9.099/95, adotar-se-á o rito processual previsto no ECA, tão-só, com o interrogatório sendo postergado para o final da instrução, dada a sua natureza de prova de defesa. Aplica-se aos procedimentos do ECA o instituto da prescrição da pretensão punitiva estatal, observando-se, para efeito de prazo, a pena em abstrato prevista na lei penal, reduzidos os prazos prescricionais à metade. 26. SURSIS PENAL O Estatuto da Criança e do Adolescente somente permite a aplicação de legislação processual subsidiariamente, em caso de omissão em seu corpo legal. Ante a expressa previsão do instituto da remissão como forma para suspender ou extinguir o processo (ECA, art. 126, 127, 188), não há falar-se na aplicação da suspensão condicional do processo, disposta na Lei 9.099/95, art. 89. 27. LIVRAMENTO CONDICIONAL É preciso ter-se em mente que na execução da pena privativa de liberdade imposta ao delinqüente juvenil é preciso dar-lhe um tratamento especialíssimo, como fazem os italianos. Para tanto, não se pode sequer cogitar que tais adolescentes cumpram suas penas privativas de liberdade junto a maiores de 18 anos, ditos adultos, faz-se mister, ainda, rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração. É necessário, portanto, que eles cumpram suas penas em estabelecimentos carcerários adequados, regionalizados, respeitando as suas diferenças culturais, onde a disciplina e orientação fique ao encargo de pessoas realmente qualificadas, possibilitando-lhes a alfabetização e fundamentos na ludoterapia e laborterapia, até que atinjam a fadiga, esgotando-lhes a agressividade e propiciando-lhes um lugar no mercado de trabalho, viabilizando dessa forma uma gradativa inserção na sociedade. E mais, deve-se, em nome de uma total individualização da pena, desamarrar-se o cumprimento da pena privativa de liberdade das regras de progressão de regime carcerário. Assim, a exemplo do que ocorre atualmente com os adolescentes internados, deve-se submeter o delinqüente juvenil à avaliação semestral ao encargo de uma Comissão Técnica de Classificação, oportunidade na qual poderá ter progressão de regime, inclusive por salto. Por fim, aos 18 anos, o delinqüente juvenil será submetido a parecer da Comissão Técnica de Classificação e necessário exame criminológico, de modo a permitir que se constate se as suas condições pessoais fazem presumir que não voltará a delinqüir, caso o exame lhe seja favorável, dever-se-á conceder-lhe livramento condicional ou, de pronto, reabilitação. Caso contrário, ou seja, se seu comportamento carcerário e avaliações indicarem uma personalidade insistentemente voltada para a prática delitiva, ele será, aos 18 anos, enviado para o sistema penitenciário comum, com o cumprimento do restante da sua pena sob a égide das regras ora vigentes no Código Penal e na Lei de Execuções Penais.[10: MARTINS, Charles Emil Machado. Alteração do princípio constitucional da maioridade penal para 16 anos de idade. CONAMP. Disponível em: http://www.conamp.org.br/eventos/teses/tese116.htm, dia 04 de setembro de 2003.] 28. AÇÃO PENAL Assevera o art. 227 do ECA que "os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada", ou seja, o Ministério Público, como dominus litis, a propõe, sem que haja a interferência ou manifestação de vontade de quem quer que seja. Estando detectadas a autoria e materialidade do crime, ainda que por indícios, o MP promoverá a ação penal, através de denúncia, não importando manifestação contrária, mesmo que seja da vítima (CPP, art. 41). A ação penal nos crimes definidos acima, procede-se mediante queixa. § 1º. Procede-se, entretanto, mediante ação de iniciativa pública, se: I - resulta lesão corporal grave ou morte; II - o crime é cometido com abuso de pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, madrasta, tutor ou curador; III - o crime é cometido contra menor de quatorze anos, ou pessoa alienada, portadora de deficiência mental ou impossibilitada por qualquer outra causa de oferecer resistência. § 2º. Procede-se mediante representação, se a vítima ou seus pais ou quem sobre ela tem autoridade não podem prover as despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família. 29. COMPETÊNCIA O Estado avocou a si a administração da Justiça e o poder de solucionar os conflitos. Ao mesmo tempo, assegurou ao cidadão instrumento para se dirigir a ele, Estado, e provocar a movimentação da máquina judiciária. É por meio da ação que é possível a aplicação a sanctio iuris, do direito penal objetivo. E essa aplicação da lei, do direito objetivo ao caso concreto, nada mais é do que o pleno exercício da jurisdição, o dizer o direito. A jurisdição assumiu, assim, uma forma de exercício da soberania estatal. Jurisdição, no preciso conceito do ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Atos Gusmão Carneiro, é "o poder (e o dever) de declarar a lei que incidiu e aplicá-la, coativa e contenciosamente, aos casos concretos". Em suma, a jurisdição é a função desempenhada por um poder do Estado – o Poder Judiciário -, visando à solução da lide. O membro desse poder incumbido de prestar essa tutela jurisdicional é o juiz de direito; só ele pode dizer o direito no caso concreto e, dessa forma, todo juiz tem jurisdição. No entanto, em face da complexidade ediversidade de matérias, grande extensão territorial e a densidade populacional, além de outros critérios, essa função jurisdicional não pode ser ilimitada. A lei, desse modo, fixa-lhe limites. A essa delimitação dá-se o nome de competência. Sobre esse poder de julgar exercido pelos juizes não se restringe por nenhuma lei, compete-lhes julgar tudo. Mas, se alguma só lhes permite decidir determinadas controvérsias, então, o exercício de sua função jurisdicional fica demarcado pela sua competência. Competência jurisdicional – art. 148 do ECA O art. 148 estipula a competência em razão da matéria. Através dela, limita-se a matéria abrangida pela vara menorista. Mister ressaltar que em se tratando de competência em razão da matéria, é por força da legislação adjetiva absoluta. Rogério Mendes Garcia de Lima bem precisa esta competência: "A competência sob exame é em razão da matéria e, portanto, absoluta. Deve a incompetência ser declarada de ofício e pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção" (arts. 111 e 113 do CPC). Em princípio, é o interesse das partes que determina a distribuição da competência territorial e é o interesse público que conduz às competências de justiças especializadas, de hierarquia, de varas especializadas, de órgãos internos de tribunais etc. (...) Absoluta é a competência insuscetível de sofrer modificação, seja pela vontade das partes, seja pelos motivos legais de prorrogação (conexão ou continência de causas). A despeito desse entendimento, o art. 148 da Lei n.º 8.069/90 estabeleceu a competência absoluta (porque em razão da matéria ou objeto da relação jurídica controvertida ou ainda pela especial aplicação em razão das pessoas) no interesse de uma boa administração da Justiça da Infância e da Juventude. Os dois primeiros incisos (I e II) referem-se ao menor "infrator", ou seja, aquele que pratica crime denominado tecnicamente de "ato infracional". O art. 148, incisos I a VII, do ECA, compreende a competência segundo a matéria isenta de restrições. Desde que preenchidos os requisitos legais, a justiça menorista sempre é competente para conhecer a matéria. De outro lado, a competência do art. 148, parágrafo único, do ECA, é restrita, ao exigir a aferição da situação disposta no art. 98 supra. Competência exclusiva Nota-se que a competência delineada no art. 148 é exclusiva do juiz da infância e da juventude, caracterizada pela distribuição de prestação jurisdicional no âmbito dos direitos da criança e do adolescente. Todas as ações apuratórias de ato infracional atribuído a adolescente serão conhecidas pelo juiz, que receberá ou não a ação sócio-educativa pública, proposta pelo Ministério Público, para a aplicação de medidas sócio-educativa (inc. I). Quando se tratar de ato infracional praticado por criança, o caso será apreciado pelo Conselho Tutelar, nos termos do art. 136, I, com a aplicação de medidas protetivas do art. 101. Mas, enquanto não criado o Conselho Tutelar, suas funções serão exercidas pela autoridade judiciária. Caberá com exclusividade ao juiz da infância e da juventude conceder a remissão como forma de suspensão ou exclusão do processo já tendo iniciado o procedimento. Competente será também para homologar a remissão e o arquivamento promovidos pelo Ministério Público (Inc. II, art. 148). Caberá a autoridade judiciária conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes. Todos os pedidos de adoção de criança e de adolescente serão processados na Justiça da Infância e da Juventude. Porém, para a guarda e tutela sua competência será limitada às hipóteses previstas no art. 98 (art. 148, III, e parágrafo único, "a"). Os incidentes de adoção são a destituição do pátrio poder, que é pressuposto obrigatório da medida, e a guarda, para fins de adoção (art. 33, § 1º)(art. 148 III). As ações civis fundadas em interesses individuais, difusos e coletivos serão de competência absoluta da Justiça Especializada (inc. IV) que processará a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores. Todas as ações decorrentes de fiscalização das entidades de atendimento tutelar e social serão propostas na Justiça da Infância e da Juventude, que poderá determinar a imposição de medidas preventivas (art. 97) (inc. IV do art. 148, ECA). A justiça especializada também será competente para aplicar penalidades administrativas nas hipóteses de cometimento de infrações contra norma de proteção à criança e adolescente (inc. VI). O parágrafo único do art. 148 é o marco divisório determinante da competência da Justiça da Infância e da Juventude. Em outras palavras, o juiz especializado só será competente se a criança ou adolescente estiverem com seus direitos ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; e em razão de sua conduta (art. 98). Deve, pois, haver a efetiva ocorrência de ameaça ou violação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, que determinará, com exclusividade, a competência do juizado da infância e da Juventude, nas hipóteses previstas nas alíneas "a" a "h". Assim, por exemplo, se se trata de uma ação proposta pela mãe divorciada ou separada, visando à modificação da guarda, homologada por acordo na Vara de Família, por ocasião do julgamento da ação de separação ou divórcio, o juiz competente será aquele que processou a separação, pois, no caso, existe apenas uma disputa pela guarda do filho, não ficando caracterizada qualquer ameaça ou violação de seus direitos. No entanto, se em virtude da discordância paterna ou materna em relação ao exercício do pátrio poder, ficar evidenciada a ameaça ou lesão ao direito do filho (art. 98, II),a competência será da Justiça da Infância e da Juventude (letra "d"). Competência administrativa A competência administrativa da autoridade judiciária será exercida pela expedição de portaria ou alvarás permissivos, relativos a: I- entrada e permanência de criança e adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em estádios, ginásios, e campos desportivos, bailes ou promoções dançantes, boates, casas de diversões eletrônicas e em estudos cinematográficos, de teatro, de rádio e televisão; II- participação de criança e adolescente em espetáculos públicos e seus ensaios e concursos de beleza (art. 149). Ao expedir a norma autorizativa, o juiz deverá levar em conta os seguintes fatores: os princípios do Estatuto, as peculiaridades locais, a existência de instalações adequadas, o tipo de freqüência habitual ao local, a adequação do ambiente e eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes e a freqüência do espetáculo (art. 149, § 1º). As medidas adotadas na conformidade do citado artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral (art. 149, § 2º). Os atos administrativos, praticados pelo juiz, com efeitos jurídicos podem, ou não, ser atos jurídicos. Quando modificação situações como a nomeação de um funcionário, a expedição de um título de habilitação profissional, a imposição de uma multa são atos administrativos jurídicos ou atos administrativos com efeitos jurídicos. Quando, porém, o ato praticado no exercício da administração não cria, modifica ou extingue direitos, é destituído de efeitos jurídicos. Bandeira de Melo define portaria como a fórmula pela qual autoridades de nível inferior ao de Chefe do Executivo, sejam de qualquer escalão de comandos que forem, dirigem-se a seus subordinados transmitindo decisões de efeito interno, quer com relação ao andamento das atividades que lhes são afetas quer em relação à vida funcional de servidores ou, até mesmo, por via delas, abrem-se inquéritos, sindicâncias, processos administrativos. Como se vê trata-se de ato formal de conteúdo muito fluído e amplo". [11: MELO, Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000.] O alvará é um documento passado em favor de alguém, por ordem da autoridade judiciáriaou administrativa, que contém ordem ou autorização para a prática de determinado ato. Geralmente é fórmula usada para autorizações e licenças de caráter temporário. A portaria expedida pelo juiz da infância e da juventude não poderá regulamentar medidas de caráter geral não previstas em lei. Elas deverão ser claras e precisas, com determinação singular dos casos que pretendem regular, não autorizando o juiz a suprir eventuais lacunas existentes na lei. Tem-se, pois, que a relação apresentada pelo art. 149 é exaustiva, não sendo possível a interpretação ampliativa de outros casos. Nota-se, pelo inciso I, que a autorização judicial só será exigida quando a criança ou o adolescente estiver desacompanhado de seus pais ou responsável. O mesmo não ocorre nas hipóteses do inciso II, em que, mesmo tendo sido autorizados pelos pais ou responsável, as crianças e adolescentes necessitarão da autorização do juiz. Os atos administrativos com efeitos jurídicos expedidos pela autoridade judiciária deverão receber o parecer prévio do representante do Ministério Público, nos termos do art. 201, III, e 202, sob pena de serem considerados nulos. DOS RECURSOS De acordo com Nogueira “recurso é a faculdade de pedir o reexame de uma decisão judicial, com o objetivo de sua reforma total ou parcial, sua invalidação ou seu esclarecimento”. [12: NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Op. cit. p. 307.] O Código de Menores revogado previa duas espécies de recursos: o administrativo, que tinha cabimento contra os atos expedidos com base no art. 8º e contra as penalidades aplicadas às infrações previstas nos arts. 63 a 74 do referido Código; e o de instrumento, cabível contra decisões proferidas nos procedimentos de verificação da situação irregular do menor. O Estatuto já adota o sistema recursal do Código de Processo Civil, que prevê os seguintes recursos: I. apelação (art. 508); II. agravo de instrumento (art. 523); III. embargos infringentes (art. 530); IV. embargos de declaração (art. 535); V. recurso extraordinário (art. 542). Há ainda o agravo retido (arts. 522, § 1º, e 527, § 2º), o recurso adesivo (art. 500) e a correção parcial (Código Judiciário, art. 92), de discutida aplicação na esfera processual civil. A Constituição vigente criou ainda o recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça das causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (CF, art. 105, III, a, b e c). A apelação é o recurso cabível contra as sentenças definitivas de primeiro grau, decidindo ou não o mérito. Deve ser interposta por petição escrita, acompanhada das razões (art. 514). O agravo de instrumento é recurso cabível contra quaisquer decisões interlocutórias, salvo as sentenças terminativas e definitivas, que são apeláveis (art. 153) e os despachos de mero expediente, que são irrecorríveis (art. 504). O agravo retido fica nos próprios autos para julgamento como preliminar, por ocasião da apelação. O agravo de instrumento deve subir em autos apartados, através de peças trasladadas. Os embargos de declaração têm cabimento quando houver no acórdão ou sentença obscuridade, dúvida ou contradição, e ainda quando for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal (art. 463 e 535). O recurso extraordinário e o especial têm cabimento nas hipóteses previstas na Constituição Federal (art. 102, III, a, b e c, e art. 105, III, a, b e c). Em regra, os recursos têm dois grandes efeitos: o devolutivo e o suspensivo. O Estatuto inovou ao conferir à apelação o efeito regressivo, que é próprio do agravo de instrumento e consiste na possibilidade de o próprio juiz sentenciante reexaminar a sua decisão, mantendo-a ou reformando-a. Dispõe o inciso VII do art. 198: “antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias.” Mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento á superior instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de pedido expresso da parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco dias, contado da intimação. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo, mas será também conferido efeito suspensivo, quando interposta contra sentença que deferir a adoção por estrangeiros, e, a juízo da autoridade judiciária, sempre que houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. O prazo para interpor os recursos será de dez dias, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declaração que, de acordo com a legislação processual civil, têm o prazo de cinco dias (art. 523 e 536). Os recursos serão interpostos independentemente de preparo (Estatuto, art. 198, I), sendo que terão preferência de julgamento e dispensarão revisor. O agravado será intimado para, no prazo de cinco dias, oferecer respostas e indicar as peças a serem trasladadas. O prazo para extração das peças, conferência e concerto do traslado será de quarenta e oito horas. Contra as decisões proferidas, com base no art. 149, que são de ordem administrativa e disciplinar, caberá também o recurso de apelação (Estatuto, art. 199). Os recursos interpostos contra a autoridade judiciária na esfera menorista são de competência da Câmara Especial do Tribunal de Justiça para apreciá-los. 31. MATÉRIA DE DEFESA Em 1988 veio a Constituição Federal, que no seu artigo 5º estabeleceu as garantias do contraditório e da ampla defesa, e qualquer lei elaborada na vigência dela deveria estar em sintonia com ela. Daí chegarmos ao ECA, em 1990, que trouxe como maior avanço a jurisdicionalização da justiça da infância e da juventude. O Juiz só age quando convocado, acabou a situação onde ele mandava do início ao fim. Delimitou também as atribuições do Ministério Público, trouxe a obrigatoriedade da presença do advogado nos procedimentos relacionados ao Estatuto. Estes procedimentos são divididos em dois grandes campos, que são a parte civil e a parte dos menores infratores, uma espécie de parte penal. Tanto em um quanto o outro o menor tem direito à ampla defesa, a ser certificado da acusação que lhe é feita, o direito à defesa por advogado. Se ele não tiver advogado o Juiz obrigatoriamente dará um defensor a ele. Na parte civil os pais são citados e estes devem constituir advogado, não há obrigatoriedade do Juiz dar um advogado para ele, a não ser que os pais requeiram por não ter condições de pagar.[13: PACHI, Carlos Eduardo. O contraditório e a ampla defesa nos procedimentos do ECA. IX SENEJ. Seminário Nacional de Estudos Jurídicos e Semana Jurídica do Advogado. INFONET. Disponível em: http://www.infonet.com.br/ixsenej/prog.htm, dia 19 de agosto de 2003.] Podemos perceber que houve uma evolução significativa no tocante aos direitos e garantias fundamentais de todo cidadão e as crianças e adolescentes não ficaram à margem deste processo. O Estatuto foi feito em sintonia com a Constituição de 88. 32. EXCLUDENTES DE CRIMINALIDADE Há casos em que o código penal, art.23, I, traz a inscrição "não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade". Assim, embora típico o fato, não há crime em face de ausência da ilicitude. Se esta é requisito genérico do delito, a sua ausência opera a própria inexistência da infração penal. O estado de necessidade é excludente de criminalidades que o Estado confere ao particular, em razão dele (o Estado) não ter conseguido ofertar aos seus súditos a tutela que bastaria para estancar a situação que somente foi debelada pelo agir do cidadão. Algo mais oumenos assim: toca ao Estado velar pela dignidade da pessoa humana, erradicando a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (CF, art. 12, III e art. 3º, III). Mas se o Estado não consegue atingir esse desideratum, autoriza o particular a desenvolver ações que venham a salvá-lo dos efeitos da inércia oficial, inclusive de morrer de fome. O estado de necessidade pressupõe um conflito entre titulares de interesses lícitos, legítimos, em que um pode perecer licitamente para que o outro sobreviva. Exemplos clássicos de estado de necessidade são o furto famélico, a antropofagia no caso de pessoas perdidas, a destruição de mercadorias de uma embarcação ou aeronave para salvar tripulante ou passageiros, a morte de um animal que ataca o agente sem interferência alguma do seu dono, etc. Não podendo o Estado acudir aquele que está em perigo, nem devendo tomar partido a priori de qualquer dos titulares dos bens em conflito, concede o direito de que se ofenda bem alheio para salvar direito próprio ou de terceiro ante um fato irremediável. Júlio Fabbrini Mirabete nos diz que: "a exclusão da antijuridicidade não implica o desaparecimento da tipicidade, devendo-se falar em conduta típica justificada". [14: MIRABETE, Júlio FAbbrini. Op. cit. p. 73.] Além dos excludentes listados no artigo 23 do CP, existem mais alguns, tais como: coação exercida para impedir um suicídio, disposto no art. 146, § 3, II do CP. Há uma parte da doutrina que reconhece a existência das formas supra legais para justificar uma conduta punível. A mais facilmente encontrada em nossa doutrina trata do consentimento do ofendido. Outros como: tratamento médico de pais aos filhos, castigo de professores a alunos, etc. Assim, estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de outrem. Nos termos do art. 24 do CP, "considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro meio evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se". O estado de necessidade pode ser desdobrado em: a) situação de perigo (ou situação de necessidade); b) conduta lesiva (ou fato necessitado). São requisitos da situação de perigo: a) um perigo atual; b) ameaça a direito próprio ou alheio; c) situação não causada voluntariamente pelo sujeito; d) inexistência de dever legal de arrostar perigo (CP, art.24, §1º). A prática da conduta lesiva exige: a) inevitabilidade do comportamento lesivo; b) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado; c) conhecimento da situação de fato justificante. A ausência de qualquer requisito exclui o estado de necessidade. Formas do estado de necessidade Tendo em vista a titularidade do interesse protegido, o estado de necessidade pode ser: a) estado de necessidade próprio; b) estado de necessidade de terceiro. Levando em conta o aspecto subjetivo do agente, pode ser: a) estado de necessidade real: descrito no art.24 do CP. Exclui a antijuricidade; b) estado de necessidade putativo: resulta da combinação dos arts.24, 20, §1º, 1ª parte; e 21, caput. Ocorre quando o agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em estado de necessidade ou quando, conhecendo a situação de fato, supõe, por erro quanto à ilicitude, agir acobertado pela excludente. Sob o prisma do terceiro que sofre a ofensa necessária, há duas formas de estado de necessidade: a) estado de necessidade agressivo; b) estado de necessidade defensivo. Há estado de necessidade agressivo quando a conduta do sujeito atinge um bem jurídico de terceiro inocente. Há estado de necessidade defensivo quando a conduta do sujeito atinge um interesse de quem causou ou contribuiu para a produção da situação de perigo. Tratando-se de excesso, nota-se que o agente se encontrava em situação de necessidade, exorbitando no uso dos meios de execução postos em ação para a defesa do bem. Ele vai responder pelo resultado produzido durante o excesso: responde pela lesão jurídica que constitui a conduta desnecessária. Em relação ao excesso, este pode ser doloso ou não intencional. O excesso inconsciente deriva de erro sobre: a) a situação de fato; ou sobre: b) os limites normativos da causa de justificação. 33. OUTRAS AÇÕES CÍVEIS POSSÍVEIS A Ação Civil Pública é o instrumento processual para a defesa dos interesses metaindividuais relativos ao meio ambiente, bens e direitos de valor histórico, turístico, artístico, estético, paisagístico, mais recentemente, dos interesses de deficientes físicos, investidores do mercado de capitais e direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes; ou seja, a ação civil pública ampara os interesses que interessam, não exclusivamente a um indivíduo, mas a toda a coletividade, esses interesses meta ou transindividuais desdobram-se em direitos difuso, coletivo e individuais homogêneos. Inicialmente a matéria foi regulada pela Lei n° 7.347 de 24/07/1985 (Lei da Ação Civil Pública - LACP) sendo posteriormente complementada pela Lei n° 7.853 de 24/10/1989 que regulamenta os direitos dos deficientes físicos, Lei n.º 7.913 de 07/12/1989 relativa aos investidores no mercado de valores mobiliários, Lei n.º 8.069 de 13/07/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente); a Lei n° 8.078 de 11/10/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), o Decreto n.º 1306 de 09/11/1994 que regulamenta o Fundo de Defesa de Direitos Difusos que tratam os artigos 13 e 20 da LACP; a Lei n.º 9.008 de 21/03/1995 que cria o Conselho Federal que trata o artigo 13 da LACP, e mais recentemente a Lei n.º 9.494 de 10/09/1997 que dá nova redação ao artigo 16 da LACP. A Ação Civil Pública, assim como a Ação Popular e o Mandado de Segurança são instrumentos especiais, de procedimento ágil e legitimidade extraordinária visando corrigir problemas sociais anteriormente desamparados devido aos empecilhos das técnicas clássicas do processo civil. 34. AÇÃO CIVIL PÚBLICA NO ECA À vista dos bons frutos da Lei n 7347/85 (que cuidou da defesa do meio ambiente, do consumidor e de valores culturais), a Constituição de 1988 não só ampliou o rol dos legitimados ativos para a defesa dos interesses transindividuais, como alargou as hipóteses de cabimento da sua tutela judicial (v.g., art. 5º, XXI - que confere às entidades associativas a representação de seus filiados em juízo ou extrajudicialmente; art. 5º, LXX - que cuida do mandado de segurança coletivo; art. 8º, III - que confere aos sindicatos a representação judicial ou administrativa dos interesses coletivos ou individuais da categoria etc.). Analisando os principais direitos ligados à população da infância e da juventude, como foram elencados pelo art. 227, caput, da Constituição da República, vemos que a indisponibilidade é sua nota predominante, o que torna o Ministério Público naturalmente legitimado à sua defesa (art. 127 da CR). Com efeito, diz o art. 227 da Constituição ser "dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". A análise do Estatuto da Criança e do Adolescente, como um todo, reforça esta conclusão, seja quando cuida dos seus direitos fundamentais (art. 7º e s.: direito à vida e à saúde; à liberdade, ao respeito e à dignidade; à convivência familiar e comunitária; à educação, ao esporte e ao lazer; à profissionalização e à proteção no trabalho), seja quando cuida dos seus direitos individuais (art. 1006 e s.). Hipóteses de Ações Civis Públicas A atuação do Ministério Público, na área de proteção da criançae da juventude, pode dar-se pela propositura de inúmeras ações civis públicas. Inicialmente, não se pode afastar a possibilidade de ajuizamento de representações interventivas ou de ações diretas de inconstitucionalidade de norma federal, estadual ou municipal (até mesmo por omissão) ou, ainda, de ajuizamento de mandado de injunção, quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais. Também deve ser lembrado o importante papel fiscalizador exercido pelo Ministério Público quanto aos gastos públicos, às campanhas, aos subsídios e investimentos estatais ligados à área em exame. Igualmente, devem ser consideradas as ações civis públicas destinadas a proteger a criança e o adolescente enquanto destinatários de propaganda ou na qualidade de consumidores (arts. 77-82 do Estatuto e Lei n.º 7.347, de 1985). Pelo novo Estatuto, regem-se pelas disposições da Lei nº 8069/90 as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular: do ensino obrigatório; de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência; de atendimento em creche e pré-escola; de ensino noturno; de programas suplementares de oferta de material didático-escolar, transporte e assistência à saúde; de serviço de assistência social; de acesso às ações e serviços de saúde; de escolarização e profissionalização dos adolescentes privados de liberdade (cf. art. 208). Como exemplos concretos, podem ser mencionadas as seguintes ações civis públicas: a) contra a Fazenda Pública e os empregadores em geral, para assegurar condições de aleitamento materno (art. 9º); b) contra a Fazenda Pública para assegurar condições de saúde e de educação (arts. 11 e § 2º, e 54, § 1º); c) contra hospitais, para que cumpram disposições do Estatuto (art. 10); d) contra empresas de comunicação (arts. 76 e 147, § 3º); e) contra editoras (arts. 78-79 e 257); f) contra entidades de atendimento (arts. 97, parágrafo único; 148, V; 191); g) contra os próprios pais ou responsáveis (arts. 129, 155, 156); h) de execução das multas (art. 214, § 1º). 35. PONTOS CONTROVERTIDOS DO ESTATUTO A Lei n.º 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente- foi responsável por uma redefinição radical da forma de atendimento a ser dado a crianças e adolescentes no País, nas mais diversas esferas de seus interesses, através de um sistema de preceitos que procura implementar a teoria da proteção integral. Em vigor desde 14 de outubro de 1990, o ECA, porém, ainda comporta apreciações dispares de inúmeros dispositivos. O objetivo deste tópico é analisar, sucintamente, algumas questões controvertidas e polêmicas decorrentes da aplicação da lei referida. 35.1. A necessidade de oitiva prévia do adolescente infrator pelo MP Entre tantas outras inovações, o procedimento para apuração de ato infracional praticado por adolescente passou a apresentar importantes particularidades com o ECA, principalmente com a criação do instituto da remissão. Não se pode deixar de admitir certa influência desta experiência sobre a edição da Lei n.º 9.099/95. Entretanto, talvez exatamente por se tratar de novidade, esta é uma das seções do ECA que mais vem sofrendo interpretações divergentes. Uma delas diz respeito ao disposto no art. 179 e seu parágrafo único, que exigiriam do Promotor de Justiça a prévia ouvida do infrator, antes de oferecer representação, aplicar remissão ou promover o arquivamento das peças encaminhadas pela Polícia Civil; em não se apresentando o adolescente, caberia ao membro do Ministério Público notificá-lo para tanto, podendo requisitar apoio policial para sua condução. Os principais comentadores do Estatuto apresentam diferentes posições sobre o conteúdo dos dispositivos mencionados, mas nenhum permite ao Promotor de Justiça deixar de inquirir o infrator e seus pais ou responsável, se possível. Assim, Conceição A. Mousnier, com base no art. 111, V, do ECA, elabora o "direito à oitiva pessoal", que se estenderia à atuação do Ministério Público. Alyrio Cavallieri, além de exigir a prévia oitiva do infrator, afirma dever ser afastada a informalidade da medida, apesar do que estabelece a lei. Neste sentido são também, de certa forma, as lições de José Luiz Mônaco da Silva e de Paulo Lúcio Nogueira. Antônio Chaves, apesar de esposar o entendimento de Alyrio Cavallieri, critica a repetição de inquirições (Delegado de Polícia, Promotor de Justiça, Juiz de Direito), sem admitir, contudo, a possibilidade de dispensa de ouvida pelo Parquet. Wilson Donizeti Liberati, diferentemente, entende desnecessária a redução a termo das declarações prestadas pelo adolescente ao Promotor de Justiça. Por fim, Jurandir Norberto Marçura entende dispensável a apresentação, se atípica a conduta, se criança o autor, se desconhecido o endereço do adolescente. O que estes entendimentos revelam, entretanto, é a inclinação burocratizante de nosso sistema de justiça formal, comprometendo até mesmo os objetivos mais elevados da nova lei. O amadurecimento da questão, dado o tempo de vigência do dispositivo, permitiu o surgimento de entendimentos jurisprudenciais preocupados com a simplificação e a celeridade do procedimento para a apuração de ato infracional atribuído a adolescente. Mais correto é o entendimento constante de acórdão da 7ª Câmara Cível do TJRS, ao apreciar o AI nº 593008063, em 07.04.93: "A prévia inquirição dos menores pelo Ministério Público ocorre apenas para melhor habilitar o Dr. Promotor de Justiça para a correta classificação do ato infracional atribuído aos infratores. Podendo contar com outras; informações, a prévia inquirição toma-se desnecessária...". Esta última decisão tangencia aquilo que parece ter sido o real objetivo da lei ao prescrever a necessidade de prévia oitiva informal do infrator pelo MP. Ao criar o instituto da remissão e possibilitar sua concessão pelo Promotor de Justiça, bem como ao simplificar as peças encaminhadas pelos órgãos de Polícia Judiciária, o ECA somente exige a oitiva do infrator pelo parquet se for caso de concessão de remissão ou se os documentos encaminhados (auto de apreensão, boletim de ocorrência, relatório policial) se apresentarem incompletos, a exigir esclarecimentos a serem colhidos do adolescente e, eventualmente, de vítima e testemunhas. Nos demais casos, é dispensável a ouvida do menor, podendo o agente do Ministério Público oferecer representação ou promover o arquivamento das peças diretamente. É este o entendimento que mais se adequa ao espírito do ECA, pois, além de não ferir direitos do adolescente infrator (o contraditório e a ampla defesa são sempre assegurados, inclusive com a possibilidade de apresentação de sua versão dos fatos em juízo), dá guarida ao princípio da celeridade processual. 35.2. CONCESSÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA Determina o art. 188 do ECA que a remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença. Ora se a Lei determina claramente “em qualquer fase do procedimento”, evidente está que o poderá antes até da aplicação do art. 179. Há, ainda, que ressaltar que o art. 201 do mesmo diploma legal dispõe que compete ao Ministério Público conceder a remissão como forma de exclusão do processo. Primeiramente, não impõe tal dispositivo que o seja apenas após a aplicação do art 179; segundo, que ao conceber que assim seja, se estará submetendo, quando evidentemente desnecessário e até prejudicial, o adolescente a um verdadeiro processo. Não se pode ainda deixar de assinalar que contraproducente e inócuo um procedimento de tal natureza quando pela infração cometida, principalmente de menor potencial ofensivo, inevitavelmente desaguará na aplicação de uma remissão. Dispõe o art. 126 de ECA que antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Públicopoderá conceder a remissão como forma de exclusão do processo atendendo as circunstâncias e conseqüências do fato, etc... Razão não assiste quando se alega que a concessão da remissão cumulada com medida sócio-educativa contraria os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois a proposta está em perfeita consonância com o art. 127, do ECA, o qual estabelece que: "A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação de regime de semiliberdade e a internação." A cumulação de remissão e medida sócio-educativa é perfeitamente possível e não viola o princípio do devido processo legal. Primeiro, porque o art. 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente é categórico ao permitir a referida cumulação. Segundo, porque ao conceder a remissão, ainda que cumulada com alguma medida sócio-educativa, o órgão do Ministério Público deixa de instaurar, através da representação, o processo judicial contra o adolescente infrator. Desta forma, não há que se falar em desrespeito ao devido processo legal. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido. Tal entendimento, cristalizou-se na Súmula nº 108, do seguinte teor: "A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do Juiz". Ao ver do STJ, o órgão do Ministério Público, tem permissão para conceder a remissão e, ao mesmo tempo, requerer a aplicação de alguma medida sócio-educativa. Sendo homologada a proposta pelo Magistrado, não há que se falar em violação ao princípio do devido processo legal. Na oportunidade, vejamos o que ficou decidido no Recurso Especial nº 285.206, de São Paulo, rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 19/06/200: "Criminal. Resp. ECA. Remissão. Aplicação de medida protetiva ou sócio-educativa. Cumulação possível. Recurso provido. I. É possível a cumulação da remissão do processo, concedida pelo Ministério Público, com a aplicação de medida protetiva ou sócio-educativa, aplicada pelo julgador, nos termos do art. 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente. II. Recurso conhecido e provido para, reformando o Acórdão recorrido, cassar a decisão monocrática que rejeitou a cumulação de medidas" Vale ressaltar, que não se trata de decisão isolada, pois o STJ tem adotado este entendimento, consoante demonstram os seguintes julgados: (Resp n. 252.544, Min. Fernando Gonçalves, DJ 21.8.2000; Resp n. 241.477, Min. Félix Fisher, DJ 14.8.2000; Resp n. 253.107, Min. Edson Vidigal, DJ 14.8.2000; Resp n. 242.261, Min. Gilson Dipp, DJ 1.8.2000; Resp n. 187.811, Min. Vicente Leal, DJ 26.6.2000; Resp n. 191.175. Min. Fernando Gonçalves, DJ 4.10.1999; Resp n. 156.176., Min. Félix Fisher, DJ 18.5.1998; Resp n. 157.012, Min. José Arnaldo, DJ 7.12.1998; Resp n. 141.138, Min. Edson Vidigal, DJ 14.12.1998). Nos termos do art. 126, caput, do ECA, antes de iniciado o procedimento para a apuração de ato infracional, o MP pode conceder remissão ao infrator, como forma de exclusão do processo. Com a remissão, permite-se incluir, eventualmente, a aplicação de qualquer das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto, salvo as privativas de liberdade (art. 127). Uma vez concedida a remissão, deve o MP buscar a homologação judicial da mesa (art. 181, caput). As disposições são revolucionárias, permitindo a desburocratização e a celeridade do procedimento, bem como limitando o contato do infrator com os aparelhos de controle formal. Ousa-se discordar da decisão do STJ. Aliás, não são poucas as vozes contrárias ao entendimento sufragado por referida Corte (José Luiz Mônaco da Silva, Hugo Nigro Mazzilli, por exemplo). Com efeito, não é pela tese de ser exclusiva do Poder Judiciário por equivocada - que se pode fundamentar a vedação de aplicação de medida sócio-educativa pelo MP.[15: Mazzilli, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.] Segundo a lição de Nelson Nery Júnior, não se admite a alegada inconstitucionalidade da medida, porque se trata de ato administrativo do Promotor de Justiça, que se submete ao controle judicial, portanto; e porque, excluindo o processo, a medida equivale ao arquivamento, atribuição esta exclusiva do parquet em nosso sistema.[16: NERY JR. Nelson. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Malheiros Editores, 1992. pp. 571 e 572] A concessão da remissão depende de homologação judicial (art. 181, caput, do ECA), não havendo, destarte, afastamento da apreciação pelo Poder Judiciário. Por outro lado, o art. 129, IX, da CF permite que a lei atribua outras funções ao Ministério Público, desde que compatíveis com sua finalidade. Ora, na República Federal da Alemanha, que apresenta sistema semelhante ao nosso (apreciação de lesão a direito individual pelo Poder Judiciário e obrigatoriedade da ação penal), o promotor de justiça de menores pode aplicar medidas tendentes à exclusão do processo. Não se vê razão, assim, para não permitir idêntica atuação do parquet em nosso País. A Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao julgar a AC n.º 38.098-SC, de 11..08.92, enfrentou esta questão, também chegando a conclusão diversa da do STJ: segundo o acórdão, trata-se de transação, com aceitação voluntária pelo infrator e seu responsável, e não de imposição de remissão e medida pelo MP. Igualmente, a interpretação sistemática do ECA não permite concluir ser exclusiva do juiz a aplicação de medida sócio-educativa. A análise dos artigos 126 e 127 do Estatuto corroboram esta conclusão. Ademais, o art. 181, § 1º, prescreve que, se o juiz homologar a remissão concedida pelo MP, determinará o cumprimento da medida, se for o caso. Ora, se o juiz somente determina o cumprimento da medida, é porque ela já foi aplicada pelo parquet. Em suma, a cumulação é possível e não afronta o art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal. 35.3. A prescrição da pretensão de aplicação de medida sócio-educativa Em decisão constante de RJTJRGS 172/325, admitiu-se a possibilidade de reconhecimento da prescrição nos feitos referentes à apuração de ato infracional. O fundamento desta posição reside na igualdade de todos perante a lei (princípio constitucional), na possibilidade de aplicação subsidiária ao ECA das normas processuais respectivas (art. 152 do Estatuto) e na injustiça da existência de situação mais favorável aos imputáveis. O reconhecimento da prescrição faz-se com a aplicação do disposto no art. 109 do Código Penal, com a redução prevista no art. 115 do mesmo diploma legal, por se tratar de menor de 21 anos de idade, sem prejuízo de outros dispositivos (arts. 110 e 111, por exemplo). Não há que falar-se em prescrição baseada na "pena concretizada" na sentença, porquanto as medidas privativas de liberdade admitidas pela Lei n.º 8.069/90 não comportam prazo determinado (arts. 120, § 2º, e 121, § 2º, do ECA). Apesar disto, mais acertada é a decisão a que chegou a 72 Câmara Cível do TJRS, ao apreciar a Ap. Cív. n.º 594032781, em 28.09.94: "ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA NORMA PENAL - Não se pode, aplicando por analogia o Código Penal, decretar a extinção da punibilidade por prescrição, cujo prazo seria reduzido da metade ao menor infrator. As legislações brasileiras nunca admitiram pena ao menor e, sim, medida de proteção. Assim, não se pode falar de punibilidade que não há. Voto vencido." O ECA admite tão-somente a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal (art. 152 do Estatuto), e não do Código Penal, sede das disposições relativas à prescrição da pretensão punitiva do Estado. Além disso, decorre do fato de que, a adolescentes infratores, não se aplicam penas, mas medidas sócio-educativas, com natureza diversa. Obviamente,para a aplicação das medidas sócio-educativas, há um limite temporal fixado pelo ECA (art. 121, § 5º): até que o infrator complete 21 anos de idade. Limite este que, não obstante previsto para os casos de internamento, estende-se às demais medidas sócio-educativas. A necessidade de oferecimento de representação ou queixa pela vítima Denomina-se ação sócio-educativa pública, a pretensão deduzida pelo Ministério Público em juízo, objetivando a apuração de ato infracional praticado por adolescente. Com efeito, tendo o ECA atribuído ao Ministério Público, com exclusividade (art. 180, III), ao que parece, a titularidade para representar pela aplicação de medida sócio-educativa a adolescente infrator, não restou espaço para o ofendido (ou sucessores) tomar esta iniciativa. E isto por uma razão simples: não se busca punir o infrator, mas aplicar-lhe medida sócio-educativa, o que independe da vontade da vítima (a favor ou contra). Se busca orientar o jovem (tanto que se pode perdoar-lhe a infração, através do instituto da remissão), compete ao Estado (através do Ministério Público e do Poder Judiciário) decidir sobre o caminho a ser tomado (arquivamento, remissão, representação). Malgrado isto, a 8ª Câmara Cível do TJRS, ao julgar o AI n.º' 591091814, em 21.11.91, decidiu aplicar-se aos casos de apuração de atos infracionais a decadência, "embora prescinda o Ministério Público de representação para o exercício do procedimento". Tratava-se de ato infracional de dano. Não parece ser este o entendimento mais correto. Em cometendo ao MP a atribuição de representar pela aplicação de medida sócio-educativa ao adolescente autor de ato infracional, o ECA afastou a possibilidade de oferecimento de "queixa" (casos de ação penal de iniciativa privada) e a necessidade de representação (casos de ação penal de iniciativa pública condicionada). Entretanto, a advertência feita por Conceição A. Mousnier, é pertinente: em alguns atos infracionais, notamente os atentatórios contra a liberdade sexual, em que o processo pode vir a expor a vexame e constrangimento a própria vítima, o oferecimento de representação pelo Promotor de Justiça deve contar com a anuência dela.[17: MOUSNIER, Conceição A. apud ZÉFIRO, Christiane Monnerat. Aspectos polêmicos da Lei 8.069/90. Disponível em: http://www.femperj.org.br/artigos/infjuv/aij06.htm, dia 29 de agosto de 2003.] O assistente do MP Ainda relativamente à apuração de ato infracional, uma outra pergunta se põe: é possível a participação do "assistente da acusação" no processo? O Estatuto silencia sobre o assunto, apesar de deixar aberta a possibilidade ao admitir a aplicação subsidiária da legislação processual (art. 152). Contudo, os Tribunais já se pronunciaram contrariamente à admissão do assistente do Ministério Público nestes procedimentos. Por exemplo, acórdão da 7ª Câmara Cível do TJRS (AI n.º 594011413, de 29.06.94) chegou a esta conclusão, com base nas circunstâncias de a sentença que julga o processo para apuração de ato infracional não constituir título executivo, para fins de indenização, e de referido processo buscar aplicar medida sócio-educativas ao infrator, com cunho protetivo. Este entendimento não merece prosperar, por diversas razões. Em primeiro lugar, recorda-se que o disposto no art. 152 do ECA permite a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal, o qual, em seus arts. 268 e seguintes, trata da figura do assistente. Em segundo lugar, apesar de a sentença proferida em processo para apuração de ato infracional não tornar certa a obrigação de indenizar, o próprio Estatuto, em seu art. 116, estabelece, como uma das espécies de medidas sócio-educativas, a obrigação de reparar o dano, o que vem a atender diretamente eventual interesse econômico do ofendido ou seu representante legal. Em terceiro lugar, como esclarece Mirabete, a "assistência de acusação, em nosso Direito Processual Penal, não é um mero correlativo direito do direito à reparação do dano, eis que o ofendido intervém para reforçar a acusação pública, figurando em posição secundária o interesse mediato na reparação do dano causado pelo delito". [18: MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 1991. p. 331] Deste modo, pode o ofendido ter interesse em acompanhar o feito, tão-somente, para auxiliar o MP na busca da verdade real, independentemente de eventual interesse na indenização. E este propósito pode dar-se, também, a nível de ato infracional, pois, malgrado não sofra o adolescente imposição de pena, nada impede tenha a vítima interesse em ver aplicada medida sócio-educativa, uma vez apurados autoria, materialidade e demais requisitos necessários a tanto. Cumpre referir ainda que isto não contradiz o que antes foi dito acerca da desnecessidade de representação ou da impossibilidade de oferecimento de queixa pela vítima, pois, diferentemente de ter interesse no resultado do processo, é ter o poder de obstar a iniciativa do Poder Público. Em quarto lugar, cumpre lembrar que a reapropriação do conflito por seus protagonistas vem sendo a orientação predominante no moderno Direito Penal, em vista de contribuições da Criminologia. Destarte, a participação do ofendido, mesmo se tratando de apuração de ato infracional, é salutar em qualquer modalidade. A irretratabilidade do consentimento dados pelos pais biológicos na adoção No art. 45 e seu § 1º, o ECA estabelece-se que a adoção pressupõe o consentimento dos pais naturais, salvo se desconhecidos ou destituídos do pátrio poder. A isto, pode-se acrescentar se falecidos. Em qualquer caso, porém, a adoção de criança ou adolescente será sempre feita perante o Poder Judiciário. Em tendo sido mantida a possibilidade de adoção com o consentimento dos pais, sem outra medida adicional, parece que se preservou, em sua base, a natureza contratual desta forma de adoção, apesar de, em sua essência e conteúdo, apresentar natureza institucional.[19: SZNICK, Valdir. Adoção. São Paulo: Leud, 1993. p. 69.] Por isso, a intervenção jurisdicional teria dupla função: verificar a legalidade dos atos e atestar a oportunidade da adoção, tendo em vista os interesses do menor. Pode-se afirmar, assim, que este tipo de colocação em família substituta é um contrato que se celebra perante o juiz, a quem incumbe as funções antes indicadas. Estabelecidas estas premissas, pergunta-se: a partir de que momento o consentimento dos pais biológicos torna-se definitivo? Sabe-se que o procedimento da adoção, mesmo quando os pais naturais com ela concordem, pode prolongar-se no tempo, principalmente se houver necessidade de estágio de convivência. Retoma-se, então, a questão: enquanto durar o procedimento, podem os pais arrepender-se? Parece que não. Uma vez ouvidos em juízo e devidamente alertados dos efeitos da adoção, o consentimento torna-se definitivo, salvo, à evidência, ocorrência de vício (erro, coação). Aliás, nesta hipótese, mesmo findo o processo, a ação anulatória é ainda cabível. Entretanto, se a manifestação de vontade foi livre e espontânea, torna-se irretratável. E assim tem de ser, sob pena de gerar-se prolongada incerteza sobre o destino da criança ou do adolescente a ser colocado em família substituta desta forma. A participação dos pais encerra-se com o consentimento, pois as demais fases do processo (estágio de convivência, estudo social, etc.) são estabelecidas em favor do adotando. Certamente, se o julgador verificar, quando da audiência, que a decisão dos pais ainda não está amadurecida, deve possibilitar prazo para reflexão, somente colhendo o consentimento após esta medida. O entendimento que ora se propõe, por certo, é apenas um norte, a ser observado enquanto não ferir os interesses maiores do próprio adotando, fim último da Justiça da Infância e da Juventude. Desconhece-se manifestação da doutrina sobre o assunto. Relativamente aos tribunais, traz-se à colação a seguinte ementa: "Tendo em vista o bem-estar do menor, malgrado o interesse da mãe biológica em reverter a adoção, é dese manter a guarda do mesmo com os pais adotivos, mormente se dele vêm cuidando desde tenra idade, com amor e cuidados necessários e indispensáveis a uma criança, sendo eles seus verdadeiros pais, apesar de substitutos; o contrário significa violentá-la, provocando o sofrimento de todos os envolvidos e principalmente o seu, abrindo-se-lhe a possibilidade de trauma irreparável na sua formação." (RT 713/95). Em sentido contrário, há decisão constante de RT 671/80. Contudo, se na audiência do art. 166, parágrafo único, do ECA, os pais não manifestarem concordância com a adoção, esta não se dará, a menos que seja promovida a competente ação de destituição do pátrio poder. A irrevogabilidade da adoção O art.48 do ECA, sucintamente, dispõe: "A adoção é irrevogável". Em relação, portanto, às adoções realizadas sob o amparo das normas do Estatuto, dúvidas inexistem: são irreversíveis. Contudo, restaria a apreciação das adoções realizadas anteriormente à entrada em vigor da Lei n.º 8.069/90, bem como daquelas feitas, ainda hoje, com base nos dispositivos do Código Civil (para maiores de 18 anos de idade), via escritura pública. Uma primeira decisão judicial que se apresenta vem da mais elevada Corte do País em matéria não constitucional. A 4ª Turma do STJ, ao apreciar o REsp n.º 26.834-9-RJ, acórdão publicado em 21.08.95, entendeu: "O advento do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90 - não teve o condão de tornar irrevogável adoção simples de menor impúbere realizada sob a égide do revogado Código de Menores Lei 6.697/79. Aplicação dos princípios tempus regit actum e da irretroatividade das leis." As críticas que podem ser feitas a esta decisão são várias, mas a mais veemente decorre do disposto no art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que estabeleceu o princípio da igualdade dos filhos, inclusivo os oriundos de adoção. Em vista disto, parece ser inadmissível sustentar-se a existência de "filhos revogáveis". A 2ª Câmara Cível do TJSP, em acórdão publicado em RT 699/94, e forneceu novas luzes: "(...) um ato passado, como a relação jurídica presente, que se irradiou da incidência, sobre ele, da lei de seu tempo (lei velha), podem entrar no suporte fático da lei nova, sem que a eficácia oriunda da incidência dessa sobre aquela, ou aquele, ou sobre ambos, decorra de retroatividade, viole direito subjetivo, ou atente contra ato jurídico perfeito, se não apaga efeito jurídico que já se produziu. Dá-se, na hipótese, a chamada aplicação (rectius, incidência) imediata da lei nova, que apanha, no presente, como fato de seu tempo, o ato, a relação, ou ambos, submetendo-os, a partir daí à sua eficácia. A lei não vai ao passado, para riscar o que, nele, já foi; apenas toma o que é, ou o que foi, sem deixar de ter sido, para estatuir o que deve ser no presente." Deste modo, tanto o dispositivo da CF quanto o do ECA antes indicados alteraram o estatuto legal da adoção, aplicando-se a todos os casos existentes. Em síntese, a adoção é irrevogável, não importando a data de sua constituição ou a modalidade. A guarda para fins previdenciários Segundo o Eminente Procurador de Justiça Mário Romera, a guarda apresenta várias modalidades: a "permanente", a "temporária" e a "especial" (para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável).[20: apud ZÉFIRO, Christiane Monnerat. Aspectos polêmicos da Lei 8.069/90. Disponível em: http://www.femperj.org.br/artigos/infjuv/aij06.htm, dia 29 de agosto de 2003.] Com efeito, Antônio Chaves ensina: "É comum os avós postularem a guarda de neto, quando a mãe (ou o pai) com eles reside, trabalha, mas só tem assistência médica do INSS e quer beneficiar seu filho com o IPE ou outro convênio. Entendo, respeitando posições em contrário, que tais pedidos devem ser indeferidos, porque a situação fática, nesses casos, estará em discrepância com a jurídica. Em suma, é uma simulação, com a qual o MP, como custos legis, e o juiz competente não podem ser coniventes, sob pena de se fomentar o assistencialismo às custas de entidades não destinadas a esse fim."[21: CHAVES, Antônio. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1994. p. 150.] É correta a lição, pois a guarda, como modalidade de "colocação em família substituta", pressupõe, à evidência, que a criança ou o adolescente saia da vigilância ou cuidado dos pais biológicos. Nos termos do art. 36, parágrafo único, do ECA, a tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder. A isto, o Código Civil, em seu art. 406, acrescenta a ausência ou falecimento dos pais. A solução, portanto, é outra: sendo os netos dependentes economicamente dos avós e estando os pais tomando conta dos mesmos, cabíveis são ação declaratória ou justificação judicial. Mas é inadmissível subverter o instituto da guarda, em substituição a estas medidas. O interesse local do município e o Conselho Tutelar O Título V do ECA dispõe sobre o Conselho Tutelar, órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos de crianças e adolescentes. Já o art. 133 define os requisitos para a candidatura a conselheiro tutelar (reconhecida idoneidade moral, idade superior a 21 anos e residência no município).' Quando da instalação de referidos Conselhos, alguns municípios acrescentaram outros requisitos (escolaridade mínima, etc.) àqueles exigidos pelo Estatuto. A Constituição não situou os Municípios na área de competência concorrente do art. 24, mas lhes outorgou competência para suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, o que vale possibilitar-lhes disporem especialmente sobre as matérias ali arroladas e aquelas a respeito das quais se reconheceu à União apenas a normatividade geral. Deste modo, é de admitir-se a competência legislativa municipal na espécie, com base no disposto no art. 30, I e II, da CF. O contrário equivaleria a desrespeitar a autonomia do Município, alcançada com a CF/88, propiciando a completa ingerência de outros entes federativos em assunto de interesse local daquele. A fundamentação das portarias judiciais O art. 149 do ECA coloca nas mãos do Juiz da Infância e da Juventude dois importantes instrumentos para a proteção genérica e específica de crianças e adolescentes: a portaria e o alvará. Os dispositivos parecem não comportar maiores questionamentos, mas não se encontra acerto na interpretação do § 2º do artigo mencionado. A 8ª Câmara Cível do TJRS, ao apreciar o MS 595051771-RS, de 25.05.95, entendeu que a edição de portaria para regrar as hipóteses elencadas no art. 149, I e II, do Estatuto exigiria a realização de sindicância para a verificação de cada caso específico. A prevalecer este entendimento, estaria praticamente obstaculizado qualquer regramento, por parte do juiz, daqueles casos que demandassem a edição de portaria. Imagine-se se, para regulamentar o ingresso de crianças e adolescentes em bares, boates, fliperamas, entre outros, tivesse o julgador de investigar cada estabelecimento, para então regrá-lo. Em cidades grandes é absolutamente inviável. 35.11. O sistema recursal O Capítulo IV do Título VI do Livro II do Estatuto da Criança e do Adolescente traçou o sistema recursal aplicável aos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude. Expressamente, adotou-se o sistema recursal do Código de Processo Civil, com as alterações indicadas nos incisos I a VIII do art. 198. O sistema recursal para os casos constantes do Capítulo III ("Dos Procedimentos") do Título antes indicado é diverso do aplicável aos de seu Capítulo VII ("Da Proteção Judicial dos Interesses Individuais, Difusos e Coletivos"). Para os procedimentos expressamente previstos no ECA ("Da Perda e da Suspensão do Pátrio Poder', "Da Colocação em Família Substituta", "Da Apuração de Ato lnfracional Atribuído a Adolescente", "Da Apuração de Irregularidade em Entidade de Atendimento" etc.) o sistema recursal é aquele definido nosarts. 198 e 199 do Estatuto: disciplina do CPC com as alterações ali elencadas. Também para os demais procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude (ação de alimentos etc.) aplicam-se estas normas. E importante alertar que, não obstante o art. 152 do ECA preveja a aplicação subsidiária da legislação processual pertinente, o sistema recursal aplicável aos procedimentos para apuração de ato infracional atribuído a adolescente é o do Código de Processo Civil (com as alterações do art. 198 do ECA), e não o do Código de Processo Penal. Por outro lado, para os procedimentos relativos à proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos (ação civil pública, mandado de segurança etc.), previstos nos arts. 208 a 224 do ECA, o sistema recursal aplicável é o do Código de Processo Civil, sem as alterações do art. 198 do ECA. Assim é porque o Capítulo que regula estes procedimentos (Capítulo VII) é posterior ao que regula os recursos (Capítulo IV), não se admitindo esta disposição se o objetivo fosse atingir também estes casos com o sistema recursal expressamente estabelecido no ECA. Ademais, o art. 212, § 1º, do ECA determina a aplicação das normas do CPC aos procedimentos relativos à proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos de crianças e adolescentes. Já o art. 224 remete aos dispositivos da Lei n.º 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), a qual também conduz ao CPC. Como se sabe, a Lei n.º 9.159/95 promoveu significativas alterações dos dispositivos do CPC que tratam do agravo. Como conciliar esta reforma com os dispositivos do ECA acerca do mesmo recurso (art. 198, IV e V)? Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude o agravo continua a ser processado da forma anterior? Entre a Lei n.º 9.139/95 e a Lei n.º 8.069/90 estabelece-se um confronto entre lei geral posterior e lei especial anterior. Neste caso, o conflito entre critério de especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro. Para elucidar a matéria e alcançar uma interpretação razoável, portanto, socorre-se de lição de Carlos Maximiliano: "Quando a lei geral estabelece novos princípios absolutamente incompatíveis com aqueles 'sobre os quais se baseava a especial anterior', fica a última extinta; do objeto, espírito e fim da norma geral é bem possível inferir que se teve em mira eliminar até as exceções antes admitidas."[22: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 359 e 360.] Conclui-se, destarte, que as normas referentes ao agravo constantes do ECA incompatíveis com a nova disciplina deste recurso restaram revogadas. 35.12. A discricionariedade administrativa É comum negar-se a tutela de interesses difusos e coletivos, quando demandado Município ou Estado, sob o fundamento de que não cabe a ingerência de um Poder na esfera de competência de outro, devido ao princípio da separação e harmonia entre eles. Sem negar a existência de tal princípio, pode-se sustentar que seu alcance não é o que ordinário se lhe atribui. Com efeito, sob pena de transformar as disposições legais que definem os chamados direitos sociais em mero ornamento normativo, é mister alcançar um entendimento que não estimule a inércia do Poder Público na implementação de direitos que exigem uma atuação positiva sua (direitos através do Estado). Um dos maiores obstáculos à implementação dessa tese resulta de como se tem entendido o princípio da separação dos Poderes. Os juristas tradicionais inclinam-se a conferir ao princípio valor mais absoluto do que atualmente tem. Se faltarem vontade política e eficiência prática dos demais Poderes, resta ao Judiciário ocupar o espaço aberto, conquistando-o até fixar seus próprios limites. Se não o fizer quando invocado caso a caso, estará tomando uma postura conservadora, timorata ante as 'doutrinas consolidadas' (na verdade superáveis), cúmplice da histórica iniqüidade que infelicita nosso povo. A Administração, na consecução dos objetivos do bem comum, tem deveres e obrigações, assim como se investe de faculdades e direitos. Ao implementar os atos que lhe competem, espelhados na condução dos serviços e obras públicas, sempre tem em mira determinados fatos, traduzidos como realidade social, em que devem ser sopesados como imperativos a executar ou carências a suprir. Nesse desiderato, o agente público necessita avaliar essas realidades, dando azo, então, ao seu discrimen. Ao fazê-lo, por vezes, o administrador avalia equivocadamente o contexto divorciando-se do bem comum, ou mantendo-se culposa ou deliberadamente na contemplação distorcida da verdade social, omite-se, negligencia, prevarica. É, então, que surge a possibilidade de correção do desvio ou da omissão praticada por via dos mecanismos de controle da atividade administrativa, entre as quais avulta em importância o Poder Judiciário, pela eficácia vinculativa de sua atuação. Não socorre os entes públicos a desculpa de que o sistema de atendimento dos direitos da criança e do adolescente depende também de ações não-governamentais (art. 86 do ECA), pois, apesar de não exclusiva, esta obrigação lhes é própria, cumprindo-lhes a iniciativa de instituir os programas necessários. Se omissos, cabe ao Poder Judiciário compeli-los à ação. 36.ASPECTOS POLÊMICOS DO ESTATUTO O artigo 232 e os problemas que suscita: Quem pode ser sujeito ativo? O artigo 232 do Estatuto ao dispor que é crime "Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento" tem suscitado inúmeras dúvidas sob diversos prismas. O crime em questão é classificável entre os chamados próprios porque somente podem cometê-lo as pessoas que se acham numa especial relação de assistência para com o sujeito passivo”. A doutrina leciona que tanto poderão ser autores deste delito os pais, responsáveis ou guardiães de fato como pessoas simplesmente incumbidas de cuidar temporariamente de crianças como babás e atendentes de creche. Indaga-se, in casu, qual o verdadeiro alcance dos vernáculos autoridade e vigilância. Vale a pena trazer à colação um recente caso de um adolescente portador de anomalia físico-psíquica que apareceu em um famoso programa de televisão, cujo apresentador o fez passar por inúmeros constrangimentos ao tecer irônicos comentários sobre sua doença. Indaga-se, então, se o apresentador pode cometer o delito sub examen, ou seja, exerce algum tipo de vigilância ou autoridade sobre o adolescente? A questão se complica ainda mais diante da impossibilidade de realização de interpretação ampliativa da responsabilidade penal o que viola frontalmente o Princípio da Reserva Legal. A princípio, parece-nos que a solução prática para o problema deve ser analisada considerando-se as circunstâncias específicas de cada caso concreto, senão vejamos. Se em um programa de auditório em que as crianças são deixadas a sós com um apresentador e este, de qualquer forma, as submete a qualquer tipo de constrangimento ou vexame, cremos que a incidência da Norma Penal é indubitável, pois naquele momento, ainda que temporariamente, tinha a criança ou o adolescente sob sua vigilância. É que esta vinculação pode advir de um preceito legal, de contrato ou mesmo de certos fatos. No mesmo exemplo, o genitor que leva o filho para participar de um programa, sabendo que o mesmo será exposto a vexame, certamente é partícipe do delito cometido pelo apresentador. Aliás, considerando-se a posição de garantidor do genitor para os efeitos do artigo 13, § 2º, letra "a" do Código Penal, basta que o mesmo, ainda que não tenha tido qualquer contribuição para a situação vexatória do menor, a presencie, omitindo-se, nada fazendo para detê-la para que seja partícipe por omissão do delito praticado pelo apresentador. Se concluíssemos, no exemplo acima apresentado, que o apresentador não tem a criança ou o adolescente sob sua vigilância ou autoridade, resta-nos o crime de injúria, de ação penal privada, o qual deve ser proposto pela vítima,devidamente representada pelo seu representante legal. Neste caso, se assim se entender, o genitor que leva o filho ao programa, colaborando para que o mesmo seja submetido a vexame ou constrangimento, em obediência ao Princípio da Acessoriedade Limitada, seria partícipe do crime de injúria. Nesta hipótese, levando-se em conta o conflito de interesses entre o menor vítima e seu genitor, partícipe do delito de injúria, deve ser nomeado curador especial para defesa de seus interesses. O delito previsto no artigo 232 é tipicamente de dano, produzindo uma situação de fato efetivamente danosa, lesiva sob o ponto de vista naturalístico. Trata-se, outrossim, de crime de ação livre, isto é, o meio executivo, ao contrário do delito de maus tratos (artigo 136 do Código Penal) não foi previamente traçado pelo legislador. A princípio, portanto, qualquer conduta que submeta a criança ou o adolescente a vexame ou constrangimento é típica para fins de configuração do ilícito. Diante desta afirmativa, indaga-se: É possível a sua prática na forma omissiva? Suponha-se o seguinte exemplo: Uma professora de escola primária presenteia todos os alunos da classe onde leciona com um bombom, deixando, todavia, de dá-lo a um aluno para deixar claro seu descontentamento com a direção da escola que permitiu sua matrícula a despeito da situação de seus pais que acabaram de se divorciar. Certo é que incorreu a mencionada professora no crime em questão. O artigo 234 e os problemas que suscita “Art. 234 - Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão." Trata-se de crime omissivo próprio tal como os tipos dos artigos 228, 229 e 231. Discute-se, todavia, o alcance da mencionada norma, principalmente do elemento normativo sem justa causa e seu reflexo na adequação típica da conduta praticada. Inicialmente, insta verificar se a Lei pretende evitar a lesão (dano) ou se almeja evitar apenas a probabilidade desta (crime de perigo). Inobstante não ser o evento naturalístico fator decisivo para se realizar a distinção entre crime de perigo e de dano, não se pode negar certa influência do resultado na determinação da encionada classificação, embora existam outros fatores que devem ser considerados, tais como, o evento normativo, o grau de lesão ao bem jurídico bem como a lesão à norma. Analisando-se atentamente o tipo do artigo 234 do ECA, através dos fatores retromencionados, concluímos que se trata de delito de perigo. No caso em tela, trata-se de crime de perigo abstrato, tendo se preocupado o legislador em coibir a simples probabilidade de dano, pois esta já foi avaliada antecipadamente pelo legislador. Presume-se o perigo juris et de jure. Desta forma, à semelhança do que ocorre com o artigo 16 da Lei Antitóxicos, basta que se comprove conduta praticada pelo agente, não sendo necessário que se perquira a real e concreta probabilidade de dano ou qualquer finalidade especial para que o delito exista. Sucinto, basta a simples conduta de não ordenar a liberação imediata da criança ou do adolescente, desde que sem justa causa, para que o crime se configure. Suponhamos que um Magistrado verifica que determinado jovem que se encontra preso na Delegacia local não é maior de 18 anos, constatação esta feita através da certidão de nascimento, cuja veracidade é incontestável. Neste caso, o Magistrado deve determinar sua imediata liberação sob pena de incorrer no delito previsto no artigo 234 do ECA. No mesmo exemplo, se a Autoridade Policial, quando da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, toma conhecimento, através da certidão de nascimento, que o indiciado não é maior, deve tomar as providências pertinentes, vale dizer, encaminhá-lo imediatamente à DPCA, não podendo, entretanto, mantê-lo nas dependências carcerárias sob pena de incidência do delito em foco. Em ambos os casos, não há que se perquirir o real propósito das mencionadas Autoridades ou se a situação colocou em risco o adolescente apreendido. Destarte, caso se verifique que a Autoridade Judiciária ou Policial desejou punir o adolescente, tem-se aí, crime de prevaricação previsto no artigo 319 do Diploma Penal. 37. BIBLIOGRAFIA BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei n.º 8.069, de 13 de julho de 1990. CAVALIERI, Alyrio. Direito do Menor. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1978. CHAVES, Antônio Chaves. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1994, DONIZETI, Wilson Liberati. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente. São Paulo: Malheiros, 1993. FILHO, Nazir David Milano; MILANO, Rodolfo César. Da apuração de ato infracional e a responsabilidade civil da criança e do adolescente. São Paulo: Universitária de Direito, 1999. ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 1998. 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Rio de Janeiro: Forense,1995. ZÉFIRO, Christiane Monnerat. Aspectos polêmicos da Lei 8.069/90. Disponível em: http://www.femperj.org.br/artigos/infjuv/aij06.htm, dia 29 de agosto de 2003. 38. PEÇAS PRÁTICAS 1 – REQUERIMENTO P/ APURAÇÃO DE INFRAÇÃO PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE G/MG. G., 08 de Fevereiro de 2.001. Ofício n.º: 00/00 Assunto: Instauração de procedimento de apuração Ao Egrégio Conselho Tutelar dos Direitos da Criança e do Adolescente de G./MG. Venho pelo presente requisitar de V.Sas. A instauração de procedimento de apuração dos fatos narrados nos documentos em anexo envolvendo o adolescente W. Junto com o presente seguem documentos em anexo para instauração de referido procedimento. Sendo o que se apresenta para o momento, aproveito para renovar protestos de estima e consideração. Atenciosamente, Promotor de Justiça Curador da Infância e Juventude 2 - REPRESENTAÇÕES PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE G./MG EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DEDIREITO DA COMARCA DE G./MG. O órgão do Ministério Público de Minas Gerais em exercício da atribuição de Curador da Infância e da Juventude nesta Comarca, vem, mui respeitosamente à presença de V.Ex.a, oferecer a presente REPRESENTAÇÃO em face de D. J. G., vulgo “” e L. DE P. S., vulgo “” , qualificados nos autos às fls. 13 e 15, respectivamente, pela prática da conduta infracional que abaixo descreve. Consta que no dia 30 de setembro de 2001, por volta das 23h:20, à Rua S. C., n. 32, nesta cidade, os representados juntamente com terceiro, após escalarem o muro da residência da vítima P. C. F. S., com o intuito de subtrair objetos de valor, tentou abrir a porta da referida residência, quando foram surpreendidos pela vítima, tendo o mesmos se evadido do local, não consumando o delito de furto por circunstâncias alheias às suas vontades, consta, ainda, que no mesmo dia, momento antes desta investida, os representados, ainda acompanhados de terceiro, escalaram o muro da residência da vítima C. G. M., de onde pretendiam subtrair para si objetos de valor, sendo que ao ouvir barulhos a vítima os ameaçou, momento este em que os mesmos se evadiram do local, não consumando o delito de furto por circunstâncias alheias às suas vontades. Diante do exposto, tendo os representados, à luz do disposto no art. 103 da Lei Federal 8.069/90, praticado a conduta infracional descrita como delito no art. 155, § 4º, inc. II, c.c. art 14, inc. II, c.c. art. 71, do Código Penal, requer-se a instauração de AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA com seu procedimento próprio para apuração dos atos infracionais descritos e aplicação de medida sócio-educativa que se afigurar mais adequada diante da gravidade dos fatos, dentre as previstas no art. 112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como se digne V.Ex.a determinar sejam os adolescentes e seus pais ou responsáveis devidamente cientificados do teor da presente representação, ouvindo-se as vítimas e eventuais outras testemunhas. Rol de testemunhas: - G., 16 de outubro de 2001. Promotor de Justiça Curador da Infância e Juventude Promotoria da Infância e Juventude de G./MG. EXMO.SR.DR.JUIZ DE DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE G. AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA 0 órgão do Ministério Público de Minas Gerais no exercício da atribuição de curador da Infância e juventude nesta comarca vêm, respeitosamente, à V.Exa., com base na inclusa apuração e documentos, oferecer REPRESENTAÇÃO em face de F. J. DE S., já qualificado nos autos às fls. 44, pelos fatos e fundamentos que passo a expor: Consta que no dia 31 de agosto de 2000, à Praça Dr. P. M., nesta cidade, o representado após se envolver em luta corporal com terceiro, foi abordado por Policiais Militares, os quais deram voz de apreensão em flagrante delito, momento este em que ofereceu resistência, tendo sido necessário o uso de força moderada; consta, ainda, que no momento em que chegou na Delegacia de Polícia local, o representado proferiu palavras de desacato aos Policiais que o conduzia, tais como: "filhos da puta, cachorros do governo, etc..." e, não satisfeito, ainda oferecendo resistência, ao descer da viatura desferiu ponta-pés no policial W. N. . Diante do fato exposto, tendo o representado, à luz do disposto no art. 103 da Lei Federal 8.069/90, praticado a conduta infracional descrita como delito no art. 329 e 331, c.c. art. 69, todos do CP, requer a instauração de AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA, com seu procedimento próprio para apuração dos atos infracionais descritos e aplicação de medida que se afigurar mais adequada diante da gravidade dos fatos dentre as previstas no Art .112 do ECA bem como se digne V.Exa., determinar sejam os adolescentes e seus pais ou responsáveis devidamente cientificados de teor da presente Representação e notificados a comparecerem à audiência de apresentação acompanhados de advogado ouvindo-se a vítima e eventuais outras testemunhas. ROL DE TESTEMUNHAS G., 29 de abril de 2002 Promotor de Justiça Promotoria da Infância e Juventude de G/MG. EXMO.SR.DR.JUIZ DE DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE G. AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA 0 órgão do Ministério Público de Minas Gerais no exercício da atribuição de curador da Infância e juventude nesta comarca vêm, respeitosamente, à V.Exa., com base na inclusa apuração e documentos, oferecer REPRESENTAÇÃO em face de I. F. S., já qualificado nos autos às fls. 04, pelos fatos e fundamentos que passo a expor: Consta que no dia 28 de setembro de 2000, por volta das 17h:00, à estrada municipal G./C., zona rural deste município, o representado conduzia o veículo automotor motocicleta Y/RD/135, placa GOF 0000, cor vermelha, quando foi abordado pelo Policial Militar G. L., o qual constatou que o mesmo não possui a devida e necessária Carteira Nacional de Habilitação, momento este em que realizou a apreensão do veículo. Diante do fato exposto, tendo o representado, à luz do disposto no art. 103 da Lei Federal 8.069/90, praticado a conduta infracional descrita como delito no art. 32, da Lei 3.688/41, requer-se a instauração de AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA, com seu procedimento próprio para apuração dos atos infracionais descritos e aplicação de medida que se afigurar mais adequada diante da gravidade dos fatos dentre as previstas no Art .112 do ECA bem como se digne V.Exa., determinar sejam os adolescentes e seus pais ou responsáveis devidamente cientificados de teor da presente Representação e notificados a comparecerem à audiência de apresentação acompanhados de advogado ouvindo-se a vítima e eventuais outras testemunhas. ROL DE TESTEMUNHAS G., 29 de abril de 2002 Promotor de Justiça Promotoria da Infância e Juventude de G. EXMO.SR.DR.JUIZ DE DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE G. AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA 0 órgão do Ministério Público de Minas Gerais no exercício da atribuição de curador da Infância e juventude nesta comarca vêm, respeitosamente, à V.Exa., com base na inclusa apuração e documentos, oferecer REPRESENTAÇÃO em face de L. de P. S., vulgo "T", J. M. de A., vulgo "tom" e J. P. A. D., vulgo " j. da M. P.", já qualificados nos autos às fls. 18, 07e 11, respectivamente, pelos fatos e fundamentos que passo a expor: Consta que no dia 08 de março de 2003, por volta das 24h, à Rua M. R., nº 12, nesta cidade, os representados, durante o repouso noturno, escalaram o muro e adentraram no estabelecimento comercial da vítima M. L. S., de onde subtraíram para si a quantia de R$150,00 (cento e cinqüenta reais)e alguns chocolates, sendo que após a posse tranqüila da res furtiva, os representados a dividiram entre si e se evadiram do local. Diante do fato exposto, tendo os representados, à luz do disposto no art. 103 da Lei Federal 8.069/90, praticado as condutas infracionais descritas como delito nos art. 155, § 1º e § 4º, incs. II e IV, do Código Penal, requer a instauração de AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA, com seu procedimento próprio para apuração dos atos infracionais descritos e aplicação de medida que se afigurar mais adequada diante da gravidade dos fatos dentre as previstas no art. 112 do ECA bem como se digne V.Exa., determinar sejam os adolescentes e seus pais ou responsáveis devidamente cientificados de teor da presente Representação e notificados a comparecerem à audiência de apresentação acompanhados de advogado ouvindo-se a vítima e eventuais outras testemunhas. ROL DE TESTEMUNHAS M. L. S., fls. 06; M. L. S. Júnior, fls. 10; L. L. A., fls. 15; G., 1º de agosto de 2003 Promotor de Justiça Promotoria da Infância e Juventude de G. EXMO.SR.DR.JUIZ DE DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE G. AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA 0 órgão do Ministério Público de Minas Geraisno exercício da atribuição de curador da Infância e juventude nesta comarca vêm, respeitosamente, à V.Exa., com base na inclusa apuração e documentos, oferecer REPRESENTAÇÃO em face de J. de S., vulgo "B.", já qualificado nos autos às fls. 10, pelos fatos e fundamentos que passo a expor: Consta que no dia 10 de março de 2003, por volta das 12h:50, no local denominado "Ginásio Poliesportivo", nesta cidade, o representado, mediante violência, consistente em enforcar a vítima T. A. C., menor de apenas 09 (nove) anos de idade e a arrastá-la para o banheiro, constrangeu a mesma a tirar suas roupas, tentando com ela praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo que em virtude do movimento de pessoas naquele ginásio, o representado não consumou o delito de atentado violento ao pudor, por circunstâncias alheias à sua vontade. Diante do fato exposto, tendo o representado, à luz do disposto no art. 103 da Lei Federal 8.069/90, praticado a conduta infracional descrita como delito no art. 214, c.c. art. 14, inc. II, do Código Penal, requer-se a instauração de AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA, com seu procedimento próprio para apuração dos atos infracionais descritos e aplicação de medida que se afigurar mais adequada diante da gravidade dos fatos dentre as previstas no art. 112 do ECA bem como se digne V.Exa., determinar sejam os adolescentes e seus pais ou responsáveis devidamente cientificados de teor da presente Representação e notificados a comparecerem à audiência de apresentação acompanhados de advogado ouvindo-se a vítima e eventuais outras testemunhas. ROL DE TESTEMUNHAS J. A. C., fls. 06; T. A. C., fls. 07; V. D. C., fls. 09. G., 1º de setembro de 2003. Promotor de Justiça 3 – REPRESENTAÇÃO C/ MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE G./MG. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE G. AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA O órgão do Ministério Público de Minas Gerais no exercício da atribuição de Curador da Infância e Juventude nesta comarca vêm, respeitosamente, à presença de V.Exa., oferecer a presente REPRESENTAÇÃO em face do adolescente , L. P. DA S., qualificado nos autos às fls. 09, pela prática da conduta infracional que abaixo se descreve. Consta que no dia 11 janeiro de 1998, por volta das 18h:05, à Rua P. B., nº 380, nesta cidade, o representado, danificando janelas e fechaduras, tentou invadir a residência da vítima W. M., que se encontrava ausente em virtude de estar viajando com a família, sendo que sem lograr êxito, quebrou o vitrô da edícula da referida residência, de onde dias anteriores, havia subtraído para si vasilhames de cerveja, quando a testemunha Z. G. N. ao perceber movimentação estranha na residência, solicitou a presença do Policial Militar E. V., que chegando ao local surpreendeu o mesmo vasculhando os pertences da vítima no interior da edícula, tendo sido encaminhado à Delegacia de Polícia. Diante do exposto, tendo o representado, à luz do disposto no art.103 da Lei Federal 8.069/90, praticado a conduta infracional descrita como delito no artigo 155, § 4º, inc. I , c.c. art. 14, inc. II, ambos do Código Penal, requer-se a instauração de AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA com seu procedimento próprio para apuração dos atos infracionais descritos e aplicação de medida sócio-educativa que se afigurar mais adequada diante da gravidade dos fatos, dentre as previstas no art.112 do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como se digne V.Exa. determinar seja o adolescente e seus pais ou responsáveis devidamente cientificados do teor da presente representação e notificado a comparecer á audiência de apresentação acompanhado de advogado, ouvindo-se a vítima e eventuais outras testemunhas, se necessário. No entanto, atendendo às circunstâncias do caso, tais como idade do adolescente-infrator, não possuir nenhum antecedente à conseqüências do fato que foram mínimas uma vez que o resultado lesivo não foi alcançado não trazendo nenhum prejuízo às vítimas, como forma de exclusão do processo concedo a REMISSÃO INCLUINDO A APLICAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE junto ao Conselho Tutelar durante quatro horas semanais pelo prazo de seis meses, tudo nos termos dos arts.126 e 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente. G., 18 de maio de 1998. Promotor de Justiça 4 – REMISSÃO COM MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE G./MG EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DE G. AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA ADOLESCENTE-INFRATOR: R. L. B. O órgão do Ministério Público de Minas Gerais no exercício da atribuição de Curador da Infância e Juventude nesta comarca vêm, respeitosamente, à presença de V.Exa., em face do adolescente acima nominado, com fundamento nos anexos documentos, em princípio ter praticado ato infracional à luz do disposto no art. 103 e nos termos do permitido no art. 126, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como atendendo às circunstâncias do caso, tais como idade do adolescente-infrator, não possuir nenhum antecedente, às conseqüências do fato que foram mínimas uma vez que resultado lesivo não foi alcançado, como forma de exclusão do processo concedo a REMISSÃO INCLUINDO A APLICAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE junto ao Conselho Tutelar durante quatro horas semanais pelo prazo de um mês, tudo nos termos dos arts.126 e 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente. G., 02 de junho de 1998. Promotor de Justiça 5 – ALEGAÇÕES FINAIS ALEGAÇÕES FINAIS - I PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE G./MG. Processo nº. 00 000-0 Autora: A Justiça Pública Menor Infrator: C. E. B. Alegações Finais M.M. Juiz: O adolescente infrator foi representado nas sanções do art. 129, "caput", do Código Penal, em virtude de no dia 05 de setembro de 2000, por volta das 19H:10min, à Rua B., nesta cidade, ter desferido um golpe de faca na vítima R. da S. P., atingindo-a na região do tórax, causando-lhe as lesões corporais de natureza leve descritas e periciadas pelo A.C.D. de fls. 06/07. O procedimento encontra-se formalmente em ordem, tendo a representação sido recebida às fls. 46v., o adolescente infrator citado às fls. 52v., qualificado e interrogado às fls. 54, apresentando defesa prévia por defensor nomeado às fls. 56. Na instrução foi ouvida a vítima e uma testemunha arrolada pela defesa. Este o sucinto relatório. A materialidade do delito descrito pelo art. 129, "caput", do Código Penal, encontra-se devidamente comprovada através do A.C.D. de fls. 06/07. A autoria é confessa, pois o adolescente infrator declarou em seu interrogatório, em Juízo, às fls. 54: "...quando a vítima começou a correr o depoente "arrancou a faquinha" e desferiu-lhe um golpe que acertou "debaixo do braço" não sabendo se direito ou esquerdo..." No mesmo sentido declarou a vítima R. da S. P., às fls. 67: "...o representado desferiu um golpe com a faca no declarante; o declarante "mandou" a mão no braço do representado e desviou o golpe da faca que acertou-lhe na região do tórax debaixo do braço esquerdo..." Portanto, a materialidade e autoria restaram devidamente comprovadas. Diante do exposto, presentes os elementos objetivos e subjetivos do tipo ensejadores da figura infracional, requer de V.Exa seja o representado submetido a uma medida sócio-educativa nos exatos termos da representação, para que possa ser devidamente reeducado, compreendendo a gravidade de sua conduta. G., 11 de março de 2002. Promotor de Justiça ALEGAÇÕES FINAIS - II Procedimento nº Autora: A Justiça Pública Menor Infrator: D. M. V. D. Alegações Finais M.M. Juiz: O adolescente infrator foi representadocomo incurso nas sanções do art. 140, "caput" e 147, c.c. art. 69, todos do Código Penal, em virtude de no dia 18 de março de 2002, por volta das 13h:30min., à Rua J. A. Y., na Casa da Criança e do Adolescente local, nesta cidade, ter, por motivos de somenos importância, adentrado na sala da vítima E. D. de O. M., diretora da referida instituição, onde proferiu palavras de ameaça dizendo que iria "pegá-la" e que se a mesma chamasse a polícia iria "matá-la" e não satisfeito com as ameaças ofendeu a dignidade da mesma chamando-a de "puta e vagabunda". O procedimento encontra-se formalmente em ordem, tendo a representação sido recebida às fls. 41, o adolescente devidamente notificado às fls. 45, qualificado e ouvido às fls. 52, apresentando defesa prévia, por defensor nomeado, às fls. 53. Na instrução foram ouvidas as declarações da vítima e três testemunhas arroladas pela acusação. Este o sucinto relatório. Apesar do adolescente infrator negar que tenha proferido à vítima E. as palavras contidas na representação de fls. 02, o mesmo admitiu em Juízo ter discutido com a mesma e durante a discussão praticou a conduta por ele declarada às fls. 52: "...o declarante confessa que durante a discussão disse à diretora que "ela tinha família e ela tinha que pensar na família dela"..." Mesmo que o adolescente-infrator não tenha proferido as palavras constantes da representação, quais sejam: "vou pegá-la" e "vou matá-la", demonstrou claramente que praticou a conduta típica do art. 147, do Código Penal, quando proferiu palavras para que a vítima pensasse em sua família, ou seja, visando intimidá-la, implicitamente, prometeu causar mal grave e injusto à família da mesma. Ocorre que a vítima se sentiu intimidada com a ameaça do representado, o qual sempre demonstrou um comportamento agressivo, voltado à delinqüência, consoante atesta documento de fls. 07, folha de antecedentes de fls. 40, bem como o relatório do Estudo Social do adolescente de fls. 48/51. Portanto, diante de tais circunstâncias, tem-se por idônea a sua ameaça. A vítima E. D., confirma em suas declarações de fls. 63 a conduta do representado: "...o representado voltou ao local e ameaçou a declarante dizendo que "iria pegá-la e que se ela chamasse a polícia iria matá-la"..." Além do ato infracional de ameaça, o adolescente infrator praticou o ato infracional de injúria, quando chamou a vítima E. de "puta e vagabunda", ofendendo a honra subjetiva da mesma. Evidente é que o menor encontrava-se imbuído de animus injuriandi, visando ofender a reputação da vítima. A vítima confirma a injúria em suas declarações de fls. 63: "...o representado também chamou a declarante de "puta e vagabunda". No que tange o concurso de normas, melhor sorte não está a socorrer o menor infrator, pois mediante duas ações praticou duas condutas infracionais distintas. Diante do exposto, presentes os elementos subjetivos e objetivos da conduta infracional, autoria e materialidade, requer-se de V.Exa. a aplicação de medida sócio-educativa ao adolescente-infrator, nos exatos termos da representação, para que se possa reeducá-lo e prepará-lo para o ingresso no futuro na vida adulta. Guapé, 23 de setembro de 2003. Victor Corrêa de Oliveira Promotor de Justiça ALEGAÇÕES FINAIS - III PROMOTORIA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DE G. AÇÃO SÓCIO-EDUCATIVA N. AUTORA: A JUSTIÇA PÚBLICA ADOLESCENTES INFRATORES: R. D. DE P. P., C. DE P. S. e F. W. DA S. ALEGAÇÕES FINAIS M.M. JUIZ: Os adolescentes infratores foram representados como incursos nas sanções do art. 155, § 4º, inc.IV, do Código Penal, em virtude de no dia 20 de abril de 2002, por volta das 16h:40min., à Rua A., n. 220, nesta cidade, terem subtraído para si um botijão de gás, de propriedade da vítima J. R. S., sendo que após a posse tranqüila da res furtiva, os mesmos tentaram vende-la à testemunha J. S., pelo valor de R$5,00 (cinco reais), a qual suspeitando da origem do bem, solicitou a presença da Polícia Militar, que encaminhou a res para reconhecimento, tendo sido reconhecida pela vítima como a de sua propriedade. O procedimento encontra-se formalmente em ordem tendo a representação sido recebida às fls. 41v.; os infratores devidamente intimados às fls. 46v., apresentados e ouvidos às fls. 51, 50 e 72, respectivamente, apresentando defesa prévia, por defensor nomeado, às fls. 48. Na instrução foram ouvidas as declarações da vítima. Este o sucinto relatório. A materialidade encontra-se demonstrada através do Auto de Recolhimento de fls. 06, Termo de Reconhecimento de fls. 10 e Termo de Restituição de fls.09. As autorias são incontestes, pois os próprios infratores confessam a prática da conduta infracional. Assim confessou o adolescente C. P. S., às fls. 50: “...o declarante juntamente com R. e F., acharam e apanharam o botijão de gás no lote perto do depósito Real Gás, na Rua ª, nesta cidade e depois foram vender o botijão de gás para o J. ...” De maneira mais esclarecedora, o adolescente infrator R. D. confessou em Juízo, às fls. 51: “...o declarante juntamente com C. e F. acharam e apanharam o botijão no lote pertencente ao depósito Real Gás, na Rua ª, nesta cidade e depois foram vender o botijão de gás para o Jamil...” (g.n.) O infrator F. admite ter se apropriado da res, porém visando descaracterizar o furto diz ter achado o botijão de gás. Assim declarou às fls. 72: “o declarante juntamente com os dois outros representados encontraram um botijão de gás “em um pasto em frente a escola Sonho Meu”; os representados perguntaram no depósito de gás “Real Gás” e eles disseram que o botijão não pertencia àquele depósito...” A vítima J. R. S., declarou em Juízo, que a res foi subtraída do interior da residência de seu genitor. Este é o teor de suas declarações às fls. 76: “que o botijão de gás subtraído pelos representados pertencia ao pai do declarante e foi apreendido na posse dos representados, quando tentavam vende-lo para Jamil...” e, ainda: “o botijão de gás não possuía nenhuma identificação com o nome dos pais do declarante e foi subtraído de dentro da residência deles.” Apesar da res não ter identificação do seu proprietário, razão não há para dúvidas quanto a sua origem, pois não são todos os dias que botijões de gás são furtados nesta comunidade e os representados foram flagrados na posse da mesma tentando vende-la à testemunha J. S., pelo valor de R$5,00 (cinco reais). Ademais, é público e notório que os representados são useiros e vezeiros da prática de conduta desta natureza, consoante atestam as Certidões de Antecedentes de fls. 36/38 Quanto a qualificadora do concurso de agentes, melhor sorte não está a socorrer os representados, pois os três adolescentes subtraíram o bem da vítima José Roberto do interior da residência do seu genitor. Diante do exposto, presentes os elementos subjetivos e objetivos do crime, autorias e materialidade, caracterizando-se assim o ato infracional, requer-se de V.Exa seja aplicada aos adolescentes infratores a medida sócio-educativa que melhor se adequar ao ato para sua reeducação, nos exatos termos da representação, para que se faça, desta forma, a mais necessária e salutar JUSTIÇA! G., 10 de setembro de 2003. Promotor de Justiça 6 - CONTRA-RAZÕES DE APELAÇÃO PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE G./MG. Processo nº 000 00 000-0 Apelada: A Justiça Pública Apelante: R. S. Contra-razões de Apelação EGRÉGIO TRIBUNAL; COLENDA TURMA; EMÉRITOS JULGADORES: A vítima E. B. C ofereceu representação em face do apelante, em virtude de no dia 30 de outubro de 2001, à Av. B., nesta cidade, o mesmo, de posse de um pedaço de pau, tê-la ameaçado de agressão. Às fls. 09v, nos termos do art. 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente, foi oferecida pelo Ministério Público a remissão c.c. medida sócio-educativa.O Magistrado a quo homologou a remissão proposta pelo Ministério Público, aplicando ao apelante medida sócio-educativa, consistente em prestar serviço à comunidade junto a Vila Vicentina local, durante três meses, à razão de uma hora diária. Inconformado com a R. Sentença, o apelante recorreu da Decisão alegando em seu favor não ser possível a concessão cumulada da remissão com medida sócio-educativa, vez que desrespeita os princípios do contraditório e da ampla defesa. Este o sucinto relatório. Determina o art. 188 do ECA que a remissão, como forma de extinção ou suspensão do processo, poderá ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentença. Ora se a Lei determina claramente “em qualquer fase do procedimento”, evidente está que o poderá antes até da aplicação do art. 179. Há, ainda, que ressaltar que o art. 201 do mesmo diploma legal dispõe que compete ao Ministério Público conceder a remissão como forma de exclusão do processo. Primeiramente, não impõe tal dispositivo que o seja apenas após a aplicação do art 179; segundo, que ao conceber que assim seja, se estará submetendo, quando evidentemente desnecessário e até prejudicial, o adolescente a um verdadeiro processo. Não se pode ainda deixar de assinalar que contraproducente e inócuo um procedimento de tal natureza quando pela infração cometida, principalmente de menor potencial ofensivo, inevitavelmente desaguará na aplicação de uma remissão. Dispõe o art. 126 de ECA que antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão como forma de exclusão do processo atendendo as circunstâncias e conseqüências do fato, etc... Razão não assiste ao apelante quando alega que a concessão da remissão cumulada com medida sócio-educativa contraria os princípios da ampla defesa e do contraditório, pois a proposta está em perfeita consonância com o art. 127, do ECA, o qual estabelece que: "A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação de regime de semiliberdade e a internação." A cumulação de remissão e medida sócio-educativa é perfeitamente possível e não viola o princípio do devido processo legal. Primeiro, porque o art. 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente é categórico ao permitir a referida cumulação. Segundo, porque ao conceder a remissão, ainda que cumulada com alguma medida sócio-educativa, o órgão do Ministério Público deixa de instaurar, através da representação, o processo judicial contra o adolescente infrator. Desta forma, não há que se falar em desrespeito ao devido processo legal. Por fim, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido. Tal entendimento, cristalizou-se na Súmula nº 108, do seguinte teor: "A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do Juiz". Ao ver do STJ, o órgão do Ministério Público, tem permissão para conceder a remissão e, ao mesmo tempo, requerer a aplicação de alguma medida sócio-educativa. Sendo homologada a proposta pelo Magistrado, não há que se falar em violação ao princípio do devido processo legal. Na oportunidade, vejamos o que ficou decidido no Recurso Especial nº 285.206, de São Paulo, rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 19/06/200: "Criminal. Resp. ECA. Remissão. Aplicação de medida protetiva ou sócio-educativa. Cumulação possível. Recurso provido. I. É possível a cumulação da remissão do processo, concedida pelo Ministério Público, com a aplicação de medida protetiva ou sócio-educativa, aplicada pelo julgador, nos termos do art. 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente. II. Recurso conhecido e provido para, reformando o Acórdão recorrido, cassar a decisão monocrática que rejeitou a cumulação de medidas" Vale ressaltar, que não se trata de decisão isolada, pois o STJ tem adotado este entendimento, consoante demonstram os seguintes julgados: (Resp n. 252.544, Min. Fernando Gonçalves, DJ 21.8.2000; Resp n. 241.477, Min. Félix Fisher, DJ 14.8.2000; Resp n. 253.107, Min. Edson Vidigal, DJ 14.8.2000; Resp n. 242.261, Min. Gilson Dipp, DJ 1.8.2000; Resp n. 187.811, Min. Vicente Leal, DJ 26.6.2000; Resp n. 191.175. Min. Fernando Gonçalves, DJ 4.10.1999; Resp n. 156.176., Min. Félix Fisher, DJ 18.5.1998; Resp n. 157.012, Min. José Arnaldo, DJ 7.12.1998; Resp n. 141.138, Min. Edson Vidigal, DJ 14.12.1998). Em suma, a cumulação é possível e não afronta o art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal. Diante do exposto, após o Douto parecer da Procuradoria de Justiça, requer desta Nobre Casa Julgadora ad quem, seja o presente recurso julgado improcedente, mantendo a R. Sentença de primeiro grau, para que se faça, desta forma, a mais lídima e necessária JUSTIÇA! G., 29 de abril de 2002. Promotor de Justiça Curador da Infância e Juventude 7- DENÚNCIA DE DELITO COMETIDO CONTRA MENOR PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE G./MG. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE G./MG. O Ministério Público de Minas Gerais, por via de seu órgão em exercício nesta Comarca, vem, mui respeitosamente à presença de V.Exa., com base no incluso inquérito policial oferecer DENÚNCIA em face de M. G. R. S., qualificado nos autos às fls. 06, pela prática da ação delituosa que passa a expor. Consta que no dia 03 junho de 1998, por volta da s 10h:05, à Rua P. B., nesta cidade, o denunciado, aluno regularmente matriculado na Escola Estadual L. C. , entregou artefato explosivo ao menor W. G. S. B., dentro da referida instituição educacional, o qual detonou o artefato, perturbando o trabalho, vez que no momento em que estavaM sendo ministradas aulas. Tendo o denunciado incorrido nas sanções do art. 242, da Lei 8.069/90 e art. 41, da Lei 3.688/41, c.c. art 69, do Código Penal, requer seja o mesmo devidamente citado para se ver processar apresentando a defesa que tiver, ouvindo-se as testemunhas que abaixo se arrola e, a final, condenado nas sanções que lhe couber. Rol de Testemunhas: G., 11 de março de 2002. Promotor de Justiça Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Comarca de G- Minas Gerais O Ministério Público do Estado de Minas Gerais, na pessoa do Promotor de Justiça em exercício nesta comarca, vem, perante esta vara e juízo, com base no incluso inquérito policial, oferecer DENÚNCIA em desfavor de E. P., qualificado nos autos às fls.06, pela prática da ação delituosa que ora passo a expor. Consta dos autos que no dia 26 de novembro de 2000, por volta das 22:00 horas, a denunciada, que trabalha no Trailler T. Lanches, vendeu indevidamente bebida alcoólica para pessoas menores que encontravam-se no interior do referido local. Assim, tendo o denunciado incorrido na ira do art.243, da Lei n.º 8.069/90 , do Código Penal, requer esta Promotoria de Justiça a citação do mesmo para se ver processar, produzindo a defesa que entender necessária e, após a oitiva das testemunhas abaixo arroladas prossiga o feito nos seus ulteriores atos, condenando-o, ao final, as sanções que lhe for devida. ROL DE TESTEMUNHAS V. M., fls. 07; Z. R. C., fls.09; M. de O. F., fls. 10; C. I. S. B., fls. 11. Tendo a denunciada E. P. preenchido os requisitos do art. 89, da Lei 9099/95, oferece esta Promotoria de Justiça a suspensão do processo, por 2 anos, submetendo as condições enumeradas no par. 1º do citado dispositivo, além das que V. Exa. entender necessárias. G., 20 de agosto de 2001. Promotor de Justiça Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da Comarca de Guapé- Minas Gerais O Ministério Público do Estado de Minas Gerais, na pessoa do Promotor de Justiçaem exercício nesta comarca, vem, perante esta vara e juízo, com base no incluso inquérito policial, oferecer DENÚNCIA em desfavor de H. º, qualificado nos autos às fls. 06, pela prática da ação delituosa que ora passo a expor. Consta dos autos que no dia 09 de abril de 2000, o denunciado, que é proprietário do denominado Bar São Geraldo, situado à Rua M. R., n.º , vendeu indevidamente 1 litro de conhaque aos adolescentes J. M. de Almeida, de 13 anos, J. P. D., de 12 anos , e W. P., também de 12 anos. Assim, tendo o denunciado incorrido na ira do art.243, da Lei n.º8.069/90 , do Código Penal, requer esta Promotoria de Justiça a citação do mesmo para se ver processar, produzindo a defesa que entender necessária e, após a oitiva das testemunhas abaixo arroladas prossiga o feito nos seus ulteriores atos, condenando-o, ao final, as sanções que lhe for devida. ROL DE TESTEMUNHAS J. P. D., fls.12; V. S. V., fls.13; J. M. de A., fls. 14; W. P., fls.15. Tendo o denunciado, W. C. dos S., preenchido os requisitos do art. 89, da Lei 9099/95, oferece esta Promotoria de Justiça a suspensão do processo, por 2 anos, submetendo as condições enumeradas no par. 1º do citado dispositivo, além das que V. Ex.a. entender necessárias. G., 20 de agosto de 2001. Promotor de Justiça 8- ALEGAÇÕES FINAIS EM PROCESSO PENAL ENVOLVENDO PROTEÇÃO À INFÂNCIA E JUVENTUDE PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE G/MG. PROCESSO Nº Autora: A Justiça Pública Acusados: R. M. de P. e G. P. ALEGAÇÕES FINAIS M.M. Juiz: Os acusados foram denunciados nas sanções do art. 330, c.c. art. 71, ambos do Código Penal, em virtude de no ano de 2000, nesta cidade, genitores dos menores R. D. de P., 11 anos, e C. de P. S., 14 anos, respectivamente, desobedeceram a ordem legal emanada da Portaria n.º 16/2000, deixando seus filhos permanecerem em locais públicos, desacompanhados, em horário noturno avançado, fato este que acontecia com freqüência, conforme ofício de fls. 05, do Conselho Tutelar dos Direitos da Criança e do Adolescente de Guapé. O procedimento encontra-se formalmente em ordem, tendo a denúncia sido recebida às fls. 49v, os acusados devidamente citados às fls. 52, qualificados e interrogados às fls. 54 e 55, respectivamente, apresentando defesa prévia por defensor nomeado às fls. 58v. Na instrução foi ouvida uma testemunha arrolada pelas partes. Este o sucinto relatório. A conduta criminosa dos acusados restou devidamente comprovada através do depoimento da testemunha W. S. V., às fls. 86, a qual é Conselheira do Conselho Tutelar desta Comarca. Este é o teor do seu depoimento: "que a depoente na qualidade de Conselheira do Conselho Tutelar local, atendeu por mais de três vezes, ocorrências envolvendo os menores R. e C., filhos da primeira e do segundo denunciados, respectivamente, referente a descumprimento da portaria nº 016/2000, da Infância e da Juventude local; referidas ocorrências versaram sobre o descumprimento do horário estabelecido na portaria epigrafada para aqueles menores permanecerem em logradouros públicos..." Aliado ao depoimento da testemunha, é do conhecimento de V.Exa. as inúmeras ocorrências envolvendo os menores em práticas de furto nesta comunidade, os quais são praticados, em sua maioria, durante o repouso noturno, quando os mesmos deveriam estar sob a guarda e vigilância de seus genitores. Conforme assinalado pelo Ilustre professor de Direito Penal Julio Fabbrini Mirabete, em sua brilhante obra Código Penal Interpretado, segunda edição, Editora Atlas, pag. 2001, o tipo objetivo do crime de desobediência consiste em: "A conduta típica é desobedecer, ou seja, não acatar, não atender, não aceitar, não cumprir a ordem legal. Tanto pode ser praticada por omissão, não atuando o agente como deve, quanto por comissão, agindo quando deve se abster." (g.n.) Ainda em sua obra o Professor ilustra com decisões reconhecendo o crime em desobediência à portaria emanada de autoridade competente, às fls. 2015: TACRSP: "Desobediência. Delito caracterizado. Acusado que deixa de atender a portaria do Juizado de menores, proibindo o trabalho de menores em sua firma. Inequívoco conhecimento da ordem judicial. Condenação mantida. Inteligência do art. 330 do código Penal. O não acatamento de preceitos proibitivos de portaria conhecida do transgressor, configura o delito previsto no art. 330 do Código Penal" (RT 427/424) TJRN: "A inobservância, por parte de proprietário de estabelecimento comercial, de portaria judicial que proíbe a entrada e permanência de crianças e de adolescentes em casa de jogos, é o bastante para a configuração de crime de desobediência previsto no art. 330 do CP, ainda mais quando o agente possuía inequívoca ciência quanto aos termos da referida ordem" (RT 747739). Portanto, a não observância do disposto em portaria emanada de autoridade competente, caracteriza o crime de desobediência, previsto no art. 330, do Código Penal. Diante do exposto, presentes os elementos subjetivos e objetivos do crime, autoria e materialidade, requer-se de V.Exa. a condenação dos acusados nos exatos termos de denúncia, para que se faça, desta forma, a mais lídima e necessária JUSTIÇA! G., 1º de setembro de 2003 Promotor de Justiça JURISPRUDÊNCIA Remissão pelo Ministério Público com INCLUSÃO de medida sócio-educativa. Possibilidade. Os Tribunais Pátrios vêm interpretando tal tema com decisões com caminhos divergentes, mas preponderando-se o seguinte entendimento: Acórdão RESP 157012/SP. RECURSO ESPECIAL. (97/0086250-0) Fonte DJ. DATA:07/12/1998. Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Ementa: PROCESSO PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REMISSÃO CONCEDIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CUMULADA COM MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA. HOMOLOGAÇÃO PELO MAGISTRADO. COMPATIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 108, DO STJ. CUMPRIMENTO DA MEDIDA. - Sentença extintiva da execução. Afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório. - Inocorrência. - Continuidade das providências para dar eficácia e cumprimento à medida de liberdade assistida, homologada pelo juiz. - Recurso conhecido e provido. Data da Decisão 10/11/1998. Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA. Decisão Por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento para, reformando os V. acórdãos recorridos, proclamar a validade da medida de liberdade assistida aplicada pelo Juiz a requerimento do Ministério Público, em remissão concedida pelo órgão ministerial, nos termos dos arts. 126/127, do ECA. Decidiu o TJSP pelo não-cabimento da aplicação da prescrição penal para ato infracional: "Prescrição – Pretensão Punitiva - Inocorrência – Representação contra menor – Prescrição impropriamente argüida – Inexistência de analogia entre essa modalidade de extinção da punibilidade e o procedimento administrativo do Estatuto da Criança e do Adolescente – Prescrição do Código Penal que se refere a pena privativa de liberdade e não à medida socioeducativa – Prescrição repelida". (Rel. Lair Loureiro – Apelação Cível n.º 19.771-0 – Sorocaba – 30-06-94).