Fontes de Direito Penal

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2. FONTES DO DIREITO PENAL
2.1. Conceito
	Fonte, em sentido figurado, significa aquilo que origina ou produz; origem, causa, procedência, proveniência. 
	Assim, quando se fala em fontes do Direito Penal, está se estabelecendo de onde ele provém, de onde se origina a lei penal.
	As fontes podem ser:
materiais ou substanciais, ou de produção: se informam a gênese, a substância, a matéria de que é feito o Direito Penal, como é produzido, elaborado
formais ou de conhecimento ou de cognição: quando se referem ao modo pelo qual se exterioriza o direito, pelo qual se dá ele a conhecer.
2.2. Fonte Material
	A fonte material do Direito Penal refere-se ao órgão incumbido de sua elaboração. 
	No Brasil, a União é a fonte de produção do Direito Penal, conforme está disposto no artigo 22, inciso I, da Constituição Federal.
	De acordo com o parágrafo único do artigo 22 da Constituição Federal, lei complementar federal poderá autorizar os Estados-Membros a legislar em matéria penal sobre questões específicas. 
	Trata-se de competência suplementar, que pode ou não lhes ser delegada. Questões específicas significam as matérias relacionadas na lei complementar que tenham interesse meramente local.
	Os Estados não podem legislar sobre matéria fundamental de Direito Penal, alterando dispositivos da Parte Geral, criando crimes ou ampliando as causas extintivas da punibilidade já existentes, só tendo competência para legislar nas lacunas da lei federal e, mesmo assim, em questões de interesse específico e local, como a proteção da vitória-régia na Amazônia, por exemplo.
2.3. Fontes Formais
	As fontes formais, de cognição ou de conhecimento referem-se ao modo pelo qual o Direito Penal se exterioriza.
	São espécies de fonte formal:
Imediata: lei.
Mediata: costumes e princípios gerais do direito.
Diferença entre norma e lei
	Norma é o mandamento de um comportamento normal, retirado do senso comum de justiça de cada coletividade. Exemplo: pertence ao senso comum que não se deve matar, roubar, furtar ou estuprar, logo, a ordem normal de conduta é não matar, não furtar, e assim por diante. A norma, portanto, é uma regra proibitiva não escrita, que se extrai do espírito dos membros da sociedade, isto é, do senso de justiça do povo.
	Já a Lei é a regra escrita feita pelo legislador com a finalidade de tomar expresso o comportamento considerado indesejável e perigoso pela coletividade. É o veículo por meio do qual a norma aparece e toma cogente sua observância. Na sua elaboração devem ser tomadas algumas cautelas, a fim de se evitarem abusos contra a liberdade individual. 
	Ao legislador, portanto, não cabe proibir simplesmente a conduta, mas escrever em detalhes o comportamento, associando-lhe uma pena, de maneira que somente possam ser punidos aqueles que pratiquem exatamente o que está descrito. A lei é, por imperativo do Princípio da Reserva Legal, descritiva e não proibitiva. A norma sim é que proíbe. 
	Pode-se dizer que enquanto a norma, sentimento popular não escrito, diz "não mate" ou "matar é uma conduta anormal", a lei opta pela técnica de descrever a conduta, associando-a a uma pena, com o fito de garantir o direito de liberdade e controlar os abusos do poder punitivo estatal ("matar alguém; reclusão, de 6 a 20 anos"). Assim, quem mata alguém age contra a norma ("não matar"), mas exatamente de acordo com a descrição feita pela lei ("matar alguém").
2.3.1. Fonte Formal Imediata
	A fonte forma imediata do Direito Penal é a lei.
	A lei divide-se em duas partes: 
A primeira parte denominada de PRECEITO PRIMÁRIO, que abrange a descrição da conduta; 
segunda chamada de PRECEITO SECUNDÁRIO que compreende a sanção.
	Caracteriza-se por não ser proibitiva, mas descritiva
	Homicídio simples 
	Código Penal, artigo 121:
	 
	Matar alguém: 
	PRECEITO PRIMÁRIO
	Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
	PRECEITO SECUNDÁRIO
	A lei penal pode ser classificada em duas espécies: 
leis incriminadoras:que descrevem crimes e cominam penas;
não incriminadoras: não descrevem crimes, nem cominam penas. Estas se subdividem em:
Leis não incriminadoras permissivas: tomam lícitas determinadas condutas tipificadas em leis incriminadoras. Exemplo: legítima defesa.
Leis não incriminadoras finais, complementares ou explicativas: esclarecem o conteúdo de outras normas e delimitam o âmbito de sua aplicação. Como os artigo 1º e 2º do Código Penal, além de todos aqueles que formam a Parte Geral do Código Penal, com exceção dos que tratam das causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade e exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal).
	As leis penais caracterizam-se:
pela exclusividade, pois só elas definem crimes e cominam penas;
pela anterioridade já que descrevem crimes e somente têm incidência se já estavam em vigor na data do seu cometimento;
pela imperatividade, ou seja, impõem-se coativamente a todos, sendo obrigatória sua observância; 
pela generalidade pois têm eficácia erga omnes, dirigindo-se a todos, inclusive inimputáveis; 
pela impessoalidade: dirigem-se impessoal e indistintamente a todos. Não se concebe a elaboração de uma norma para punir especificamente uma pessoa. .
Normas penais em branco (cegas ou abertas)
	
	As normas penais em branco são aquelas nas quais o preceito secundário (cominação da pena) está completo, permanecendo indeterminado o seu conteúdo. Trata-se, portanto, de uma norma cuja descrição da conduta está incompleta, necessitando de complementação por outra disposição legal ou regulamentar.
	Classificam-se em:
Normas penais em branco em sentido lato ou homogêneas: quando o complemento provém da mesma fonte formal, ou seja, a lei é completada por outra lei. 
 Normas penais em branco em sentido estrito ou heterogêneas: o complemento provém de fonte formal diversa; a lei é complementada por ato normativo infralegal, como uma portaria ou um decreto. 
	Verifica-se que a norma penal em branco em sentido estrito não ofende o Princípio da Reserva Legal, pois a estrutura básica do tipo está prevista em lei. A determinação do conteúdo, em muitos casos, é feita pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo maiores problemas em deixar que sua complementação seja feita por ato infralegal. O que importa é que a descrição básica esteja prevista em lei.
c) Normas penais em branco ao avesso: são aquelas em que, embora o preceito primário esteja completo, e o conteúdo perfeitamente delimitado, o preceito secundário, isto é, a cominação da pena, fica a cargo de uma norma complementar. 
2.3.2. Fontes Formais Mediatas
	As fontes formas mediatas são:
 o costume 
os princípios gerais do direito
COSTUME
	O Costume consiste no complexo de regras não escritas, consideradas juridicamente obrigatórias e seguidas de modo reiterado e uniforme pela coletividade. São obedecidas com tamanha freqüência, que acabam se tornando, praticamente, regras imperativas, ante a sincera convicção social da necessidade de sua observância.
	Os elementos do costume são:
Objetivo: constância e uniformidade dos atos.
Subjetivo: convicção da obrigatoriedade jurídica.
	As espécies de costume são:
Contra legem: inaplicabilidade da norma jurídica em face do desuso, da inobservância constante e uniforme da lei. 
	O costume contra legem não revoga a lei, em face do que dispõe o artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução do Código Civil, segundo o qual uma lei só pode ser revogada por outra lei. No caso da contravenção do jogo do bicho, há uma corrente jurisprudencial que entende que o costume revogou a lei. 
Secundum legem: traça regras sobre a aplicação da lei penal.
Praeter legem: preenche lacunas e especifica o conteúdo da norma.
	Da mesma forma, o costume não cria delitos, nem comina penas (Princípio da Reserva Legal).
Princípios Gerais do Direito
	Segundo o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
Assim, os Princípios gerais do Direito tratam-se de princípios que se fundam em premissas éticas extraídas do material legislativo.
	As formas de procedimento interpretativo são:
Eqüidade: é o conjunto das premissas e postulados éticos, pelos quais o Juiz deve procurar a solução mais justa possível do caso concreto, tratando todas as partes com absoluta igualdade. A palavra provém do latim oequus, que significa aquilo que é justo, igual, razoável, conveniente.
Doutrina: deriva do latim doctrina, de docere (ensinar, instruir). Consiste na atividade pela qual especialistas estudam, pesquisam, interpretam e comentam o Direito, permitindo aos operadores um entendimento mais adequado do conteúdo das normas jurídicas.
Jurisprudência: é a reiteração de decisões judiciais, interpretando as normas jurídicas em um dado sentido e uniformizando o seu entendimento.
2.4. Analogia
	Analogia é a operação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação de uma dada relação jurídica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes. 
	Assim, na lacuna da lei, aplica-se ao fato não regulado expressamente pela norma jurídica um dispositivo que disciplina hipótese semelhante.
	A analogia não é fonte formal mediata do Direito Penal, mas método pelo qual se aplica a fonte formal imediata, isto é, a lei do caso semelhante.
	Diante do Princípio da Legalidade do crime e da pena, pelo qual não se pode impor sanção penal a fato não previsto em lei, é inadmissível o emprego da analogia para criar ilícitos penais ou estabelecer sanções criminais. 
	Nada impede, entretanto, a aplicação da analogia às normas não incriminadoras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de eqüidade. Há, no caso, a chamada "analogia in bonam partem', que não contraria o Princípio da Reserva Legal, podendo ser utilizada diante do disposto no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.
	Ressalte-se, porém, que só podem ser supridas as lacunas legais involuntárias; onde uma regra legal tenha caráter definitivo não há lugar para a analogia, ou seja, não há possibilidade de sua aplicação contra legem.