Ponto 6 Consistência e proporcionalidade

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CURSO - Fundamentos de Governança e boas práticas da regulação
Dimensões da governança regulatória
Ponto 6 – Consistência e proporcionalidade
• Professor Doutor de Direito Administrativo no Curso de Direito da 
Universidade Estadual Paulista - UNESP
• Docente no programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado do Curso de 
Direito - UNESP.
• Docente no programa de Mestrado Profissional em Rede Nacional em Gestão e 
Regulação de Recursos Hídricos ProfÁgua- UNESP.
• Pesquisador Coordenador do Centro de Estudos em Regulação e Governança 
dos Serviços Públicos (www.regulacao.com.br)
• Advogado e Consultor Jurídico em Regulação de Serviços Públicos, Contratos 
de Concessão e Parcerias Público-Privadas.
• Acesse algumas publicações em:
• https://unesp.academia.edu/JoseCarlosdeOliveira
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José Carlos de Oliveira
Professor na Universidade Estadual Paulista - UNESP
Lei n. 9784/1999 – regula o processo administrativo
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, 
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse 
público e eficiência.
• adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida 
superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
• indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
• adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito 
aos direitos dos administrados;
• interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a 
que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Consistência. Segurança Jurídica.
• Estabilidade das relações jurídicas. Boa-fé/lealdade do cidadão que acredita e espera que os atos 
praticados pelo poder público, sejam lícitos, previsíveis e proporcionais.
Ato Administrativo como Manifestação da administração pública
- A Administração não iniciará qualquer atuação material relacionada com a esfera jurídica dos particulares sem a prévia 
expedição de ato administrativo que lhe sirva de fundamento salvo na hipótese de expressa previsão legal.
• A proporcionalidade é o meio para avaliar se o ato administrativo esta em condição de obter o fim previamente fixado, 
com o menor sacrifício dos interesses em conflitos. 
• A proporcionalidade requer um comportamento equilibrado da administração pública.
• O excesso que extrapole a equilibrada relação entre meio e fim, entrará conflito com a Legalidade.
• Agente/competência – Poder de decisão
• Forma – exteriorização da vontade da administração
• Motivo - situação de Fato/Direito que autoriza a atuação da administração.
• Conteúdo do ato – Efeito jurídico que o ato produz.
• Finalidade – Interesse público
• Motivação – Justificativa de uma escolha.
• Controle judicial dos atos administrativos regulatórios
• Vício de legalidade
Os pressupostos da aplicação da regra de proporcionalidade
A aplicação da regra de proporcionalidade exige inicialmente que sejam estudados alguns pressupostos, sem os quais não 
há possibilidade de proceder ao exame mais apurado daquela.
Um primeiro aspecto a ser verificado é que o emprego da regra de proporcionalidade depende da existência de um caso 
in concreto que favoreça a aplicação de uma medida concreta que se destine à realização de uma finalidade pública, cuja 
utilização poderá ou não restringir os direitos e necessidades básicas do administrado. 
Portanto, o administrador público, antes de utilizar determinada medida, deverá fazer as seguintes indagações: 
1) a medida a ser adotada é favorável para atingir a finalidade pública?; (Conformidade/adequação)
2) dentre todas as medidas disponíveis para atingir o fim, qual a menos restritivas (ou mais suave) e que cause menor 
lesão ao interesse do particular?; (necessidade/exigibilidade)
3) o beneficio ao interesse público compensa a desvantagem provocada ao interesse particular com a adoção da medida 
escolhida? (máxima do Sopesamento). 
Aplicação da proporcionalidade
• Cuida-se de aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de
constatar a observância do princípio da proporcionalidade.
• A violação ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, que se revela mediante
contraditoriedade, incongruência, e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins.
• Portanto, na base da regra de proporcionalidade, três elementos devem ser considerados:
• o meio, o fim, e a situação de fato (caso concreto).
• Deve ser observada a existência de três sub-regras ou máximas (ou sub-princípios):
• Conformidade ou adequação, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em strictu sensu
ou máxima do Sopesamento.
LINDB – Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
Artigo incluído pela Lei n. 13.655 de 2018
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem 
que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, 
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
Bloco de legalidade. A Administração não age apenas de acordo com a lei: necessário atentar à moralidade, à boa-fé, à igualdade, à boa 
administração, à razoabilidade, à proporcionalidade – enfim, aos princípios que adensam o conteúdo das imposições legais.
A proporcionalidade-necessidade significa a ausência de validade de uma decisão que produza restrições superiores ao mínimo 
necessário à realização do fim buscado. Avaliar as diversas alternativas propiciadas pela disciplina jurídica e escolher aquela que se 
revelar como a mais compatível com a realização dos fins buscados e a menos restritiva possível.
Proporcionalidade em sentido restrito, proíbe solução que acarrete o sacrifício de valores protegidos constitucionalmente. 
Controle judicial. Legalidade x proporcionalidade = adequação/necessidade
Referências
GARCIA, Enrique Alonso. “El principio de igualdad del articulo 14 de la constitucion española”, Revista de Administracion
Publica, p. 37, 57 e 63, ns. 100-102, enero/diciembre, 1983.
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex, 
1990.
OLIVEIRA, José Carlos de. A vinculação da administração pública ao conteúdo da lei e do direito. In: DUARTE NETO, J. (Org.) 
TEMAS DE DIREITO PÚBLICO III. São Paulo: Cultura Acadêmica Editora, 2013, v. 1, p. 197-207.
OLIVEIRA, José Carlos de; PIRES, A. F. . TRANSPARÊNCIA E ACCOUNTABILITY: Por que não funciona?. In: FIGUEIRAS, M.S. 
(Org.) TEMAS DE DIREITO PÚBLICO II. São Paulo: Cultura Acadêmica, 2012, v. 1, p. 157-194.
RIBAS, C.L; CASTRO, G.A.P. O controle jurisdicional dos atos administrativos discricionários. Revista de direito 
administrativo, Rio de Janeiro, v. 268, p. 83-116, jan/abr. 2015
SAMIENTO, Daniel. El principio de proporcionalidad y la defensa de la autonomia local. Revista de Administracion Publica, 
p.154, n. 162, sep./dic. 2003.
VAZQUEZ, Javier Barnés. Introduccion al principio de proporcionalidad en el derecho comparado y comunitário. Revista de 
Administracion Publica, p. 531-534, n. 135, sep./dic. 1994.
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José Carlos de Oliveira
Jose.c.oliveira@unesp.br