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CAPÍTULO 22 – FÉRIAS (Texto extraído do e-book: Direito do Trabalho, 9º ed., de Vólia Bomfim Cassar – Ed. Método - 2014) 1. BREVE HISTÓRICO – BRASIL O Brasil foi o terceiro país do mundo a conceder férias anuais remuneradas de 15 dias consecutivos a empregados. Inicialmente, o direito estava previsto no Aviso Ministerial datado de 18 de dezembro de 1889, expedido pelo então Ministro da Agricultura. Todavia, esta norma estava restrita apenas aos trabalhadores do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Em 17 de janeiro de 1890 as férias anuais remuneradas de 15 dias foram estendidas aos operários diaristas e ferroviários. Mais tarde, a Lei n° 4.982/25 ampliou as férias de 15 dias para todos os trabalhadores em estabelecimentos comerciais, industriais e bancários. Todavia, a eficácia desta lei só foi atingida com o Decreto n° 23.103/33. Aos poucos outras categorias foram atingidas pelas alterações legais para gozarem, também, do direito às férias até que a CLT (1943), em seus arts. 129 a 153, incluiu todos os empregados no benefício. 2. APLICAÇÃO O direito às férias anuais remuneradas se aplica a todos os empregados e até a alguns trabalhadores não regidos pela CLT. Desta forma, as férias são direito dos empregados diretamente regidos pela CLT ou quando sua aplicação se der de forma subsidiária ou, ainda, quando a lei determinar: rurais; domésticos; avulsos; funcionários públicos civis e militares. 3. CONCEITO E FUNDAMENTOS Conceito: O período de férias corresponde ao descanso anual remunerado que o trabalhador tem direito de usufruir, desde que tenha adquirido o direito. Finalidade: O descanso anual tem o objetivo de eliminar as toxinas originadas pela fadiga e que não foram liberadas com os repousos semanais e descansos entre e intrajornadas. O trabalho contínuo, dia após dia, gera grande desgaste físico e intelectual, acumulando preocupações, obrigações e outros fenômenos psicológicos e biológicos adquiridos em virtude dos problemas funcionais do cotidiano. Um período maior de descanso permite uma melhor reposição de energia e restaura o equilíbrio orgânico. Segundo Arnaldo Süssekind: as férias se constituem em forma de higiene social e mental. Russomano aponta cinco fundamentos para as férias, a saber: fisiológico; econômico; psicológico; cultural e político. Acrescentamos mais uma finalidade indicada por Süssekind: social. a) fisiológico: o excesso de trabalho traz a fadiga. O repouso contínuo por 30 dias repõe as energias. Gabriel Saad acrescenta que: Sob o ângulo fisiológico, não se sabe ao certo qual o tempo de repouso anual de que precisa o trabalhador. Mas, de qualquer modo, o assalariado necessita cada ano interromper seu labor, para descansar durante um lapso de tempo predeterminado em lei. Considerações que não nos deixam compreender a faculdade legal dada ao empregado de converter em pecúnia um terço do período de férias a que tiver direito. b) econômico: o empregado descansado produz mais e com maior satisfação; c) psicológico: o afastamento do trabalho propicia momentos de relaxamento, diversão, viagens ou descanso. Este necessário repouso ajuda no equilíbrio mental do trabalhador; d) cultural: de acordo com Russomano, no período de férias “o empregado abre seu espírito para coisas alheias ao terra a terra, abrindo-se para outras culturas”; e) político: se traduz na utilidade das férias como mecanismo de equilíbrio da relação trabalhador x empresário; f) social: porque aproxima o trabalhador da família, dos amigos e da sociedade neste período de descanso. O direito ao usufruto das férias é irrenunciável porque previsto em lei. 4. NATUREZA JURÍDICA Muito se discutiu quanto à natureza jurídica das férias. Entretanto, hoje está pacificado que a natureza jurídica das férias é de direito público para o empregado, logo, direito irrenunciável. Corresponde ao descanso remunerado obrigatório, isto é, de interrupção do contrato de trabalho, pois o empregado tem o direito de não trabalhar durante 30 dias consecutivos, recebendo sua média remuneratória, como se trabalhando estivesse. Entretanto, também tem o empregado o dever de não trabalhar para outro empregador neste período, salvo se já estava obrigado a tanto, por força de outro contrato de trabalho (art. 138 da CLT). Isto é, não poderá procurar um novo emprego, um “bico”, uma colocação, um trabalho durante seu período de férias. Desta forma, conclui-se que o empregado tem também o dever de descansar. Não é um prêmio, indenização ou gratificação, como se pensou no passado. O número de dias de férias varia de acordo com as ausências injustificadas ocorridas no período aquisitivo, pois o empregado que trabalhou mais dias tem direito a um descanso maior, enquanto aquele empregado que trabalhou poucos dias, necessita de um período menor para repor as energias. É, em resumo, um direito-dever do empregado e uma obrigação do empregador. Por se tratar de norma de medicina e segurança do trabalho, pois protege a saúde psíquica e física do trabalhador, as férias são por ele irrenunciáveis, caracterizando-se em norma de ordem pública, cogente. Arnaldo Süssekind e Orlando Gomes adotam tese similar. Apontam como natureza jurídica das férias: para o empregador a obrigação é de fazer e de dar, isto é, a de conceder as férias e a de remunerá-las; para o empregado é um direito subjetivo e um dever de privar-se de trabalhar neste período. Acrescenta Süssekind, entretanto, que o empregador também tem o direito de exigir do empregado que se abstenha de trabalhar durante seu período de férias. Por isto, conclui, ser um direito-dever de ambas as partes. Nesta mesma linha Sérgio Pinto Martins acresce que a natureza jurídica das férias possui duplo aspecto: um negativo e outro positivo. O negativo consiste no fato de o trabalhador não poder prestar serviços durante o período de férias e na vedação dirigida ao empregador de exigir trabalho deste no período das férias. O aspecto positivo fica por conta do dever do empregador de conceder as férias e pagar a remuneração. Russomano realça que as férias não têm natureza jurídica de prêmio, como se defendia no passado. Em sua opinião, as férias possuem natureza jurídica de direito subjetivo adquirido de acordo com as normas em vigor e exigível pelo trabalhador como seu titular. Convém lembrar que as férias não usufruídas durante o contrato devem ser pagas quando da rescisão contratual. Neste caso, a obrigação de fazer converte-se no valor equivalente em espécie, isto é, em obrigação de dar (pagar), passando a ter natureza jurídica de indenização, salvo para os efeitos do art. 449 da CLT, quando constituirão crédito privilegiado na falência, recuperação ou dissolução da empresa (art. 148 da CLT). Neste sentido a OJ n° 195 da SDI-I do TST. Em virtude disto, as férias indenizadas não integram o tempo de serviço e, por consequência legal, sobre elas não incide o FGTS. 5. PERÍODO DE FÉRIAS E DURAÇÃO Em regra, as férias são de 30 dias corridos, independente se o mês da concessão tem 28 ou 31 dias. Mas este direito nem sempre foi assim. Há posição isolada que sustenta que as férias devem ser de 30 dias úteis, sob o argumento de que a Convenção n° 132 da OIT exclui os feriados (art. 6, I). Discordamos desta posição. Primeiro porque o art. 6, I, da Convenção n° 132 não menciona dias úteis, e sim o não cômputo dos feriados. Logo, estão incluídos nas férias os domingos e dias de folga. Segundo porque a CLT já concede férias de 30 dias, que é mais favorável que aquelas de três semanas referidas na Convenção 132. Pelos motivos acima, conclui-se que o art. 6°, I, da Convenção n° 132 da OIT, que exclui os feriados do cômputo do período de gozo de férias, não é aplicável aos empregados brasileiros. Da mesma forma Arnaldo Süssekind e Alice Monteiro de Barros. Originariamente a CLT concedia, em seu art. 132, período máximo de férias de 15 dias úteis. A Lei n° 816/49 alterou a duração das férias para 20 dias úteis. Mais tarde, o Decreto-Lei n° 1.535/77 estendeu para 30 dias o período máximo de usufruto das férias, alterando o art. 132 da CLT, modificação que impera até hoje no texto do art. 130 e não mais do art. 132 da CLT. Os 30 dias são corridos, isto é, computam-se os feriados e domingos. O descanso de 30 dias é garantido apenas ao empregado que incorreu em até cinco faltas injustas no período aquisitivo, na forma do art. 130 da CLT, abaixo transcrito: Art. 130. Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas. Podemos deduzir, portanto, que o empregado com mais de 32 faltas injustificadas ao trabalho, no período aquisitivo, perde o direito ao gozo de férias. Especial é o caso do empregado regido por contrato na modalidade de tempo parcial, cujo período máximo de férias é de 18 dias corridos. Antes da MP 2.164-41/2001, que introduziu o art. 130-A à CLT, os empregados contratados por tempo parcial tinham direito a 30 dias de férias. Art. 130-A. Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I – dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas; II – dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas; III – quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas; IV – doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas; V – dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas; VI – oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. Percebe-se que, enquanto o art. 130 da CLT reduz o número de dias de gozo de férias de acordo com as faltas injustificadas ao serviço, o art. 130-A da CLT fixa o gozo de férias de acordo com a carga horária do empregado, não tratando de faltas. 6. AQUISIÇÃO DO DIREITO O direito às férias é adquirido após 12 meses de vigência do ajuste contratual, seja por prazo determinado ou indeterminado. Com isto verifica-se que o legislador preferiu computar o tempo de vigência e não o período de efetivo serviço, inserindo na contagem, como regra geral, os períodos de interrupções e alguns casos de suspensões contratuais (arts. 4°, 130, 133 da CLT). Ao completar 12 meses de serviço o empregado passa a ter direito adquirido às férias (período aquisitivo), que devem ser usufruídas nos 12 meses subsequentes (período concessivo) à aquisição – art. 134 da CLT. Logo, todo período concessivo de férias é computado para o próximo período aquisitivo. A contagem não é feita por ano civil (de janeiro a dezembro) e sim por aniversário da data da admissão. Este direito não é abalado quando o empregado é transferido, nem quando ocorre a sucessão. O aviso prévio indenizado ou trabalhado também compõe a contagem do período aquisitivo, em face do comando contido no art. 487, § 1°/CLT que determina sua integração ao tempo de serviço. As férias adquiridas serão sempre devidas, mesmo em caso de despedida por justa causa. 7. FÉRIAS PROPORCIONAIS Para cada mês ou fração superior a 14 dias de trabalho (ou vigência do contrato) o empregado tem o direito a 1/12 de férias. Se esta fração atingir os 12/12 o direito está adquirido. Se o seu contrato extinguir antes de completar o ano, terá direito a férias proporcionais – § único do art. 146/CLT. No mesmo sentido a Convenção 132/OIT que dispõe que “um período mínimo poderá ser exigido para a obtenção de direito a um período de férias remuneradas anuais.” – art. 5°, § 1°. Todavia, a legislação brasileira é mais favorável quando exigiu apenas 15 dias de trabalho para a aquisição de 1/12 por mês trabalhado, enquanto a Convenção 132 da OIT menciona que “não deverá em caso algum ultrapassar seis meses”. Ademais, a Convenção 132 da OIT determinou sua aplicação a todo trabalhador, ressalvando apenas os marítimos. Cabimento: As férias proporcionais não são devidas quando o empregado for demitido por justa causa (Súmula n° 171 do TST) e devidas pela metade em caso de culpa recíproca (Súmula n° 14 do TST). Nos demais casos de extinção do contrato de trabalho, qualquer que seja a causa, as férias proporcionais são devidas, salvo quando o empregado pedir demissão e contar com menos de 1 ano de casa. Em sentido contrário, a Súmula n° 261 do TST. 7.1. Pedido de Demissão, Justa Causa e Convenção da OIT Art. 146. Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido. Parágrafo único. Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. (grifos nossos) Art. 147. O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior (grifos nossos). A redação contida nos arts. 146, parágrafo único, e 147 da CLT é de clareza solar quando determina que as férias proporcionais não são devidas para os empregados demitidos por justa causa (Súmula n° 171 do TST). Também enseja a interpretação no sentido de que o empregado que pede demissão e conte com menos de 1 ano de serviço, art. 147 da CLT, não tem direito às férias proporcionais. Aliás, neste sentido era a redação da Súmula n° 261 do TST. Esta interpretação estava pacificada na jurisprudência até a publicação do Decreto promulgatório n° 3.197/99 (Convenção n° 132 da OIT), que em seu art. 11 assim se refere: Toda pessoa empregada que tenha completado o período mínimo de serviço que pode ser exigido de acordo com o § 1 do art. 5° da Presente Convenção deverá ter direito, em caso de cessação da relação de emprego, ou a um período de férias remuneradas proporcional à duração do período de serviço pelo qual ela não gozou ainda tais férias, ou a uma indenização compensatória, ou a um crédito de férias equivalente. Como a Convenção 132 da OIT não excepcionou os empregados que rompem seus contratos por sua iniciativa (pedido de demissão) o TST resolveu alterar a redação da Súmula n° 261 para estender a estes o direito às férias proporcionais, contrariando a redação da CLT. Logo, segundo a nova redação da súmula mencionada, para aqueles que espontaneamente pedem demissão antes ou após 12 meses de vigência do ajuste, também está garantido tanto o direito às férias proporcionais quanto às vencidas (quando devidas). FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONVENÇÃO 132 DA OIT. A Convenção 132 da OIT faz referência à ruptura contratual por ato potestativo do obreiro, qual seja, pedido de demissão. Antes da referida Convenção, a CLT distinguia duas situações fato-jurídicas para se ter ou não direito às férias proporcionais. Havia que se perscrutar sobre a duração do contrato, se superior ou inferior a 12 meses. Atualmente, entende-se cabíveis as férias proporcionais com 1/3 em qualquer situação de pedido de demissão, independentemente do prazo do contrato. Em se tratando de ruptura contratual por justa causa obreira, continua não tendo o trabalhador direito às férias proporcionais com 1/3, em conformidade com o art. 146, parágrafo único, da CLT. TRT/MG – PROC: 00262.2004.073.03.00.0 – Rel. Designado: Juíza Wilmeia da Costa Benevides. DJ/MG 28/10/2004. Não concordamos com a tese, pois adotamos a teoria de que a lei brasileira (CLT) é mais favorável ao trabalhador sob o ponto de vista da teoria do conglobamento. Logo, prevalece o comando do art. 147 da CLT no sentido de que empregado que pede demissão com menos de um ano de emprego não tem direito às férias proporcionais. Explica-se: A Constituição da OIT, em seu art. 19, § 8°, estabelece que havendo conflito entre a legislação interna de um país e uma convenção internacional, deve ser adotada a regra mais favorável ao trabalhador, isto é, que a convenção ratificada não alteraria as condições locais mais favoráveis ao trabalhador. Para Arnaldo Süssekind trata-se do Princípio da Condição Nacional mais Favorável. Para a análise da norma mais favorável, necessária é a prévia escolha de uma das teorias de comparação entre os ordenamentos: atomista, conglobamento ou intermediária. De acordo com a posição majoritária, com a qual compartilhamos, a teoria do conglobamento é a que melhor soluciona a questão, pois não fraciona o instituto, nem onera demasiadamente o empregador em detrimento do intenso benefício ao trabalhador. Com isso, ao analisar a legislação trabalhista brasileira e a Convenção 132 da OIT, percebe-se que, no seu conjunto, a primeira é a mais benéfica ao trabalhador. A Convenção 132 da OIT tem pontos menos favoráveis ao trabalhador, se comparados com os direitos previstos no Capítulo de férias da CLT, aqui arrolados: a) férias proporcionais adquiridas com pelo menos seis meses de serviço (lei brasileira exige apenas 15 dias para cada 1/12 de férias proporcionais); b) férias de pelo menos três semanas (lei brasileira, 30 dias consecutivos); c) determina que o empregado que entra em gozo de férias deve receber, pelo menos, a sua remuneração média – art. 7°, § 1°, da Convenção 132 da OIT (a lei brasileira determina que o pagamento das férias deve ser equivalente ao da época da concessão, incluídas as parcelas habitualmente pagas no período aquisitivo, tudo acrescido de 1/3 – logo, o terço constitucional é benefício a mais); d) possibilita que acordo entre patrão e trabalhador possa estipular outra época de pagamento para as férias, que não seja de forma antecipada – art. 7°, § 2°, da Convenção 132 da OIT (a CLT determina que as férias devem ser pagas com, no máximo, dois dias de antecedência e não autoriza qualquer exceção); e) autoriza que o acordo entre empregado e empregador possa fracionar as férias em quantas partes foram, sem respeitar o limite mínimo de descanso para um dos períodos – art. 8°, § 2°, da Convenção 132 da OIT (a lei brasileira não aceita acordo entre as partes para fracionamento das férias fora das hipóteses previstas em lei); f) autoriza que parte das férias, quando fracionadas, seja gozada nos 18 meses contados da aquisição – art. 9°, § 1°, da Convenção 132 da OIT (a lei brasileira limita o gozo de férias, fracionadas ou não, aos 12 meses subsequentes à aquisição); g) permite que qualquer parte do período de férias que ultrapassar o mínimo estabelecido na Convenção (três semanas) poderá ser postergada com o consentimento do empregado, por um período além dos 18 meses acima mencionados – art. 9°, § 2°, da Convenção n° 132 da OIT (a lei brasileira determina que o gozo das férias, em sua totalidade – 30 dias, ocorra dentro do período concessivo, pena de pagamento em dobro); h) considera nulo o acordo ou a renúncia ao período mínimo de férias previsto no art. 3°, § 3°, da Convenção da OIT (isto é, de três semanas) ou a conversão do gozo destas em pecúnia – art. 12 da Convenção 132 da OIT, deixando entender que para a parte excedente (uma semana ou sete dias) pode haver renúncia ao direito ou pagamento substitutivo (a CLT considera nulo qualquer ato de disposição do direito às férias ou ao seu gozo de 30 dias. Autoriza, entretanto, na forma da Convenção, que 1/3 das férias possa ser convertido em pecúnia – abono pecuniário). Nesta esteira de raciocínio, percebe-se que o ponto nevrálgico da CLT (menos favorável), se comparado com os comandos da Convenção 132 da OIT, está na perda do direito às férias quando o empregado permanecer por mais de seis meses em auxílio doença (art. 133, IV, da CLT), já que o art. 5°, § 4°, da Convenção determina que as faltas ao trabalho decorrentes de doença não podem ser computadas como parte das férias anuais mínimas. Ainda assim, nesta visão de conjunto, a legislação brasileira a respeito das férias é mais favorável ao empregado que a Convenção n° 132 da OIT. Ademais, a se pensar que todo empregado tem sempre direito às férias proporcionais, também aquele que é demitido por justa causa teria direito. Todavia, nossa jurisprudência, de forma paradoxal, não concede férias proporcionais ao despedido por justa causa, contrariando o disposto no art. 11 da Convenção n° 132 da OIT. O mesmo se diga quando a terminação ocorre por culpa recíproca. O TST entendeu que nestes casos as férias proporcionais são devidas pela metade, sem que qualquer lei ampare este entendimento. Esta posição também conflita com a Convenção n° 132 da OIT. 8. FALTAS NO PERÍODO AQUISITIVO As faltas injustificadas ocorridas no período aquisitivo reduzem quantitativamente o período do descanso, sendo vedada a permuta de dias de falta pelos correspondentes dias de repouso, isto é, de um dia de falta para um dia de diminuição do descanso – um por um. A proporcionalidade relacionada no art. 130 da CLT tem que ser respeitada. Se o empregado tiver mais de 32 faltas injustificadas no período aquisitivo, mesmo que descontínuas, perderá o direito ao gozo das férias (art. 130, IV, da CLT), pois a lei entendeu que nestes casos o empregado já obteve o descanso suficiente. Esta ilação decorre do fato de o legislador não ter sido expresso acerca do número de dias de férias que tem direito a usufruir aquele que faltar injustificadamente mais de 32 dias do período aquisitivo. No que concerne à proporcionalidade estabelecida no art. 130-A, parágrafo único, da CLT, o legislador estabeleceu que o empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá seu período de férias reduzido pela metade. Cumpre esclarecer que o legislador não colocou um limite de faltas no parágrafo único do art. 130-A da CLT. Teria sido um lapso ou proposital? Isto parece extremamente injusto. Se, por exemplo, o empregado faltou oito dias ou 200 dias no período aquisitivo, nada modificaria? Assim mesmo em ambos os casos teria direito às férias em período deduzido pela metade? Entendemos que o trabalhador que teve excessivas faltas injustas está mais descansado que aquele que teve menos faltas. Há a necessidade da fixação de um limite de faltas injustificadas para que o empregado tenha direito a usufruir férias. Propomos a aplicação analógica do art. 130, IV, da CLT. Este artigo garantiu 12 dias de férias para o empregado que tiver tido até 32 faltas no período aquisitivo, isto é, duas a mais que o número máximo contido no inciso I (30 dias). Também exsurge deste artigo a interpretação de que mais de 32 faltas não garante ao empregado qualquer descanso, perdendo o direito às férias. Da mesma forma pode ser interpretado o art. 130-A da CLT. Se o empregado tiver até duas faltas a mais que o número máximo de dias de férias, terá direito à metade das férias na forma do art. 130-A, parágrafo único, da CLT. Se tiver mais de duas faltas além do limite acima, perderá o direito às férias. Ex. 1: Empregado com duração semanal do trabalho de 25 horas possui direito a 18 dias de férias (art. 130-A, I, da CLT). Se este trabalhador contar faltas entre 7 e 20 dias, terá direito à metade do seu período de férias. Se tiver mais de 20 faltas, perderá o direito às férias. Ex. 2: O empregado que trabalhar 21 horas semanais, cujo direito a férias é de 14 dias, se tiver até 18 dias (16 + 2) de faltas injustificadas gozará de nove dias de férias, se contar com mais de 18 dias de faltas, perderá o direito às férias. Cumpre ressaltar que nos casos previstos no art. 473 da CLT, o empregado pode faltar sem prejuízo ao salário. Já o art. 131 da CLT apresenta as situações que não são consideradas faltas. O art. 133/CLT transcreve os casos em que o empregado perde o direito às férias. São eles: Art. 133. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias; III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e IV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio- doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos. Art. 133 da CLT – período aquisitivo incompleto O inciso I do art. 133 da CLT autorizou a soma dos períodos aquisitivos incompletos de dois contratos (com o mesmo empregado), desde que o trabalhador volte a trabalhar para a mesma empresa dentro de 60 dias, contados de sua saída. Essa é uma das raras passagens da CLT em que um contrato de trabalho contamina o outro. Apesar de serem entre as mesmas partes, são contratos distintos. Todavia, o dispositivo em estudo, na prática, é pouco utilizado, pois o patrão, quando demite seu empregado, paga as férias proporcionais (quando devidas) na rescisão e, caso resolva mais tarde readmitir o empregado, novo período de férias iniciará, uma vez que o período anterior foi quitado na rescisão. Na prática, a tendência é aplicar a regra de forma analógica aos casos de dois contratos com o mesmo empregador com curto espaço entre o fim de um e o início do outro, evitando a fraude aos direitos trabalhistas do trabalhador, para dar a unicidade contratual dos dois períodos. Isto é, o dispositivo tem sido usado para outro fim que não as férias. Em outras palavras, quando o empregado for despedido e, logo depois (até 60 dias) for readmitido na mesma empresa, o intérprete pode adotar a tese de um só contrato (com período de suspensão contratual igual ao interregno sem trabalho), por aplicação analógica do dispositivo em estudo. O inciso IV do art. 133 da CLT contraria o art. 6°, § 2°, do Decreto n° 3.197/99 (Convenção n° 132 da OIT), que dispõe que os períodos de incapacidade para o trabalho resultante de doença ou de acidentes não poderão ser computados como parte do período mínimo de férias anuais. Ora, se este comando prevalecer sobre a CLT, além de revogado o inciso mencionado, também estariam excluídos dos dias de gozo de férias os dias que o trabalhador comprovasse doença ou incapacidade para o trabalho. Entendemos que a CLT cumpre o determinado pelo art. 6°, § 2°, do Decreto n° 3.197/99, pois não considera como falta ao serviço as hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 131 da CLT. Ademais, as normas acerca de férias, em seu conjunto, são mais favoráveis aos empregados que aquelas contidas na Convenção n° 132 da OIT. Logo, prevalece a redação do inciso IV do art. 133/CLT. 9. CONCESSÃO 9.1. Período de Concessão As férias serão concedidas por ato do empregador, no mês de sua escolha, 25 num só período como regra geral, nos 12 meses subsequentes ao período aquisitivo, na forma do art. 134 da CLT. Será participada por escrito, com antecedência de, no mínimo, 30 dias (art. 135 da CLT) e o pagamento feito até dois dias antes do início do gozo (145 da CLT). As microempresas estão excluídas da regra prevista no art. 135 da CLT, na forma do art. 51, II da Lei Complementar n° 123/2006. Para os membros de uma mesma família, que trabalhem para o mesmo empregador, o art. 136, § 1° da CLT garante o direito a gozar férias no mesmo período, se assim desejarem e disto não resultar prejuízo ao trabalho. O empregado estudante menor de 18 anos também tem o direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares. Portanto, estas são duas hipóteses de limitação ao direito de escolha do empregador quanto à ocasião de gozo das férias de seus empregados. Se o empregador não outorgar férias no período da concessão o empregado poderá, na forma do art. 137, § 1°, da CLT, ajuizar reclamação trabalhista postulando a fixação judicial da época do gozo das férias. Trata-se de condenação do empregador em obrigação de fazer personalíssima, ensejando a fixação de pena pecuniária correspondente a 5% do salário mínimo da região – art. 137, § 2°, da CLT. Entrementes, este comando é inócuo, muito pouco ou quase nunca aplicável na prática, pois o enorme tempo de demora de um processo judicial e a possibilidade de recurso não permitem ao juiz a indicação da data para fixação do gozo das férias, pois não sabe se haverá recurso ou não. 9.2. Forma de Pagamento A remuneração das férias será aquela da época da concessão ou da extinção do contrato, quando indenizadas (art. 142 da CLT c/c Súmula n° 7 do TST). A regra geral acima é aplicada para os que percebem salário fixo mensal. Assim, o valor das férias será o correspondente ao salário do mês do gozo, acrescido de 1/3 a título de abono constitucional. Para os demais casos, a base é o período aquisitivo para cálculo das férias, salvo os comissionistas, abaixo estudado. Para os que recebem por hora trabalhada, com jornadas variáveis, apurar‑se-á a média das horas trabalhadas do período aquisitivo aplicando-se o valor do salário-hora na data da concessão das férias (art. 142, § 1°, da CLT). Quando o salário for pago por peça ou por tarefa, tomar-se-á por base a média da produção do período aquisitivo, aplicando-se o valor da tarefa na data da concessão (art. 142, § 2°, da CLT). Para os que percebem salário variável, isto é, em percentagem ou comissão, a média duodecimal terá como base os 12 meses anteriores à concessão e não os 12 meses do período aquisitivo – § 3° do art. 142 da CLT. Todavia, a média duodecimal deverá ser feita de forma atualizada, isto é, apurando-se os valores já corrigidos monetariamente. Aliás, o § 6° do art. 142 da CLT, ao se referir a “adicional” em valor variável, determinou o cálculo pela média atualizada. Logo, o mesmo raciocínio deve ser feito em relação aos comissionistas – no mesmo sentido a Orientação Jurisprudencial n° 181 da SDI-I do TST. Será computada na base de cálculo a média duodecimal das parcelas variáveis habitualmente percebidas pelo empregado no período aquisitivo, na forma do art. 142, § 5°, da CLT, que se somará ao fixo da época da concessão. Da mesma forma, os sobressalários e gorjetas pagas com habitualidade devem ser incluídos, pela sua média duodecimal (período aquisitivo), no cálculo das férias – art. 457 da CLT. Valentin Carrion defende que parcelas não habituais também podem ser incluídas para o cálculo de férias. Sustenta que o § 6° do art. 142 da CLT não exigiu o requisito da habitualidade para a integração. Todavia, a jurisprudência é pacífica em sentido contrário – Súmulas n° s 24, 172, 226, 253, 264 etc. do TST. As utilidades de natureza salarial também devem integrar o cálculo de férias, na forma do art. 458 da CLT. Todavia, deve-se ter o cuidado de verificar, no caso concreto, se durante as férias o empregado continuou usufruindo do benefício, para que se evite o bis in idem. Assim, se o trabalhador desfrutou da casa (habitação) durante seu período de férias, isto significa que a utilidade in natura já foi integrada ao salário para cálculo das férias, restando apenas o cálculo do terço constitucional sobre esta parcela in natura. 9.3. Terço Constitucional A Carta premia com um terço a mais a remuneração das férias (art. 7°, XVII, da CRFB). O terço incide tanto sobre as férias vencidas, quanto sobre as proporcionais, independentemente de se gozadas, indenizadas, se devidas em dobro ou de forma simples (Súmula n° 328 do TST), ressalvada a opinião de Valentin Carrion abaixo comentada. O terço constitucional foi incluído pela Carta de 1988. Com isso, somente após a vigência desta, o empregador é obrigado a pagar o acréscimo, mesmo para as férias já adquiridas e ainda não gozadas. Logo, se as férias foram adquiridas antes da Constituição, e o empregado não as usufruiu antes da Carta, ou a rescisão ocorreu após, o trabalhador terá o direito ao terço constitucional previsto no art. 7°, XVII. Nesse sentido a Súmula n° 328 do TST. Dúvida de relevo surge quando o empregador desrespeita uma ou mais regras da CLT ao dar férias. Como, por exemplo, quando concede férias sem pagá-las de forma antecipada (paga apenas no vencimento dos salários), ou sem o acréscimo pecuniário de 1/3 constitucional, ou, ainda, sem comunicá-las no prazo legal (até 30 dias antes do gozo). Há jurisprudência no sentido de que tais requisitos são essenciais para a validade do ato de concessão das férias, sob o argumento de que o trabalhador que não foi avisado com a antecedência necessária não pode planejar suas férias, logo, não as usufruiu da forma devida; ou de que se não recebeu o pagamento antecipado não pode desfrutá-las da maneira mais adequada, pois estava sem dinheiro; ou se o empregado não recebeu o acréscimo de 1/3 não pode gozá-las da melhor forma, pois não teve a necessária quantia pecuniária para a diversão. Assim entendeu a OJ n° 386 da SDI-I do TST. Discordamos do entendimento acima. A própria CLT considera em seu art. 133, II e III, que o empregado que permaneceu por mais de 30 dias (logo, 31 dias já bastam) sem trabalhar, recebendo salário, perde o direito às férias, mesmo que a paralisação não tenha sido por ele causada. Em outro dispositivo, a CLT não concede férias ao empregado que tenha tido mais de 32 faltas no período aquisitivo (art. 130, IV, da CLT). Em ambos os casos, o legislador considerou que o empregado que já descansou, não tem direito às férias, mesmo não tendo sido comunicado com antecedência ou recebido o pagamento antecipado ou o acréscimo pecuniário. Por todo o exposto, conclui-se que os requisitos acima mencionados não são essenciais. O desrespeito a estes acarreta em infração administrativa, mas não torna nulo o benefício concedido (férias). Não se pode comparar o empregado que não usufruiu férias e, por isso, tem direito à remuneração dobrada, com aquele que as usufruiu (descansou), embora de forma irregular. Podemos usar analogicamente a jurisprudência abaixo: TERÇO CONSTITUCIONAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS FORMALMENTE EM RAZÃO DA CONCESSÃO DE LICENÇA REMUNERADA POR MAIS DE TRINTA DIAS. O adicional correspondente a um terço do salário constitui um direito do trabalhador que se encontra em gozo de férias, assegurado pela Carta Magna (art. 7°, XVII), com o objetivo de proporcionar ao trabalhador a possibilidade de efetivamente gozar de suas férias. Levando- se em consideração que o empregado, em razão da paralisação da empresa, deixou de trabalhar por mais de 30 dias, com percepção de salário, ou seja, embora formalmente não estivesse gozando da garantia constitucionalmente assegurada, usufruiu do respectivo descanso, tem-se que faz jus a receber o aludido terço, como se estivesse formalmente em gozo de férias. Conclui-se, portanto, que, nesta hipótese, a ausência de fruição das férias remuneradas não afasta o direito do empregado de receber o terço constitucional. Embargos não conhecidos. TST – E-RR-360.606/1997 – Rel. Ministro Rider de Brito. DJU 15/10/2001. Todavia, a OJ n° 386 da SDI-I se posicionou de forma diversa: FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal. 9.3.1. Terço Constitucional sobre o Abono Há controvérsia acerca da incidência do terço sobre o abono de que trata o art. 143 da CLT. A discussão perpassa pela natureza jurídica do abono pecuniário do art. 143 da CLT e pelo comando constitucional que determina que a remuneração das férias deverá ser acrescida de 1/3. Se indenizatório, não terá a incidência do terço constitucional, salvo se o comando constitucional o determinou. Se de natureza salarial, deverá ter o acréscimo. O art. 7°, XVII, da CRFB diz: gozo de férias anuais remuneradas, com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. Se o abono pecuniário corresponde aos dias de férias não usufruídos, porque o empregado os converteu em dinheiro (vulgarmente se diz que o empregador “comprou” parte das férias do empregado), e se estas férias são acrescidas de 1/3 se gozadas, logo, o terço tem que incidir sobre o abono, pois corresponde à indenização do exato valor que o empregado receberia se as tivesse usufruído. Aliás, a lei é neste sentido “no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes”. Estes dias “correspondentes” são os dias de férias (acrescidas de 1/3) convertidos em abono (“vendidos”). Por este motivo, o legislador determinou que o abono fosse pago junto com as férias, isto é, de forma antecipada, para melhor desfrute destas. Da mesma forma Arnaldo Süssekind e, aparentemente em sentido contrário, Valentin Carrion. FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL. O abono pecuniário das férias deve ser pago acrescido do terço constitucional. TRT/ MG – PROC: 00723.2004.022.03.00.1 – Rel. Designado: Juiz Tarcísio Alberto Giboski. DJ/MG 22/01/2005. Todavia o ministro Lelio Bentes Corrêa, relator dos embargos na SDI-1, explicou que, nos termos da Súmula 328 do TST, o terço de férias deve ser calculado sobre os 30 dias. "O empregado não tem direito ao pagamento do terço constitucional sobre o abono de que trata o artigo 143 da CLT quando as férias de 30 dias já foram pagas com acréscimo de um terço", destacou. Não incide FGTS nem INSS sobre o abono do art. 143 da CLT, na forma do Decreto n° 3.048/99, art. 214, § 9°, IV, V, i c/c Lei n° 8.212/91, art. 28, § 9°, e, item 6; c/c, art. 15, § 6°, da Lei n° 8.036/90 e OJ n° 195 da SDI-I do TST. 9.4. Concessão Fora do Prazo Se o empregador conceder as férias fora do prazo previsto no art. 134 da CLT, a remuneração será devida em dobro, como informa o art. 137 da CLT. A dobra se refere à forma de pagamento e não ao período de descanso. Não pode o empregado dispor deste direito porque irrenunciável, por se tratar de norma de ordem pública. O valor da remuneração será aquele da época da concessão ou da data da extinção do contrato. Se fração das férias for concedida, parte dentro do período concessivo e parte fora, serão pagos em dobro apenas os dias gozados após o período e de forma simples os concedidos dentro do prazo (Súmula n° 81 do TST). Em resumo, o empregador não pode deixar para o último dia do período concessivo para dar férias a seu empregado, pois, necessariamente, um dia recairá dentro do prazo, mas os demais 29 dias de férias irão invadir o mês subsequente, que já estará fora do período concessivo. O patrão que quiser protelar as férias de seu empregado deverá deixar para o último mês e não último dia do período concessivo. Valentin Carrion, em posição minoritária, defende a tese de que a dobra é uma punição e como tal não se constitui em salário e, por isso, sobre ela não incidiria o terço constitucional. Entendemos que apesar da dobra ter natureza indenizatória, por ser um tipo de punição, sobre ela deve incidir o terço constitucional, pois o valor desta indenização, por força de lei, deve corresponder ao dobro do valor que seria devido ao empregado se concedida à época. Em face de sua natureza indenizatória não incide FGTS e INSS na forma do Decreto n° 3.048/99 art. 214, § 9°, IV c/c art. 28, § 9°, alínea d da Lei n° 8.212/91 e art. 15, § 6° da Lei n° 8.036/90. Assim também a jurisprudência maciça. FÉRIAS. DOBRA. TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. Se o terço constitucional das férias do empregado incide sobre a remuneração e esta é devida em dobro, porque gozadas a destempo (art. 137 da CLT), patente que o terço constitucional recai sobre a remuneração dobrada. Nessa linha a Súmula n° 328 do TST, ao sufragar o entendimento de que o pagamento das férias integrais ou proporcionais, gozadas ou não, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no art. 7°, XVII, da Constituição Federal. 2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. TST – RR: 72/2002 – Rel. Designado: Ministro João Oreste Dalazen. DJU 11/11/2005. Como já afirmado alhures, as férias indenizadas não têm natureza salarial, de acordo com o exposto na Orientação Jurisprudencial n° 195 da SDI-I do TST. 10. ÉPOCA DAS FÉRIAS – PERÍODOS – REGRA ESPECIAL Conforme art. 136 da CLT a época de gozo das férias será a que melhor convier ao empregador, já que é este quem corre todos os riscos do empreendimento porque dirige e administra a empresa. Em sentido contrário o art. 10 da Convenção n° 132 da OIT (Decreto n° 3.197/99), o qual preconiza que o empregado pode indicar a época do seu período de férias. Porém, se não houver prejuízo ao trabalho e se assim desejarem, é possível os membros de uma família que trabalhem para o mesmo empregador usufruírem suas férias no mesmo período, conforme o art. 136, § 1°/CLT. Da mesma forma, tem o trabalhador menor de 18 anos o direito de fazer coincidir suas férias com o período de férias escolares (art. 136, § 2°, da CLT) além de não poderem ser fracionadas (§ 2°, art. 134 da CLT). Em tais situações o legislador se preocupou mais com o menor e com a família que com os interesses do empreendimento. 11. FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS A CLT permite, em casos excepcionais, o fracionamento das férias em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos – art. 134, § 1°, da CLT. Excepcionam-se os menores de 18 anos e maiores de 50 anos de idade, 32 cujas férias serão sempre concedidas de uma só vez – art. 134, § 2°, da CLT. Süssekind 33 e Alice Monteiro defendem que parte do § 1° do art. 134/CLT, foi revogada, porque autoriza que um dos períodos de fracionamento seja de 10 dias consecutivos, o que contraria o disposto no art. 8°, § 2°, da Convenção n° 132/OIT, que determina que nenhum dos períodos poderá ser inferior a duas semanas. Entretanto, no que se refere à possibilidade do gozo da segunda fração das férias recaírem nos 18 meses subsequentes ao período aquisitivo, Süssekind informa que prevalece a CLT, por ser mais favorável. Já Alice Monteiro aplica o comando contido na Convenção n° 132 da OIT (art. 8, II). Pelo que parece, o doutrinador defende a teoria atomista para o critério da aplicação da norma mais favorável. Não concordamos com a posição acima. A CLT é mais favorável ao trabalhador em seu conjunto, não se aplicando a Convenção n° 132 da OIT. Ademais, se assim se pensar, o fracionamento das férias do empregado que converte parte em abono pecuniário ficará extremamente prejudicado, pois, se as férias correspondem a 30 dias e o abono a 1/3 deste período, o empregado que “vende” 10 dias goza de 20, cujo fracionamento só poderá ser de um período de 14 e outro de seis dias. Esta divisão (seis dias) é prejudicial ao trabalhador. 12. PROIBIÇÃO DE TRABALHO A OUTRO EMPREGADOR Reza o art. 138 da CLT que durante as férias o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho preexistente. Portanto, a vedação de trabalho durante as férias se limita àqueles empregados que só possuem um emprego e que, durante as férias, procuram outro trabalho ou “bico”. Para os que mantêm dois contratos de trabalhos simultâneos com empregadores distintos e não conseguem fazer coincidir os dois períodos de férias numa mesma época, não há óbice algum em usufruir das férias em períodos distintos, sendo permitido, nestes casos, que desfrute das férias em um dos empregos e noutro continue prestando serviços, pois o trabalhador estava vinculado por outro contrato de trabalho. Quando possui apenas um emprego, tem o obreiro o dever de gozar suas férias sem prestar qualquer tipo de serviços a outro tomador, pois a finalidade deste benefício é exatamente o de repor as energias para revigorar a saúde mental e física do trabalhador (fator fisiológico). Nas palavras de Süssekind, a este dever de usufruir as férias corresponde a obrigação de não trabalhar, seja para o próprio empregador seja para outra empresa. Assim, não pode o empregado “vender” todas as suas férias para trabalhar para o empregador, mesmo que em atividade distinta, pois tal ato desnatura a finalidade das férias e se caracteriza em transação ilegal feita em fraude à lei. Ressalte-se que as férias configuram direito irrenunciável ante a natureza publicista do instituto. Por outro lado, se o trabalhador descumprir a obrigação de gozar as férias e, sem o consentimento e conhecimento do empregador, prestar serviços a outro tomador neste período, o patrão, quando e se descobrir, poderá punir o trabalhador pela prática de ato faltoso. 13. COMUNICAÇÃO DAS FÉRIAS A concessão das férias será comunicada por escrito ao trabalhador com antecedência mínima de 30 dias, na forma do art. 135, caput, da CLT. Esta regra visou garantir ao trabalhador o direito de planejar suas férias, evitando que o tomador dos serviços comunique ao empregado no dia anterior, pegando-o desprevenido. A concessão das férias deverá ser anotada na ficha de registro e na CTPS do trabalhador. Para tanto, o empregado deverá fornecer sua Carteira de Trabalho antes do período de gozo, sob pena de não usufruí-las enquanto não entregar o documento ao empregador para a respectiva anotação (art. 135 da CLT). Apesar de a lei mencionar que o empregado não poderá entrar em gozo de férias sem que apresente ao empregador sua CTPS (art. 135, § 1°, da CLT), este requisito é da prova do ato (para provar o período de concessão, que é anotado na CTPS) e não de sua substância, pois se o empregado usufruir férias sem que tenha traditado sua CTPS ao patrão, o ato é válido e o trabalhador não poderá arguir sua torpeza em seu próprio benefício. Portanto, o comando contido no § 1° do art. 135 da CLT é mera recomendação. Entendemos que no caso de comunicação do período concessivo de férias em prazo inferior a 30 dias, há apenas uma infração administrativa por parte do empregador, como acima fundamentado. De qualquer forma, há posição mais radical que defende o pagamento em dobro da remuneração relativa às férias para estes casos. 14. FÉRIAS COLETIVAS As férias poderão ser concedidas a todos os empregados de uma mesma empresa ou de determinados estabelecimentos ou de alguns setores da empresa. Poderão ser concedidas de uma só vez, ou em dois períodos, neste caso, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos. Inteligência do art. 139 da CLT. CALÇADOS AZALEIA – FÉRIAS COLETIVAS – FRACIONAMENTO – PAGAMENTO EM DOBRO. Os arts. 134 e 139 da CLT contemplam preceito de ordem pública e de natureza imperativa que visa resguardar a saúde e a integridade físico-psíquica do empregado. Com efeito, a concessão de férias em período inferior a dez dias frustra a finalidade do instituto, causando evidentes efeitos negativos à saúde e ao convívio familiar e social do empregado. Nesse contexto, não há violação do art. 137 da CLT, uma vez que o Regional, em razoável interpretação, considerou que somente em hipóteses excepcionais se admite o fracionamento das férias e que a sua concessão por período inferior a 10 (dez) dias descaracteriza o instituto, sendo devido o pagamento em dobro. TST – RR: 94433/2003 – Rel. Designado: Juiz Convocado José Antônio Pancotti. DJU 02/09/2005. Duas questões surgem em virtude do disposto no art. 139 da CLT: a) Como fica a situação do empregado admitido em janeiro cujas férias coletivas de 30 dias da empresa são concedidas em julho do mesmo ano, se ele ainda não adquiriu o direito às férias? Este trabalhador terá o direito de descansar os 30 dias concedidos pelo empregador, pois o estabelecimento estará fechado neste período. No caso do exemplo, o trabalhador receberá pelo período de 15 dias de férias proporcionais, na forma do art. 140 da CLT, o correspondente a 6/12 + 1/3 de seu salário, que será pago de forma antecipada (dois dias antes do gozo – art. 145 da CLT), reiniciando, a partir daí, novo período aquisitivo, por quitada a proporcionalidade devida. Por ter ficado à disposição os outros 15 dias, receberá o trabalhador o salário deste período, que poderá ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente. b) Quando as férias coletivas da empresa são fracionadas, como fica a posição dos empregados menores de 18 anos ou maiores de 50 anos que, segundo o art. 134, § 2°, da CLT, não podem ter suas férias fracionadas? A presente situação terá uma resposta similar ao caso acima, isto é, o menor e o idoso usufruirão suas férias em um só período de 30 dias a escolha do empregador. Imaginemos uma situação onde o empregador tenha concedido férias coletivas em dois períodos. Um de 20 dias em julho e outro de 10 dias em dezembro. Quando do primeiro período todos os trabalhadores gozarão suas férias e retornarão, após 20 dias, ao trabalho, salvo os menores e idosos que permanecerão em férias até completarem 30 dias corridos. No segundo período os menores e idosos também irão descansar porque a empresa está de portas fechadas e a atividade paralisada. Mas não receberão este período como férias (pagamento antecipado e acrescido de um terço), mas sim como salário (pago até o quinto dia útil do mês subsequente), em face do disposto no art. 4° da CLT (tempo à disposição) sem desconto posterior. 15. ABONO DE FÉRIAS É facultado ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em dinheiro, desde que seja requerido até 15 dias antes do término do período aquisitivo, na forma do art. 143 da CLT. Assim, se o trabalhador tiver direito a 30 dias de férias, poderá usufruir 20 dias de repouso e “vender” 10 dias. Receberá o dinheiro correspondente por estes dez dias “vendidos” de forma antecipada, junto com as férias, além do salário pelos dias efetivamente trabalhados nestes mesmos 10 dias, este pago quando do pagamento do salário normal (até o quinto dia útil do mês subsequente). Havendo requerimento tempestivo do empregado para conversão de 1/3 de suas férias em abono pecuniário, não poderá o empregador se recusar a “comprá‑las”, pois se trata de direito potestativo, cujo exercício depende apenas da vontade do declarante. Apesar de se tratar de direito potestativo do empregado, esta regra não se aplica aos trabalhadores que gozam de férias coletivas, quando só estará o empregador obrigado ao pagamento do abono se a conversão for objeto de cláusula de acordo coletivo, na forma do art. 143, § 2°, da CLT. Os empregados sob o regime de tempo parcial não podem converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário, conforme o art. 143, § 3°, da CLT. O abono pecuniário não tem natureza salarial, como dispõe o art. 144 da CLT e, por isto, há controvérsias se sobre ele incide ou não o terço constitucional. Para a jurisprudência majoritária incide o terço constitucional sobre o abono pecuniário. Remetemos o leitor ao item referente ao “terço constitucional”. FÉRIAS. ABONO PECUNIÁRIO E DIAS LABORADOS. Optando o empregado em converter 1/3 das férias em abono pecuniário, este faz jus a receber 30 dias de férias acrescidas de 1/3, embora tenha gozado de apenas 20 dias, acrescidos dos dez dias laborados de forma simples, não encontrando eco no art. 143/CLT a pretensão de que referidos dias sejam pagos também acrescidos do terço constitucional. TRT/MG – PROC: 00540.2003.108.03.00.7 – Rel. Designado: Juiz João Bosco Pinto Lara. DJ/MG 21/10/2003. Apesar das férias dos menores de 18 e maiores de 50 anos não poderem ser fracionadas, podem ser convertidas em abono pecuniário. 16. EFEITOS DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO Havendo despedida imotivada, despedida indireta, pedido de demissão de empregados com mais de 1 ano de emprego ou terminação normal do contrato, morte do trabalhador, aposentadoria com extinção do contrato, fechamento da empresa, o trabalhador terá o direito de receber todas as férias vencidas, simples e dobradas, bem como as proporcionais, todas acrescidas de 1/3, que serão pagas quando da quitação dos direitos resilitórios (Súmula n° 328 do TST). Assim, as férias vencidas são sempre devidas, independentemente do motivo da extinção do contrato (art. 146 da CLT), excepcionando-se, obviamente, os casos de nulidades contratuais (objeto ilícito, trabalho proibido etc.). Os empregados demitidos por justa causa têm o direito às férias vencidas, simples e dobradas, mas perdem o direito às férias proporcionais (art. 146, parágrafo único, e art. 147 da CLT). Os trabalhadores, cujo término do contrato de trabalho ocorreu por culpa recíproca (Súmula n° 14 do TST), têm direito às férias proporcionais pela metade, enquanto aqueles que pedem demissão com menos de 1 ano de serviço, segundo a lei, não têm direito às férias proporcionais. Todavia, a Súmula n° 261 do TST está em sentido contrário. O art. 15, § 6°, da Lei n° 8.036/90 c/c art. 214, § 9°, IV, do Decreto n° 3.048/99 considera as férias indenizadas, a dobra e o abono pecuniário (conversão do art. 143 da CLT) como parcela de natureza indenizatória, não incidindo a Previdência Social e o FGTS. No mesmo sentido a Orientação Jurisprudencial n° 195 da SDI-I do TST. Todavia, para fins do art. 449 da CLT, as referidas parcelas devem ser equiparadas às de natureza salarial, para proteger o crédito trabalhista do empregado , na forma do art. 148 da CLT. Quando concedidas, as férias se caracterizam em interrupção do contrato de trabalho, computando para todos os fins no tempo de serviço do empregado (art. 130, § 2°, da CLT). Porém, quando indenizadas no término do contrato não têm natureza salarial, nem são computadas como tempo de serviço. 17. PRESCRIÇÃO O prazo prescricional das férias (cinco anos durante a vigência) conta-se a partir do último mês para a concessão de cada período e não de cada mês que completou o período aquisitivo, já que o prazo flui a partir da lesão e não do direito em si – art. 149 da CLT. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, 9ª edição. Método, 02/2014. VitalBook file.
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