Regime de bens e ITCD

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REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA E COMUNICAÇÃO DE 
BENS PARA FINS DE INCIDÊNCIA DOIMPOSTO DE TRANSMISSÃO 
CAUSA MORTIS 
 
 
 
 
 Jorge Kuranaka* 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO: Estudo sobre comunicação ou não de bens adquiridos na constância de 
casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens, para fins de verificação de 
incidência ou não do Imposto de Transmissão Causa Mortis. Controvérsias em torno da 
Súmula 377 do STF. Necessidade de concorrência de esforços e recursos. Superada a Súmula, 
pelo advento do novo Código Civil 
 
 
 
PALAVRAS-CHAVE: Imposto de Transmissão Causa Mortis. Regime de bens. Separação 
obrigatória. Comunicação de bens. Direito Tributário. Família. Sucessões. Súmula 377 do 
STF 
 
 
* Procurador do Estado de São Paulo 
Lotado na Área do Contencioso da Procuradoria Regional de Araçatuba 
Mestre em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru 
Autor do livro “Imunidades Parlamentares”, Ed. Juarez de Oliveira, São Paulo:2002 
E-mail: kuranaka@terra.com.br e jkuranaka@sp.gov.br 
1 
 
 
REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA E COMUNICAÇÃO DE 
BENS PARA FINS DE INCIDÊNCIA DOIMPOSTO DE TRANSMISSÃO 
CAUSA MORTIS 
 
Jorge Kuranaka1 
 
 
1. Introdução. 2. Considerações Iniciais sobre o Imposto de Transmissão Causa 
Mortis; 2.1. Breve Evolução Histórica; 2.2. O Imposto no Código Tributário 
Nacional e na Constituição Federal; 2.3. Competência Legislativa Estadual. 3. 
Sucessão e Sucessão Causa Mortis. 4. Casamento e Regime de Bens. 4.1. Conceito 
de Casamento. 4.2. Os Regimes de Bens no Código Civil de 1.916 e no Código de 
2002. 4.2.1. No Código Civil de 1.916. 4.2.2. No Código Civil de 2002. 5. Regime 
da Separação Obrigatória de Bens. 5.1. Nos Códigos de 1.916 e de 2002. 5.2. A 
Súmula 377, do STF. 5.3. Aspectos Controvertidos. 5.3.1. Pela Desnecessidade de 
Comprovação de Esforços. 5.3.2. Pela Necessidade de Comprovação de Esforços. 
5.3.3. Superada a Súmula 733, pelo Novo Código Civil. 6. Conclusões. 
 
 
 
 
11.. Introdução 
 
 A comunicação – ou não – de bens em casamento celebrado sob a égide do 
regime da separação obrigatória, suscita interessante problemática de Direito de Família, 
controvertida até os dias de hoje nos tribunais e na doutrina, passível, inclusive, de análise à 
luz de aspectos de direito intertemporal. 
 Uma vez que a discussão é conduzida para fins de averiguar incidência de 
imposto de transmissão causa mortis, o tema do presente trabalho entrelaça, necessariamente, 
com o Direito Tributário, conceitos e entendimentos de Direito de Família – casamento, 
aspectos patrimoniais decorrentes do casamento, regime de bens – e Direito das Sucessões. 
Presente a interdisciplinariedade necessária entre os Direitos Público e Privado, na busca de 
correto reconhecimento de configuração de fatos geradores do tributo sobre transmissão de 
bens causa mortis. Agrava a questão, a ausência, no Código Tributário Nacional, de normas 
gerais atinentes ao ITCMD, visto que as existentes são referentes ao antigo ITBI. 
 Regras específicas dessa modalidade de tributo devem buscar concretude 
em comandos do Direito de Família e Direito das Sucessões, para correta aferição de 
incidência e de suas bases. É o que se almeja apresentar, observados os limites do tema. 
 
1
 Procurador do Estado de São Paulo, Mestre em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru, autor do 
livro Imunidades Parlamentares, Ed. Juarez de Oliveira, São Paulo:2002. 
2 
 
 
2. Considerações Iniciais sobre o Imposto de Transmissão Causa Mortis 
2.1. Breve Evolução Histórica 
 Regina Celi Pedrotti Vespero Fernandes aponta, como origem da tributação 
sobre as transmissões gratuitas de bens, o Egito antigo, no reinado de Psamético I (666 a 654 
a.C.), em que se impunha pagamento de taxa de 10% a 15% sobre o valor dos bens 
transmitidos por herança2. Em Roma, a criação desse imposto remonta à Lex Julia Vicesima 
hereditatis, no ano V da era cristã, ao tempo do imperador Augusto. Alguns romanistas 
sustentem origem anterior, na Lex Voconia, de 169 a.C.; outros acreditam que a verdadeira 
origem esteja em um édito do Triunvirato, em 40 a.C. 
 Em nosso ordenamento jurídico-tributário, cuja formação ocorre a partir da 
vinda de D. João VI, por força da invasão de Portugal por Napoleão, o imposto sobre 
transmissão de bens imóveis foi instituído por meio do meio do Alvará n. 3, de junho de 1809, 
com a denominação de ‘sisa’, reconhecendo-se competência estadual, para instituí-la. Com a 
Constituição de 1934 é que esse imposto passa a ser bipartido, nas modalidades “inter vivos” 
e “causa mortis”, conforme ocorre por ato entre-vivos ou em decorrência de sucessão, fosse 
legítima ou testamentária, mantida, em ambos os casos, a competência estadual3. Sem 
mudança relevante na contemplação pela Carta de 1946, em 1961, com a Emenda 
Constitucional n. 5, é que se passou a atribuir ao município a competência para o imposto de 
transmissão de bens imóveis “inter vivos” e, aos Estados, o “causa mortis”. 
Novamente unificados para a competência estadual, por força da Emenda 
Constitucional n. 18, de 1965, com a promulgação da atual Constituição Federal é que foram 
resgatadas as modalidades e competências bipartidas. Agora, contudo, além da tributação 
sobre transmissão causa mortis, também a decorrente de doação, modalidade de transação 
“inter vivos’, passa à competência dos Estados. Não mais limitada, porém, aos bens imóveis, 
mas estendida para abranger quaisquer outros bens ou direitos, ganhando maior relevância na 
ordem tributária4. 
 
 
2
 Regina Celi Pedrotti Vespero Fernandes. “In” Impostos sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, 
2ª edição, p. 23. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo:2005. 
3
 Ibid., p. 26-27. 
4
 Como bem lembra Odmir Fernandes, A Constituição de 1.988 alterou substancialmente o sistema do imposto 
sobre a transmissão de Bens Imóveis – ITBI - , antiga Sisa, cuja competência para instituição pertencia apenas 
aos Estados e ao Distrito Federal (...). A Constituição de 1.988 dividiu o tributo entre os Estados e os 
Municípios e acrescentou competências novas ao imposto. “In” Código Tributário Comentado, Coord. Vladimir 
Passos de Freitas, 3ª edição, p. 115-116. Editora Revista do Tribunais. São Paulo:2005. 
3 
 
 
2.2. O Imposto no Código Tributário Nacional e na Constituição Federal 
 No artigo 35 do Código Tributário Nacional encontra-se disposto que: 
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens 
imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: 
I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens 
imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil. 
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os 
direitos reais de garantia; 
III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. 
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores 
distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. 
 
 Editado sob a égide do sistema constitucional anterior, o Código Tributário 
Nacional regula somente o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e direitos a eles 
relativos (ITBI). A Carta Política de 5 de outubro de 1988 modificou substancialmente o 
sistema desse imposto, cuja instituição competia apenas aos Estados e ao Distrito Federal. 
Dispôs a vigente Constituição, com redação alterada pela Emenda n° 3, de 17.3.1993, que 
“competeaos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre transmissão causa mortis 
e doação, de quaisquer bens ou direitos (art. 155, I). Conquanto não seja objeto deste estudo, 
se se tratasse de transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, 
por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem 
como cessão de direitos a sua aquisição, aos municípios é que tocaria a competência de 
instituir o imposto de transmissão de bens imóveis (ITBI), conforme dispõe a Constituição 
Federal, em seu art. 156, II. Outro ponto de relevo, é que no sistema do Código Tributário 
Nacional o imposto incidia somente sobre as transmissões de bens imóveis e de direitos a eles 
relativos, enquanto que com a Constituição de 1.988 são por eles abrangidos todos os bens ou 
direitos, móveis ou imóveis, transmitidos pela sucessão hereditária – ou inter vivos, a título 
gratuito. 
2.3. Competência Legislativa Estadual 
 A Constituição Federal, em seu art. 146, inc. III, “a”, determina caber à lei 
complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente 
sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos 
discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e 
contribuintes. No Código Tributário Nacional, nota-se a ausência de normas gerais 
específicas ao ITCMD, visto que as existentes regulamentam somente o antigo ITBI. Lei 
4 
 
 
complementar específica ainda não foi editada. Entendimento do Supremo Tribunal Federal 
registra que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem, nesse caso, editar as leis 
necessárias a instituição do imposto em seu território, valendo-se da competência legislativa 
excepcional que receberam do constituinte de 1988 (art. 24, § 3º da CF, e art. 34, § 3º, do 
ADCT, salvo quando se tratar de exigência específica de lei complementar (art. 155, § 1º, inc. 
III, letras “a” e “b”) (STF, 1ª T., RE 236.931-8/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 10.08.1999, DJ 
29.10.1999). 
 Nessa esteira de entendimento, advieram as legislações estaduais, verbis 
gratia, na Bahia, a Lei 4.826/89, alterada pela Lei 7.358/98; no Ceará, a Lei 11.5277/88; no 
Distrito Federal, a Lei 10/88; em Goiás, a Lei 13.772/2000; em Mato Grosso, a Lei 
7.850/2002; em Mato Grosso do Sul, a Lei 1.810/97; em Minas Gerais, a Lei 12.426/96, 
posteriormente alterada pela Lei 14.941/2003; no Paraná, a Lei 8.927/88; em Pernambuco, a 
Lei 10.260/89, com alterações posteriores; no Rio Grande do Sul, a Lei 8.821/89, com 
alterações posteriores; no Rio de Janeiro, a Lei 1.427/89, alterada pelas Leis 2.052/92, 
2.821/97, 3.515/00 e 3.663/01; em Santa Catarina, a Lei 7.540/88, posteriormente alterada 
pela Lei 13;136/2004; no Estado de São Paulo, a Lei 10.705/2000, alterada pela Lei 
10.992/2001. 
 
 
3. Sucessão e Sucessão ‘Causa Mortis’ 
 
 Relativamente aos impostos causa mortis e doação, os fatos geradores são 
definidos nas leis estaduais. Em síntese, serão, na ordem, a transmissão de bens e direitos 
causa mortis e a transmissão não onerosa e inter vivos de bens e direitos. Ocuparemo-nos da 
primeira modalidade. 
O vocábulo sucessão significa ato ou efeito de suceder. Ensina-nos Caio 
Mário da Silva Pereira, toma-se a palavra na acepção própria de uma pessoa inserir-se na 
titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa, e, por metonímia, a 
própria transferência de direitos, de uma a outra pessoa5. Já por sucessão hereditária, ou 
causa mortis, instituto pertinente ao tema de que ora se trata, há que se entender como modo 
 
5
 Caio Mário da Silva Pereira, “in” Instituições de Direito Civil, Vol. VI, Direito das Sucessões, 15ª edição, 
Editora Forense, p. 1. Atualizador: Carlos Roberto Barbosa Moreira, Rio de Janeiro, 2004. 
5 
 
 
de adquirir, a título universal ou singular, bens e direitos que passam de um sujeito que 
morre, aos que lhe sucedem, isto é, passam a ocupar a sua situação jurídica6. 
A titularidade de direitos e obrigações inicia-se com o nascimento com vida 
e termina com a morte (CC., art. 10). Por ficção legal, a transmissão dos bens ocorre no exato 
momento da morte do titular. Le mort saisit le vif (o próprio defunto transmite os seus bens 
aos sucessores). Eis o princípio da saisine. A transmissão dos bens ou direitos aos sucessores 
ocorre de forma automática – conquanto se faça necessário o processo de inventário ou 
arrolamento para levantamento dos bens deixados, dos bens transmitidos e mesmo para quem 
o teriam sido – sendo que a sua aceitação – ou a renúncia dela – retroage sempre ao momento 
da morte do de cujus. Em decorrência do saisine, tem-se que a capacidade para suceder é a 
do tempo da abertura da sucessão. Também chamada de delação ou devolução sucessória, a 
abertura da sucessão ocorre no momento exato da morte do titular dos bens, cuja titularidade 
e posse são transmitidos aos sucessores. São regras que se revelam úteis no trato do tema. 
Sobre essa transmissão de patrimônio, do morto para seu sucessor legal ou 
testamentário, é que incidirá o imposto causa mortis. Odmir Fernandes registra, ao discorrer 
sobre o fato gerador do ITCMD, que as hipóteses de incidência dos impostos estaduais são as 
transmissões causa mortis aos herdeiros e legatários e a doação de quaisquer bens ou 
direitos7. Por isso, preleciona ele que: 
O fato imponível do imposto de transmissão causa mortis nasce na data do 
falecimento do autor da herança, embora o cálculo do imposto venha a ser feito 
posteriormente com o inventário ou arrolamento dos bens deixados (Súmulas 112, 
113 e 114 do STF) e ocorrerem tantos fatos geradores distintos quantos forem os 
herdeiros e legatários (parágrafo único do art. 35 do CTN)8. 
 
 Nesse sentido, as legislações estaduais. 
 
 
4. Casamento e Regime de Bens 
4.1. Conceito de Casamento 
 Entenda-se, por casamento, conforme lição de Silvio Rodrigues, o contrato 
de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de 
conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum 
 
6
 Ibid., p. 3. 
7
 Odmir Fernandes, “in” Código Tributário Nacional Comentado. Coord: Vladimir Passos de Freitas. 3ª Edição, 
Editora Revista dos Tribunais, p. 116. São Paulo, 2005. 
8
 Ibid., p. 116. 
6 
 
 
e se prestarem mútua assistência9. Diferentemente de pouco mais de duas décadas atrás, em 
que a família reconhecida pelo ordenamento era apenas aquela constituída pelos vínculos do 
matrimônio, a Constituição vigente, em representativo avanço, consagra modelo pluriforme 
de família, reconhecendo-a tanto para aquela decorrente de casamento, como a decorrente de 
união estável, ou a mononuclear, formada por qualquer um dos pais e seus descendentes (art. 
226), em rol não exaustivo. Ainda assim, como reconhece Maria Helena Diniz, é o casamento 
a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das 
bases da família, que é a pedra angular da sociedade, considerando-o como peça-chave de 
todo sistema social10. Para ela, casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que 
visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a 
constituição de uma família11. 
 Verdade que o casamento não deve possuir conteúdo econômico direto12. 
Porém, dentre os efeitos jurídicos do casamento, decorrem as relações econômicas, 
subordinadas ao regime matrimonial de bens, que é o conjunto de normas aplicáveis às 
relações e interesses econômicos resultantes do casamento, pelo que representa o estatuto 
patrimonialdos consortes13. É que a união de corpo e alma do homem e da mulher traz 
inexoravelmente reflexos patrimoniais para ambos, mormente após o desfazimento do vínculo 
conjugal14. 
 
4.2. Os Regimes de Bens no Código Civil de 1.916 e no Código de 2.002 
 Para correto deslinde do estudo acerca da comunicação de bens para fins de 
incidência do tributo causa mortis, importante – como mais adiante se verá – considerar as 
regras legais vigentes à época da celebração do casamento, combinadas com as regras 
vigentes ao momento da morte do de cujus. Vale dizer, para apuração de incidência, 
necessário que se analise à luz das regras do Código antigo, ou do novo, conforme se 
celebrado o matrimônio na vigência de um ou de outro. Por isso, inevitável a apresentação das 
abordagens dos temas nos dois diplomas. 
 
9
 Silvio Rodrigues, “In” Direito Civil, vol. 6, Direito de Família, 27ª edição, p.19. Editora Saraiva, São Paulo: 
2002. 
10
 Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º Vol., Direito de Família, 19ª edição, p. 39. São 
Paulo, 2004. 
11
 Ibid., p. 39. 
12
 Cf. Silvio Salvo Venosa, “in” Direito Civil, vol. VI, Direito de Família, 5ª edição, p. 354. Ed. Jurídico Atlas, 
São Paulo:2005. 
13
 Maria Helena Diniz, opus cit., p. 146. 
14
 Cf. Silvio Salvo Venosa, opus cit., p. 354. 
7 
 
 
4.2.1. No Código Civil de 1.916 
 Inserido no Título III do Livro do Direito de Família, Código Civil de 
1.916 contemplava, como modalidades de regimes de bens: a) o da comunhão universal (art. 
262), que importa na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas 
dívidas passivas, com as exceções previstas nos art. 263, 264 e 265; b) o da comunhão parcial, 
então também chamada de limitada (art. 269 e ss.), em que se comunicam todos os bens que 
sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com previsão de exceções previstas nos 
incisos do art. 269; c) o da separação (art. 276 e 277), em que cada cônjuge permanece com o 
seu patrimônio e administração exclusiva, com liberdade de alienação livre, se se tratar de 
móveis d) o do regime dotal (art. 278 e ss.), em que um conjunto de bens, chamado dote, é 
transferido ao marido, para utilização dos frutos e rendimentos desse patrimônio aos encargos 
da família. Vale observar que o regime legal era o da comunhão universal de bens, até o 
advento da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77), que o substituiu pelo da comunhão parcial 
(CC/1.916, art. 258). A regra era a da imutabilidade do regime de bens. 
4.2.2. No Código Civil de 2002 
 Inserido no Código Civil, no Título II, do Direito Patrimonial, do Livro do 
Direito de Família, o atual Código contempla, como modalidades de regimes de bens: a) o da 
comunhão parcial (art. 1.658 e ss.), em que se comunicam todos os bens que sobrevierem ao 
casal, na constância do casamento, com previsão de exceções previstas no art. 1.659; b) o da 
comunhão universal, que importa na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos 
cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções dos bens doados ou herdados com a 
cláusula de incomunicabilidade e os subrogados em seu lugar, e os bens gravados de 
fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; 
c) o da participação final nos aqüestos (art. 1672 e ss.), em que cada cônjuge possui 
patrimônio próprio, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade 
dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento; d) o da 
separação de bens (art. 1.687 e 1.688), em que os bens permanecem sob a administração 
exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real. 
 O novo Código Civil deixou de contemplar o regime dotal de bens, e inovou 
ao acrescentar o regime da participação final nos aqüestos. Também, passou a haver 
permissão de alterabilidade do regime de bens, mediante autorização judicial, em pedido 
motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os 
direitos de terceiros (art. 1.639, § 2º), sem correspondente no regramento anterior. 
8 
 
 
 
5. Regime da Separação Obrigatória de Bens 
5.1. Nos Códigos de 1.916 e 2.002 
 Sobre o regime da separação de bens, deve-se considerar que tanto pode 
decorrer de vontade expressa dos nubentes (convencional), firmado por pacto antenupcial 
(CC/1.916, art. 258; CC/2002, art. 1.640, parágrafo único) – uma vez que é lícito aos 
nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes 
aprouver (CC/1.916, art. 256; CC/2002, art. 1.639) – como por imposição da lei (obrigatório). 
 O Código de 1.916 contemplava, em seu art. 258, parágrafo único que, é, 
porém, obrigatório o da separação de bens do casamento: I – das pessoas que o celebrarem 
com infrações do estatuído no art. 183, XI a XVI15 (art. 216); II – do maior de 60 (sessenta) e 
da maior de 50 (cinqüenta) anos; III – do órfão de pai e mãe, ou do menor, nos termos dos 
arts. 394 e 395, embora case, nos termos do art. 183, XI, com o consentimento do tutor; IV – 
de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial (arts. 183, XI, 384, III, 426, I, 
e 453). 
 Já o Código de 2002 prevê obrigatoriedade da separação de bens em 
hipótese de casamento contraído com inobservância das causas suspensivas da celebração do 
casamento, ou por pessoa maior de 60 anos, ou terem dependido, para casar, de suprimento 
judicial16 (art. 1.641). 
 Rigidez maior e inflexível decorreria, como se verá logo adiante, da 
separação obrigatória. E é dessa modalidade – obrigatória – que iremos nos ocupar, 
aproximando-nos da discussão central proposta. 
 
15
 O Código de 1.916 dispunha, em seu art. 183, que não podem casam: (...) XI – os sujeitos ao pátrio poder, 
tutela, ou curatela, enquanto não obtiverem, ou lhes não for suprido o consentimento do pai, tutor ou curador; 
XII – as mulheres menores de 16 (dezesseis) anos e os homens menores de 18 (dezoito); XIII - o viúvo ou a 
viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal (art. 225) e der partilha 
dos herdeiros; XIV – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 
(dez) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal, salvo se antes de findo esse 
prazo der à luz algum filho; XV – o tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou 
sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem 
saldadas as respectivas contas, salvo permissão paterna ou materna manifestada em escrito autêntico ou em 
testamento; XVI – o juiz, ou escrivão e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com 
órgão ou viúva, da circunscrição territorial onde um ou outro tiver exercício, salvo licença especial da autoridade 
judiciária superior. 
16
 No Projeto de Lei nº 2.285/2007, apresentado no final de 2008 à Câmara dos Deputados, pelo Deputado 
Sérgio Barradas Carneiro, para o chamado Estatuto de Família, de arcabouço elaborado pelo Instituto Brasileiro 
do Direito de Família (IBDFAM), deixam de existir o regime da participação final de aqüestos e o regime da 
separação obrigatória de bens; mantido o regime legal da comunhão parcial de bens, com possibilidade de 
alteração do regime de bens, por escritura pública. 
9 
 
 
 Luiz Felipe Brasil Santos preleciona que o Código Civil em vigor, fiel ao 
princípio da variedade e ao princípio da livre estipulação, oferece, para escolha dos nubentes, 
uma diversidade de estatutos para reger as relaçõespatrimoniais do casamento, limitando-se a 
impor somente a modalidade da separação de bens (art. 1.641), para situações de 
excepcionalidade, em razão de presumida hipossuficiência de um dos contraentes17. 
 As causas suspensivas da celebração do casamento, também chamadas de 
impedimentos relativamente dirimentes, ou de impedimentos proibitivos ou meramente 
impedientes, estão elencados no art. 1.52318 do Código Civil, sob o comando de não devem 
se casar: 
I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer 
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; 
II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, 
até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; 
III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos 
bens do casal. 
IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou 
sobrinho tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não 
estiverem saldadas as respectivas contas. 
 
A violação de quaisquer dessas restrições não vulnera o casamento, mas, por 
razões de ordem pública, sujeita os infratores a uma determinada sanção civil – no caso, a 
imposição do regime da separação de bens (art. 1.641). Porém, é permitido aos nubentes, na 
forma do parágrafo único do art. 1.523, solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as 
causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV, desde que se prove a inexistência de 
prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou 
curatelada; e, no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou 
inexistência de gravidez, na fluência do prazo. 
 A questão da imposição do regime de bens da separação em casamento em 
que uma das pessoas – ou ambas –, seja maior de sessenta anos, incita inúmeras 
controvérsias, pela carga de preconceito que essa encerra, ao presumir que o patrimônio do 
nubente maior de sessenta anos venha a ser seu principal atributo a atrair a outra parte para o 
enlace matrimonial. A despeito disso, a mens legis é a de proteger o maior de 60 anos, 
afastando todo incentivo patrimonial do casamento. Mas, a restrição, que impõe tal capitis 
 
17
 Luiz Felipe Brasil Santos, no artigo ‘Autonomia de Vontade e os Regimes Matrimoniais de Bens’, que integra 
a obra Direitos Fundamentais do Direito de Família, Coordenadores: Belmiro Pedro Welter e Folf Hanssen 
Madaleno, p. 212. Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre:2004. 
 
10 
 
 
diminutio ao nubente, atenta mesmo contra a sua liberdade, ciente de que a fortuna lhe 
aumente os atrativos matrimoniais em face de pessoa mais jovem, querendo, com ela casar-se. 
Silvio Rodrigues revela-se contrário a essa restrição, advertindo inexistir inconveniente social 
de qualquer espécie em permitir tal casamento19. Posicionamentos também contrários à 
restrição sustentam que essa imposição, mais compatível com a concepção patrimonialista do 
Código de 1.916, influenciada no Código Napoleônico, destoa do Código Civil vigente, 
inspirada em princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da 
liberdade, que se projetam no âmbito familiar. O Projeto de Lei n. 6.960/2002 prevê alteração 
dessa idade para 70 anos, por conta da elevação da expectativa de vida do povo brasileiro20; o 
Projeto de Lei do Senado de nº 209/2006, revoga o inc. II do art. 1.641 do Código Civil, para 
permitir às pessoas maiores de sessenta anos a livre decisão sobre o regime de bens. 
 Por final, a terceira hipótese para imposição do regime da separação é o que 
se aplica aos que dependerem, para casar, de suprimento judicial – ou de idade núbil e/ou de 
suprimento de consentimento dos pais, para o casamento. Prevalece o aspecto protetivo, 
também nesse caso. 
 
5.2. A Súmula 377, do STF 
 No caso da separação convencional, possível estipular-se a 
comunicabilidade de alguns dos bens, assim como eleger normas atinentes à administração, 
ou contratar sociedade entre si, ou estabelecer quota de contribuição entre os nubentes, ou 
dispensa a um deles – de forma que a separação de bens pode apresentar-se como pura (ou 
absoluta) e limitada (ou relativa). Ademais, dando-se o casamento na vigência do atual 
Código Civil, possível até mesmo sua modificação, presentes os requisitos legais. 
 
19
 Silvio Rodrigues, “In” Direito Civil, vol. 6, Direito de Família, p. 183. Editora Saraiva, 27ª edição, São 
Paulo:2002. No mesmo tomo, lembra ele que a Lei do Divórcio, em seu art. 45, chegou a flexibilizar essa regra 
ao permitir opção aos nubentes quando o casamento seguisse a uma comunhão de vida por mais de dez anos, ou 
da qual tenham resultado filhos. Porém, transitória a disposição (como tal, inclusive, capitulada) ao estabelecer 
como requisito ter sido a convivência anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 7/99 (28-6-1.977). 
Deflui da regra que o intuito da lei foi apenas para minimizar os efeitos da restrição àquele expressivo número 
de casais que aguardavam o divórcio para regularizar um concubinato duradouro. 
20
 Antônio Chaves, no artigo Casamento das Quinquagenárias e dos Sexagenários, “in” Revista dos Tribunais, 
vol. 315, p. 39/41, colaciona opinião do Min. Orozimbo Nonato que, ao comentar acerca da imposição de 
regime da separação, escreve tratar-se de cintar de cautelas a situação que,vezes, podem melancolicamente 
suscitar os amores crepusculares, a cupidez de um cônjuge em face da vontade debilitada do outro. De certo 
que, nem sempre, nessas uniões conjugais deixa de existir um afeto escoimado de interesses e de sentimentos 
subalternos. E para honra do gênero humano, sem sempre em tais casos, vê-se, como em Molière, Béline, 
impelida de ambição, escandear o marido valetudinário ‘a vez dês petits mots charmants’. Mas, o que a lei 
visou foi eliminar o quanto possível, em tais uniões, os problemas que o interesse material suscita, e resguardar 
um cônjuge da influência do outro. 
11 
 
 
 De outro lado, rigidez muito maior se impõe ao regime da separação 
obrigatória, não se viabilizando aos cônjuges flexibilidade quanto aos seus ditames. Da 
comunhão de vidas decorre a comunhão de esforços, de mútuo auxílio; a edificação de uma 
família, com o assentamento dos alicerces de uma estabilidade também de ordem financeira, 
com a aquisição de bens, na construção de um patrimônio, ao longo de uma vida. E, em razão 
do estatuto patrimonial que lhes fora imposto ao casamento de décadas – ou porque suprida 
judicialmente a idade núbil, ou suprido o consentimento dos pais, ou porque o nubente 
divorciado, não houvera ainda homologado ou decidido a partilha dos bens do casamento 
anterior, ou por contar um deles com sessenta anos –, embora nada possuíssem na ocasião, o 
bem adquirido durante o matrimônio, mas colocado em nome do cônjuge falecido, não se 
comunicaria ao supérstite, que tanto colaborou para sua aquisição, fadando-o a um restante de 
existência permeada de dificuldades. Com o óbito, todo o patrimônio era considerado da 
pessoa em nome de quem se encontrasse e, incomunicável com o cônjuge sobrevivente, era 
transmitido, in totum, aos herdeiros. E essa seria, conseqüentemente, a base de incidência do 
imposto causa mortis. 
 O artigo 259 do Código Civil de 1.916 estatuía que, embora não fosse o da 
comunhão de bens, deveriam prevalecer, no silêncio do contrato, os princípios dela quanto à 
comunicação dos adquiridos na constância do casamento. Entendeu-se que essa regra seria 
aplicável apenas à separação convencional, e não à obrigatória. Idêntico entendimento se 
apreende das lições de Clóvis Beviláqua, ao comentar tal dispositivo. Tal preceito – adverte-
nos FranciscoJosé Cahali – não figurava no Projeto desse jurista, destoa do sistema, em que 
cada regime tem suas características nítidas, e o da separação implica não se comunicarem 
os bens adquiridos. Ora, aplicando-se a regra do art. 259 – prossegue Cahali – ocorre o 
seguinte absurdo: embora os nubentes hajam declarado, no pacto antenupcial, que escolhem 
o regime da separação de bens, na realidade estarão se casando pelo regime da comunhão 
parcial, a menos que reiterem que também os adquiridos não se comunicam. Portanto, na 
escolha do regime da separação absoluta se faz mister duas declarações: que os nubentes 
escolhem o regime da separação de bens; e que os bens aqüestos também não se 
comunicarão21. Porém, a doutrina brasileira, no esteio de Washington de Barros Monteiro, 
passou a se inclinar para a comunhão dos aqüestos, em face da comunhão de interesses dos 
cônjuges na formação de patrimônio formado de bens adquiridos através de concurso de 
 
21
 Francisco José Cahali, em artigo intitulado A Súmula nº 377 e o Novo Código Civil e a Mutabilidade do 
Regime de Bens. No ‘site’ 
HTTP://www.aasp.org.br/aasp/servicos/revista_advogado/revista76/francisco_cahali.asp. Acesso em 04.07.2009, 
12 
 
 
esforços, pelo que não seria justo atribuí-los a apenas um deles. Também o judiciário passou 
a compartilhar dessa exegese. O esforço comum na aquisição dos bens denota a 
comunicabilidade (RE n. 64.236 – RTJ 47/339; RE n. 78.811 – RTJ 74/200; RE n. 89.480 – 
DJ de 19.11.79). Roberto Rosas22, ao comentar a Súmula 377, colaciona a opinião do Min. 
Hahnemann Guimarães: Esta sociedade de fato não se destina a tornar ineficaz o regime 
legal dos bens, e recusá-la seria infligir lesão injusta aos cônjuges que, pelos esforços e 
indústria comuns, obtiveram bens, que devem formar uma caixa social (RE n. 8.984). 
 No RE n. 7.243, também lembrado por Roberto Rosas23, o Min. Filadelfo 
Azevedo delineou o caminho de consolidação de uma nova interpretação: 
Inclino-me para a extensão da regra do art. 259 em face da tradição do nosso direito, 
cada vez mais firme no sentido da comunhão, segundo a referência que fizemos ao 
Decreto-lei n. 3.200 e a jurisprudência que inspirara seus drásticos preceitos. 
Com esses elementos desaparece, a meu ver, a única objeção séria: é que se a 
separação é convencional, as partes podem excluir a comunhão de aqüestos, sendo o 
preceito de caráter meramente supletivo, ao passo que nos casos do art. 256, as 
partes não poderiam deliberar em contrário, embora nada em rigor impedisse que 
pactuassem elas, quanto a esse ponto secundário, considerado fora do regime de 
penalidade do problema dos aqüestos (RE n. 7.243 – Um Triênio de Judicatura, 
1/306; RF 98/67). 
 
 Assim, o questionamento, ainda ao tempo da vigência do Código de 1.916, 
frente ao judiciário, de casos concretos à luz dos efeitos da obrigatoriedade da separação de 
bens, a despeito de entendimentos divergentes24, conduziu à edição, em 3 de abril de 1.964, 
da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal. 
 
22
 Direito Sumular – Comentários às Súmulas do STF e do STJ, p. 155-6. Editora Revista dos Tribunais, 5ª 
edição, São Paulo:1990. 
23
 Direito Sumular – Comentários às Súmulas do STF e do STJ, p. 156. Editora Revista dos Tribunais, 5ª edição, 
São Paulo:1990. 
24
 No RE n. 43.295 – RTJ 10/629, o STF, calcado em lição do Min. Luiz Gallotti, negou a comunicabilidade dos 
aqüestos. Também o Ministro Orosimbo Nonato divergia da tese da comunicabilidade dos bens, com lúcida 
argumentação: 
 O art. 259 fala em ‘bens adquiridos na constância do casamento”, mas na técnica jurídica esses bens têm 
significação especial, não são quaisquer bens; são só aqueles bens, referidos no capítulo III, art. 259, do 
próprio Código Civil. Alguns juristas, vendo a impossibilidade lógica de chegar à conclusão da eqüidade, em 
face da lei, a que chegaram os eminentes colegas, derivaram o fato para a alegação do esforço comum dos 
cônjuges. 
 Mas esse argumento vai de encontro ao direito positivo. É que a aquisição desses bens não se enquadra no 
regime legal do Código. 
 O mais que podia se dar do cônjuge que trabalhou seria um direito pessoal de crédito, através do seu 
esforço na aquisição pelo outro cônjuge. 
13 
 
 
 
Súmula 377: No regime da separação legal de bens, comunicam-se os 
adquiridos na constância do casamento. 
 
Eis a sua redação. A partir dela, firmou-se o entendimento de que os efeitos 
patrimoniais do casamento celebrado sobre o regime da separação legal, no que tange aos 
bens adquiridos em sua constância, foram equiparados aos do regime da comunhão parcial. 
Obviamente, os bens que os cônjuges que os cônjuges casados sob o regime da separação 
legal possuíam antes do casamento, assim como aqueles adquiridos em razão de doação, não 
se comunicam (Ap. Cív. nº 1.0394.03.035049-7/001. Manhaçu. TJMG. Rel. Des. Alvimar de 
Ávila, v.u., j. 10.05.2006), nem os adquiridos com o produto de alienação de bens existentes 
anteriormente ao casamento (RT, 542:184). 
Maria Helena Diniz registra que com a dissolução da sociedade conjugal, 
cada um dos consortes retira o seu patrimônio. Havendo óbito de um deles, o sobrevivente 
entrega aos herdeiros do falecido a parte deste, e, se houver bens comuns, o administrará até 
a partilha25. Eis o que interessa de perto, para os propósitos deste trabalho. 
 Milton Delgado Soares, ao analisar acerca da inteligência do verbete nº 377 
da Súmula do STF, no contexto das hipóteses de incidência do imposto causa mortis nos 
procedimentos sucessórios26, conclui que: 
Havendo comunicação de bens durante o regime matrimonial de bens, não há que se 
falar em tributação no inventário, uma vez que a jurisprudência pátria equiparou os 
efeitos patrimoniais do casamento onde vigora o regime legal (comunhão parcial) e 
o regime da separação legal de bens. 
 
Eis a conseqüência prática para a questão da incidência ou não do imposto 
causa mortis, ainda na lição de Milton Delgado Soares: 
 
Como no regime da separação convencional não há comunicação de aqüestos, 
fatalmente, quando ocorrer a sucessão de um dos cônjuges não poderemos falar na 
existência de meação. Por outro lado, diante da inteligência do Verbete nº 377 do 
STF, tal fato não ocorrerá quanto o regime da separação for o legal ou obrigatório, 
 
A alegada sociedade só podia estabelecer em favor do cônjuge um direito pessoa de crédito, na medida com que 
teria contribuído para a aquisição (ERE n. 7.243). 
25
 Maria Helena Diniz, “in” Curso de Direito Civil Brasileiro, 5º Volume, Direito de Família, p. 179. Editora 
Saraiva, 19ª edição, São Paulo: 2004. 
26
 Milton Delgado Soares, na obra O Imposto Sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) e as suas 
hipóteses de Incidência nos Procedimentos Sucessórios, p. 125. Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro:2006. 
14 
 
 
uma vez que neste existirá meação, razão pela qual esta parte não irá compor a base 
de cálculo do ITCMD27. 
 
Argumenta ele que a consolidação da inteligência contida na Súmula 
mencionada é ratificada pelo texto do art. 1.829 do vigente Código Civil, o qual dispõe 
deferir-se a sucessão legítima inicialmente aos descendentes, em concorrência com o cônjuge 
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da 
separação obrigatória de bens – contemplada no art. 1.641, e não no art. 1.640, parágrafo 
único, equivocadamente mencionado no artigo – ou se, no regime da comunhão parcial, o 
autor da herança não houver deixado bens particulares. Isso, porque a concorrência com osdescendentes só deverá ocorrer nos casos em que o cônjuge sobrevivente não tenha meação28. 
De Milton Delgado Soares, ainda, o entendimento: 
Por fim, concluímos que há que se fazer uma distinção entre o regime da separação 
legal (ou obrigatória) de bens e o da separação convencional para fins de 
averiguação da base de cálculo do ITCMD, uma vez que somente no primeiro 
regime há que se falar na comunicação de bens nos termos do Verbete nº 377 do 
STF, razão pela qual somente neste regime poderemos excluir a meação 
relativamente aos bens adquiridos durante a constância do casamento da base de 
cálculo do ITCMD29. 
 
Apesar de bem construída essa linha de argumentativa, discussões 
divergentes podem ser suscitadas, inclusive modificando, com isso, a sustentação de não 
incidência do tributo em questão, como se verá a seguir. 
 
5.3. Aspectos Controvertidos 
 Mais de quatro décadas passadas da edição da Súmula 37730, parece 
inconcebível que outras perquirições ainda se arrastem a respeito de sua aplicação. É, 
contudo, o que ocorre. 
5.3.1. Pela Desnecessidade de Comprovação de Esforços 
 
27
 Milton Delgado Soares, na obra O Imposto Sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) e as suas 
hipóteses de Incidência nos Procedimentos Sucessórios, p. 126. Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro:2006. 
28
 Comentando o mesmo art. 1.829, Carlos Roberto Gonçalves preleciona que: O cônjuge sobrevivente 
permanece em terceiro lugar na referida ordem, mas passa a concorrer em igualdade de condições com os 
descendentes do falecido, salvo quando já tenha direito à meação em face do regime de bens do casamento. 
“In” Direito das Sucessões, vol. 4, Coleções Sinopses Jurídicas. 6ª edição, Editora Saraiva, São Paulo:2003, p. 
27-8. 
29
 Milton Delgado Soares, opus cit., p. 128-129. 
30
 Editada a Súmula 377 do STF, em 3 de abril de 1.964. 
15 
 
 
 Um primeiro questionamento: no casamento pelo regime obrigatório da 
separação de bens, a comunicabilidade dos aqüestos depende de prova de contribuição do 
cônjuge com seus esforços ou recursos? 
Pela dispensa de provas, não são poucos os julgados, ao tempo da vigência 
do Código de 1.916, reconhecendo inexigível a construção de alicerce jurídico baseado em 
eventual colaboração econômica do cônjuge, na consecução do patrimônio amealhado após 
o matrimônio (Agr.Instr. n. 83.751-4/9, 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça 
do Estado de S. Paulo, por v.u., 24.8.1998, Rel. Des. César Lacerda. Confira-se este: 
DIREITO CIVIL. REGIME LEGAL DE SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. 
AQÜESTOS. SÚMULA Nº 377. ESFORÇO COMUM. 1. A viúva foi casada com o 
de cujus por aproximadamente 40 (quarenta) anos, pelo regime da separação de 
bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do Código Civil de 1.916. 2. 
Nestas circunstâncias, incide a súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal que, por 
sinal, não cogita de esforço comum, presumido neste caso, segundo entendimento 
pretoriano majoritário. 3. Recurso especial não conhecido (REsp. nº 154896-RJ, Rel. 
Min. Fernando Gonçalves, j. 20.11.03. 
 
 Também pela desnecessidade: RT 663/74; JTJ 152/187, 147/335, 129/49; 
RT 663/69; REsp. n. 1615-GO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 13.02/90; REsp. n. 208640-RS, 
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15.02.0131. 
Conseqüência prática desse entendimento é que, demonstrado o casamento e 
o regime da separação obrigatória, automático seria o reconhecimento da meação do cônjuge 
supérstite, com exclusão dessa parte da incidência do imposto ora em comento. 
 
5.3.2. Pela Necessidade de Comprovação de Esforços 
Entretanto, nada pacífico era o entendimento mesmo na vigência do Código 
anterior. 
INVENTÁRIO – Meação pretendida pela viúva casada sob o regime da separação 
legal – Necessidade de efetiva comprovação da colaboração na aquisição dos 
aqüestos – Súmula 377 do STF – Questão de alta indagação que deve ser dirimida 
 
31
 Ainda: REsp. 442.165-RS, DJ 28.10.2002; REsp. n. 154.896-RJ, j. 20.11.03. Também, outros julgados, no 
mesmo sentido, já na vigência do atual Códex: Agravo n. 1.0701.03.038871-7/001. Comarca de Uberaba. 8ª 
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. 16.06.2005. Rel. Des. Duarte de Paula. E 
outros: Apelação Cível n. 1.0491.04.911595-0, TJMG, Rel. Desa. Vanessa Verdolin Hudson Andrade, j. 
29.03.05; Apelação Cível n. 1.0000.00.323264-2, TJMG, Rel. Kildare Carvalho, j. 18.09.2003; Apelação Cível 
n. 70.017.242.256, 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. Des. Sérgio Fernando de 
Vasconcellos Chaves, j. 28.02.2007; Apelação Cível n. 211.209-4/2, 4ª Câm. Direito Privado do TJSP, v.u., j. 
25.08.05; RSTJ, 39:413; RT. 691:194; JTJ, 238:525-8. 
 
16 
 
 
nas vias ordinárias – Recurso improvido (Agr.Instr. N. 236.185.4/4. 3ª Câmara de 
Direito Privado do TJSP. 23.04.2002. 
 
Nesse julgado, entendeu-se pela aplicação da Súmula 377 restritivamente 
aos bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges, reconhecendo-se a existência de uma 
verdadeira sociedade de fato; à míngua de satisfatória demonstração documental, remeteu-se 
o caso a maior dilação probatória, fora dos autos de inventário. No mesmo sentido: RSTJ, 
39/413; Ap. Cív. n. 97.892-1. São Paulo. 2ª Câm. Civ.. TJSP. Rel. Juiz Munhoz Soares; j. 
06.12.88, V.U32; RT. 6TJSP33. Também, outros, já na vigência do atual Código de 2002, 
exigindo demonstração do esforço comum para admitir a comunicação, entendendo que o 
comando da Súmula 377 tenha sido mitigado pelo Superior Tribunal de Justiça: TSTJ 
39/413, STJ-RT 691/194, STJ-RF 320/84; Apelação Cível com revisão n. 212.177-4/2, 2ª 
Câm. Direito Privado. TJSP, Pres. e Relator. Des. Boris Rauffmann, 01.11.2005; Ap. Cível n. 
285.559-4/5 – São Paulo – 9a Câmara de Direito Privado – TJSP – Rel. Min. Marco César – 
08.04.2003 – V.U. 
De fato, o atual Código Civil não rechaçou a possibilidade de 
reconhecimento de comunicação de bens. Ao contrário, por seu art. 1.641, prestigiou tal 
entendimento ao ser suprimir, da redação original do projeto, previsão existente que vedava 
expressamente a comunicação dos bens adquiridos durante o casamento, no regime 
obrigatório de separação de bens. Porém, necessário que se constate se houve ou não 
colaboração de esforço comum para aquisição do bem cuja metade ideal tenha se tornado 
objeto da controvérsia. Haverá comunicação do aqüestos só em hipótese positiva. Nesse 
sentido: Apelação Cível com Revisão n. 212.177-4-2-00. Sorocaba. 2ª Câmara de Direito 
Privado. TJSP. Rel. e Pres. Min. Boris Rauffman, V.U., 01.11.2005; Apelação Cível com 
Revisão n. 488.854-4/1-00, 6ª Câmara de Direito Privado. TJSP. Rel. Min. Reis Kuntz. 
01.02.2007; Agr. Instr. n. 70019325752. 8ª Câm. Cív. Canoas. TJRS, Rel. Min. José S. 
Trindade, 28.6.2007. Reconhecimento unilateral do concurso de esforços e recursos pelo 
próprio cônjuge em cujo nome se encontre o bem, por meio de testamento, não torna 
 
32
 Nesse julgado, datado de dezembro de 1.988, retorna-se à argüição de que o art. 259 do Código Civil de 1.916 
somente se aplicaria à separação por convenção, e a comunicação se daria em razão da sociedade de fato entre os 
cônjuges, motivo pelo qual votou-se pela necessidade de se provar o esforço comum conjunto dos cônjuges na 
aquisição deles. 
33
 Ainda: TJSP, Relator: Des. Toledo Cesar – Agravo de Instrumento n. 221.082-1 – São Paulo – j. 30.08.94; 
TJSP – 2ª Câm. Civ.; Ap. Cív. n. 228.007-1-São Luiz do Paraitinga – 3ª Câmara Cível. TJSP – Relator Min. 
Pires de Araújo – 27.06.95 – V.U.; Ap. Cív. N. 242.247-4/7 – São Vicente – 6ª Câmara de Direito Privado – 
TJSP – Rel. Min. Testa Marchi – 05.09.02 – V.u.; REsp 9938/SP, REsp 1991/0006771-7,Rel. Min. Sávio de 
Figueiredo Teixeira (1088), Julgamento 09.06.1992 T4 – Quarta Turma; REsp 208640/RS; REsp. 
1999/0025259-4 – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito (T3) – Terceira Turma, julgamento 15.02.2001. 
17 
 
 
desnecessária outra prova cabal. Não sendo possível neste momento, distinguir os aqüestos, o 
imposto ‘causa mortis’ deve incidir sobre a universalidade dos bens deixados pelo ‘de 
cujus’34. Dilação probatória necessária exige remessa às vias ordinárias35 (Código de Processo 
Civil, art. 984). 
 Conseqüência prática disso é que, se não demonstrada efetivamente a 
contribuição, a autoridade administrativa poderá se manifestar no expediente respectivo, nos 
termos da legislação estadual, ou a Fazenda do Estado se manifestar nos autos de processo, 
contrariamente à atribuição de meação ao cônjuge sobrevivente, para que seja reconhecida a 
incidência do imposto causa mortis sobre a totalidade do bem deixado pelo falecido36. 
 
5.3.3. Superada a Súmula 377, pelo Novo Código Civil 
Possível vislumbrar-se que os julgados até aqui mencionados, mesmo os 
mais recentes, tenham por objeto questões decorrentes de matrimônios celebrados ainda sob a 
égide do anterior Código, valendo-se, os julgadores, no mais das vezes, da Súmula editada 
durante a sua vigência. 
Um terceiro raciocínio interpretativo passa a ser sinalizado, para situações 
emergentes de matrimônios celebrados já na vigência do Código de 2002. Plenamente 
sustentável, argumenta José Francisco Cahali37, apresentando e reforçando convicção de 
Silvio Rodrigues, que a própria Súmula 377 está superada pelo novo Código Civil. Eis os 
passos da construção interpretativa: a) o art. 259 do Código de 1.916, prescrevia que mesmo 
que o regime fosse o da separação de bens, deveriam prevalecer, no silêncio do contrato, os 
princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento; b) embora 
esse dispositivo devesse ser aplicado somente aos casamentos realizados pelo regime da 
 
34
 Agr. Instr. nº 401.630-4/2-00. São Paulo. 4ª Câmara de Direito Privado. TJSP. Rel. Des. Teixeira Leite. 
15.09.2005. 
35
 Nesse sentido: Agr. Instr. nº 273.584-4/6-00 e 273.545.4/9-00. São Paulo. 5ª Câmara de Direito Privado. TJSP. 
Rel. Des. Boris Kauffmann. 10.04.2003. 
36
 O Código de Processo Civil prevê oportunidades nos inventários e arrolamentos, em que a Fazenda do Estado, 
intimada, deve se manifestar – inclusive sobre incidência, base de cálculo, montante e, no que tange ao tema, 
comunicação ou não ao cônjuge sobrevivente e consectários disso – , nas fases que interessam à positivação da 
regra-matriz de incidência do imposto causa mortis, das quais decorrerá a norma individual e concreta. Nos 
casos de inventários e partilha por meio da lavratura de escritura pública, diante do permissivo trazido pela Lei 
nº 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que alterou o art. 982 do CPC, diversamente, compete aos interessados 
apresentar a declaração e recolher o respectivo tributo, sem prévio exame da autoridade administrativa. 
Conforme lição de Clayton Eduardo Prado, na obra Imposto sobre Herança, Editora Verbatim, São Paulo:2009, 
passim. 
37
 Francisco José Cahali, em artigo intitulado A Súmula nº 377 e o Novo Código Civil e a Mutabilidade do 
Regime de Bens. No ‘site’ 
HTTP://www.aasp.org.br/aasp/servicos/revista_advogado/revista76/francisco_cahali.asp. Acesso em 04.07.2009. 
18 
 
 
separação convencional, teve ampliado seu alcance, injustamente, através da Súmula 377; c) 
Essa súmula teve, portanto, sua origem no art. 259 do Código de 1.916; d) o novel legislador 
deixou de reproduzir a regra contida no mencionado artigo; e) dessa forma, o enunciado do 
STF não foi recebido pelo novo Código Civil, estando a mesma superada, desaparecendo a 
incidência de seu comando no novo regramento e na vigente ordem civil, com o que não mais 
subsistem as regras da comunhão parcial quanto aos bens havidos na constância de 
matrimônio celebrado sob o regime de separação obrigatória. 
Efeito prático desse entendimento, é que aos casamentos celebrados na 
vigência do Código atual, pelo regime da separação obrigatória, não mais há de se aplicar a 
Súmula 377 do STF, não se reconhecendo, de conseqüência, a comunicação de bens 
adquiridos na constância do matrimônio, incidindo, portanto, o imposto causa mortis sobre a 
totalidade do bem deixado pelo morto e assim transmitido, na íntegra, aos herdeiros. 
Possível, de toda forma, ainda, desde que devidamente demonstrado em 
autos de processo competente, o reconhecimento de sociedade de fato na aquisição do bem, 
com partilha proporcional à concorrência de esforços e recursos. Ademais, como lembrado 
por José Francisco Cahali38, no campo do Direito Intertemporal, haverá a eficácia residual 
do enunciado contido na referida Súmula, sendo possível a aplicação de entendimentos 
anteriormente construídos aos casamentos celebrados na vigência do Código de 1.916. 
 
6. Conclusões 
6.1. Ausente no Código Tributário Nacional normas gerais específicas ao 
ITCMD, os Estados e o Distrito Federal podem, conforme entendimentos do Supremo 
Tribunal Federal, editar as leis necessárias para a instituição do imposto em seu território, 
valendo-se de competência legislativa excepcional (CF, art. 24, § 3º, e ADCT, art. 34, § 3º). 
6.2. Para verificação da incidência do Imposto de Transmissão Causa 
Mortis, deve-se observar regras de Direito de Família e do Direito das Sucessões, vigentes ao 
tempo do casamento e do óbito, respectivamente. 
6.3. Em tema de casamento celebrado sob o regime obrigatório da 
separação de bens, o STF editou, em 3 de abril de 1.964, na vigência do Código Civil de 
 
38
 Francisco José Cahali, em artigo intitulado A Súmula nº 377 e o Novo Código Civil e a Mutabilidade do 
Regime de Bens. No ‘site’ 
HTTP://www.aasp.org.br/aasp/servicos/revista_advogado/revista76/francisco_cahali.asp. Acesso em 04.07.2009. 
19 
 
 
1.916, portanto, a Súmula 377, entendendo que no regime da separação legal de bens, 
comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. 
6.4. A despeito do entendimento sumulado, ainda hoje, ao tempo da 
vigência do novo Código Civil, jurisprudência e doutrina divergem acerca da necessidade ou 
não da comprovação da concorrência de esforços e recursos para aquisição do bem, e eventual 
comunicação com o cônjuge supérstite. 
6.5. Aos casamentos celebrados sob regime da separação obrigatória na 
vigência do Código anterior, possível a aplicação da Súmula 377 e a comunicação dos bens, 
mas desde que bem demonstrados o concurso de esforços e a prova respectiva e, se 
inexistente esta, implicará em não reconhecimento de meação e conseqüente tributação 
integral sobre o bem com o imposto de transmissão causa mortis. Afigura-se-nos essa a 
melhor opção, na medida em que evita o enriquecimento indevido. 
6.6. Não tendo o Código de 2002 reproduzido a regra do art. 259 do 
Código anterior, que originou a Súmula 377 do STF, não mais pode ser aplicado o 
enunciado, em relação aos casamentos celebrados no vigente Codex, sob o regime da 
separação obrigatória de bens, deixando-se de presumir que sejam de ambos os cônjuges os 
adquiridos na constância do matrimônio, não se reconhecendo a meação e, conseqüentemente, 
tributando-se na totalidade o bem transmitido aos sucessores. 
6.7. Possível, entretanto, ainda assim, em sede própria, o reconhecimento 
de sociedade de fato na aquisição do bem, com partilha proporcional à concorrência de 
esforços e recursos. 
6.8. De toda forma, no campo do Direito Intertemporal, haverá a eficácia 
residual do enunciado contido na referida Súmula 377, sendo possível a aplicação de 
entendimentos anteriormente construídos, para casamentos celebrados na vigênciado Código 
anterior.