Apostila de processo e procedimento

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Processo e procedimento.
a. Tipos de processo e tipos de procedimento. Procedimento comum e especial.
b. Procedimento ordinário. Fases lógicas do procedimento ordinário.
c. Pressupostos processuais.
Processo – Noções gerais:
Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo curso de direito processual civil. 7. ed. Saraiva, v. 1, 2010, p. 93 e 94:
“É o instrumento da jurisdição. Para que o Estado, por seus juízes, possa aplicar a lei ao caso concreto, é preciso que se realize uma sequência de atos, que vão estabelecer relações jurídicas e que são destinados a um fim determinado: a prestação jurisdicional.
Como condição inafastável para o exercício da jurisdição, o processo, ente abstrato, constitui-se por uma sequência de atos, indicados na Constituição Federal e nas leis, que devem ser observados por aqueles que integram a relação jurídica processual.
A apresentação da demanda, a citação do réu, o oferecimento de resposta, as audiências, o julgamento nas várias instâncias constituem atos encadeados logicamente, que se voltam para o objetivo determinado de realizar a prestação jurisdicional.
Integram o conceito de processo as noções de procedimento e relação jurídica processual. A forma como os atos processuais são encadeados no tempo constitui o procedimento. Se de forma comum e mais extensa diz-se que ele é comum ordinário. Se de forma comum, mas mais compacta, diz-se que é sumário. Por fim, se a forma de encadeamento dos atos foge ao comum, diz-se que o procedimento é especial.
O processo ainda abrange a relação jurídica que se estabelece entre as partes, e entre elas e o juiz, na qual sobrelevam poderes, deveres, faculdades e ônus”.
- TIPOS DE PROCESSO.
Processo de Conhecimento – será visto nas linhas seguintes.
Processo de Execução: 
Essa atividade visa a atuação da sanção, face à inobservância ou inadimplemento da obrigação, contida em título executivo extrajudicial, para a realização, na prática, do direito do credor, materializando-se em provimentos jurisdicionais constritivos, dirigidos contra o patrimônio do devedor e contra sua vontade.
Processo Cautelar:
A atividade jurisdicional cautelar objetiva evitar os perigos inerentes às imperfeições do processo jurisdicional, procurando garantir desde o momento da propositura da demanda, ou em momento anterior a sentença, o processo principal de conhecimento, ou a efetividade futura dos provimentos jurisdicionais de execução, destinadas a satisfação plena do direito do credor visando garantir o processo principal - execução.
Noções Introdutórias sobre o processo cautelar:
A expressão cautelar foi introduzida com o código de 1973.
Vicente Greco Filho: “Desde o momento em que ocorre uma possível lesão até o momento em que, declarando o direito da parte, o Judiciário entrega ao credor o bem jurídico devido ou seu equivalente compensatório, muitos bens jurídicos permanecem, por longo tempo, envolvidos no processo ou aguardando os atos de satisfação final. Esses bens jurídicos, em virtude do tempo, correm perigo de deterioração, a ponto de tornar-se inútil toda a atividade jurisdicional se não existir um outro tipo de providências assecuratórias da subsistência e conservação, material e jurídica, desses bens”.
Chiovenda alerta que neste lapso temporal, os litigantes ficam expostos a um perigo, e, por isso, o juiz, ao sentenciar, tem que abstrair este tempo, porque a parte vencedora não pode ser prejudicada por ele.
A situação de perigo, que pode aparecer para a parte, em razão da demora, no momento da prolação da sentença, é que enseja o provimento cautelar, para justamente assegurar o direito daquele que “tinha razão”.Carnelutti: a função jurisdicional estaria inoperante, se a ordem jurisdicional não previsse certos “instrumentos” para garantir o processo para que o juiz ao sentenciar, não se veja diante de situação irremediável face à demora.
A cautelar existe para dar resposta à situação de perigo (a situação de perigo causará um dano para a própria existência do processo, pois se o perigo se concretizar o processo não alcançará a sua finalidade).
O processo cautelar foi regulado no Livro III, porque é um “tertium genus” – terceiro gênero, que contém a um tempo as funções do processo de conhecimento e de execução. O seu elemento específico é a prevenção.
A situação de perigo é que explica as características do Processo Cautelar.
Em sede doutrinária se utiliza a expressão MEDIDAS CAUTELARES, em vez de processo cautelar, por ser mais ampla e abranger todas as ações cautelares e outras medidas sujeitas ao procedimento cautelar, algumas das quais, não se constituem em medidas cautelares típicas, por contrariarem suas características próprias (tais medidas são satisfativas e a característica das cautelares é a NÃO SATISFATIVIDADE). 
As medidas cautelares objetivam PRESERVAR, ASSEGURAR, PREVENIR A EFICÁCIA, OU O RESULTADO PRÁTICO DE OUTRO PROCESSO PRINCIPAL (seja ele de conhecimento ou de execução), afastando as situações de perigo, que resultam da demora ou do transcurso do tempo, já que estes últimos eventos ensejam a deterioração da eficácia ou, do resultado útil do processo principal, ou impedem a produção dos efeitos ou o atingimento de tal resultado útil.
 Carnelutti observa que a medida cautelar objetiva AFASTAR O PERIGO, que decorre da alteração do equilíbrio inicial de força entre as partes, ou seja, a medida cautelar visa garantir a estabilidade das partes, no futuro processo principal. 
Assim, a característica essencial da medida cautelar é a sua INSTRUMENTALIDADE, já que a pretensão nela deduzida objetiva a garantia de outro processo, atuando como um instrumento de segurança e de preservação da eficácia do processo principal, para que este atinja a sua finalidade, a saber: ATUE na composição definitiva da lide (processo de conhecimento) ou REALIZE, na prática, o direito de credor (processo de execução).
Cândido Dinamarco também aponta a instrumentalidade como a característica própria das Medidas Cautelares, observando que elas se resolvem no âmbito processual, já que servem ao processo principal e este conjunto (medida cautelar + processo principal) serve ao Direito Material.
A parte formula um pedido autônomo, através da ação cautelar, que instaura o correspondente processo cautelar, pleiteando uma tutela jurisdicional específica (a tutela cautelar). 
A pretensão cautelar não é satisfativa, pois o processo cautelar pressupõe sempre a existência de outro processo em andamento, ou a instaurar-se (art. 796 do CPC) e o que nele se objetiva é o acautelamento dos efeitos, ainda incertos da sentença do processo de conhecimento, ou, dos efeitos da atividade executória, deferida ou a ser deferida (caso se trate de medida cautelar incidental a um processo já instaurado e pendente, ou de medida cautelar preparatória que antecede o futuro processo principal, que será instaurado).
O efeito satisfativo é dado no processo principal, ao qual o processo cautelar visa garantir e jamais pode ser obtido neste último.
A tutela jurisdicional cautelar cumula a declaração da possibilidade dessa tutela (declara possível o direito a ser acautelado) com a execução, todavia, a sentença cautelar não é e nem pode ser satisfativa, pois, tal efeito só pode ser concedido, ou pela sentença do processo principal, ou pelo provimento jurisdicional do processo de execução. A tutela cautelar não pode realizar, não pode satisfazer o direito, limitando-se a assegurá-lo, em caráter temporário.
Conclui-se que toda tutela satisfativa não é nem pode ser confundida com a tutela cautelar já que esta tem como característica essencial ser uma tutela assecuratória de natureza temporária.
PROCESSO DE CONHECIMENTO:
O Processo de Conhecimento é o processo que visa a obtenção de uma Sentença, isto é, o processo onde a atuação jurisdicional se realiza pelo ato decisório em que o Juiz aplica a lei, dizendo o direito. A sentença não é apenas o ato lógico do Juiz, mas também é o ato de vontade e ato deautoridade, razão pela qual a força da decisão se irradia para fora do processo em caráter vinculante e definitivo para ambas as partes e outros órgãos jurisdicionais a respeito do que foi decidido, naquele juízo, emitido na Sentença.
Ato decisório – através da sentença – encontra toda sua plenitude ao atribuir direito a quem o tem.
Sentença: é o ato de vontade, baseado na lei, para solucionar o litígio. Só sobrevive ao processo a coisa julgada material (efeito de imutabilidade projetada para fora do processo), obrigando portanto, os juízes, tribunais e todas as pessoas a respeitarem a decisão.
	O que tecnicamente designa-se por Processo de Conhecimento, decorre da atividade desenvolvida pelo Juiz a saber:
Conhece do direito;
Identifica o direito e;
Decide a respeito desse direito.
Processo: (teleológico – finalístico) – é um meio ou instrumento em busca de uma decisão (arts. 270 a 273).
Processo é a atividade por meio da qual se exerce, concretamente, em relação à determinado pleito judicial, a função jurisdicional, como instrumento de composição das lides. É o instrumento destinado à obtenção da tutela jurisdicional, o meio para o reconhecimento e a satisfação dos direitos.
Procedimento: são os atos processuais encadeados para atingir determinado fim, sendo que as normas estão previstas no CPC ou em lei específica.
Procedimento é a sucessão de atos processuais, é o meio pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo.
Tem-se assim que o procedimento é o instrumento para concretizar o processo e este por sua vez o instrumento concretizador da solução dos conflitos e da tutela jurisdicional (um se consubstancia em condição essencial a funcionalidade do outro).
Os conceitos se assemelham e acabam por se confundir, principalmente ao fazer a distinção entre as normas procedimentais e processuais. A competência para legislar a respeito de normas processuais é da União, havendo competência concorrente dos Estados para legislar sobre procedimentos em matéria processual.
A Constituição Federal veda que os Estados e o Distrito Federal legislem em matéria de processo, de acordo com o disposto em seu art. 22, I – (“Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”), sendo, portanto, privativa da União Federal a competência para legislar em matéria de processo.
Em virtude da competência em matéria processual ser única e privativa da União, não podem os regimentos internos dos tribunais regulamentar acerca de recursos expressamente vedados ou não previstos pela lei federal - Art. 24 da CF: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XI. Procedimentos em matéria processual”..
Tipos de Procedimento:
- Comum: 
Deve-se entender por procedimento padrão ou regra, é aquele que deve ser aplicado quando não há um procedimento especial previsto, de acordo com o art. 271, portanto, se vê que o procedimento comum é o procedimento residual, ao qual se chega por exclusão, verificando-se se não é o caso de se enquadrar a hipótese em alguns dos procedimentos especiais.
É subdividido em dois grupos:
Sumário: nas causas até 60 salários mínimos e casos previstos no art. 275, II
Ordinário: regra geral.
- Especial:
É o utilizado quando o direito material, a relação jurídica material, for objeto de proteção processual especial do legislador, ou seja, quando este direito material justificar um rito especial para a solução do litígio que envolva esta matéria.
O procedimento especial rege-se por disposições próprias (petição inicial e citação) e são aplicadas de maneira subsidiária, após a contestação, as disposições do procedimento ordinário, conforme previsão do art. 272 do CPC.
Tomando por base o procedimento comum padrão e, respeitando o princípio do contraditório e da ampla defesa, o legislador cria o procedimento especial, utilizando-se de determinadas técnicas legislativas, juntas ou isoladas, que são:
alteração de prazos;
criação de atos ou termos especiais;
inserção de liminares (ex: na possessória, a reintegração de posse tem natureza de antecipação de tutela);
altera as regras de legitimidade, cria as figuras de substituição processual;
alteração das regras de competência;
alteração da força da sentença – (força é a carga predominante – ex: sentença condenatória – precisa de execução) – algumas ações de procedimento especial têm sentença que tem força condenatória + executiva, não precisa de execução, sendo auto-executável (ex: possessória e despejo);
atribuição de natureza dúplice – não precisa de reconvenção;
condicionamento à providências prévias (depósito prévio);
publicação de Edital (usucapião);
limitações e condicionamentos ao direito de defesa;
fusão de providências de natureza cognitiva, cautelar e executiva;
derrogação dos princípios da inalterabilidade do pedido e da legalidade escrita.
Espécies de procedimentos especiais
Jurisdição contenciosa
A jurisdição contenciosa é a jurisdição propriamente dita e “caracteriza-se, basicamente, por ser uma função estatal, exercida através de processo instaurado por litígio; tem natureza substitutiva, gerando atos que se tornam imutáveis em sua eficácia, realizando, assim, em concreto, a vontade da lei”. (Antonio Carlos Marcato)
Jurisdição voluntária
Na verdade, nada tem de jurisdicional, carece das características da jurisdição.
É eminentemente administrativa, que tem por pressuposto um negócio ou ato jurídico, dando origem a um procedimento e não a um processo, que se desenvolve entre os interessados (que não serão chamados de partes), gerando um ato final, que pode ser livremente modificado, caso sobrevenha fato superveniente, posto que não está coberto pela coisa julgada (CPC, art. 1.111).
O PROCEDIMENTO ORDINÁRIO:
O Procedimento ordinário é aquele em que o juiz decide a lide, através de cognição completa e as partes discutem amplamente o litígio. Nele, o devido processo legal, o “due process of law” encontra a mais dilatada de suas formas procedimentais, aquela forma que melhor propicia a reconstituição completa dos fatos e os debates em torno das várias facetas do litígio.
No Procedimento Ordinário aparecem nítidas e bem demarcadas as fases exigidas para o Processo de Conhecimento, fases essas que se configuram em sucessão linear que as projeta com perfeita individualidade.
FASES:
	POSTULATÓRIA:
Tem início com a propositura da ação e se instaura a ralação processual com a distribuição da petição inicial, onde haja mais de uma vara ou com o despacho do juiz, conforme, dispõe o art. 263. Com a citação, se angulariza e depois triangulariza a relação processual e se forma a litispendência, a teor do art. 219. Para o Réu, não há produção dos efeitos do art. 219, enquanto não for validamente citado, conforme prevê o art. 214.
O réu citado tem o ônus de contestar, não a obrigação. Vale dizer, ônus é um imperativo jurídico que se desatendido, trará um risco de prejuízo, um gravame a quem descumpriu esse imperativo. Se não se defender, é considerado revel e sofre o efeito da revelia, previsto no art. 319 do CPC.
A atitude a ser adotada pelo juiz, depende basicamente da postura do réu em face do pedido, dependerá de ter ele ofertado ou não a contestação.
ORDINATÓRIA:
É a fase intermediária entre a Postulatória e a Instrutória. Também é denominada fase de saneamento, e é regida pelos arts. 323 a 328 e 331, § 2º, do CPC.
Havendo na contestação do réu alegações relacionadas às preliminares de contestação ou sendo trazidos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor, será aberta vista ao autor ou poderá ser proferida sentença – ver arts. 329 e 330.
É uma fase típica do procedimento ordinário e resulta da necessidade que tem o juiz de adotar, uma vez encerrada a Postulatória, uma das várias providências possíveis postas ao seu alcancepela lei, compete-lhe realizar o denominado julgamento conforme o estado do processo (arts. 329 a 331).
Possibilidades da fase de saneamento, estando o processo apto para o julgamento:
Extinção (art. 329)
Julgamento antecipado do pedido (art. 330)
Homologará a transação feita pelas partes na audiência do art. 331
Saneamento (art. 331, § 2º), dando início desta forma à fase instrutória.
INSTRUTÓRIA:
É a fase em que são examinados: o conceito, objeto, ônus, meios de produção, classificação, requisitos de admissibilidade e critérios de valoração das provas.
Está prevista nos arts. 332 a 443 do CPC, podendo ser visualizada sinteticamente: depoimento pessoal e confissão, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial.
DECISÓRIA:
Momento culminante do processo, é fase em que se julga o pedido.
Na fase decisória o juiz poderá novamente tentar a conciliação entre as partes (art. 125, IV), apesar de frustrada a tentativa anterior (art. 331).
Caso não seja frutífera essa nova tentativa, passa-se imediatamente à instrução e ao julgamento, tudo concentrado num só ato, quer seja a instrução e julgamento, que ao final da qual o juiz porá termo ao processo, através da sentença.
CUMPRIMENTO DA SENTENÇA – também ocorre nos demais procedimentos, desde que haja condenação.
	  Após o trânsito em julgado da decisão (sentença ou acórdão), caso não seja cumprida de forma espontânea a obrigação nela prevista, o credor da obrigação poderá requerer que se instaure a nova fase de cumprimento da sentença, nos termos do art. 475-I do CPC.
Obrigação de pagar quantia – arts. 475-J e seguintes
Obrigação de fazer e não fazer – art. 461
Obrigação de entrega de coisa – art. 461-A
Natureza jurídica do processo:
Várias são as teorias sobre a natureza jurídica do processo, mas a mais adequada é a que o classifica como sendo uma relação jurídica processual – existe uma autonomia da relação jurídica processual com a de direito material – Oskar Von Büllow. 
Significa dizer que o processo tem a natureza de uma relação jurídica processual, sendo, portanto, uma relação de direito público, integrada pelo Estado-Juiz e pelas partes – autor e réu.
Em decorrência da admissão da teoria da relação jurídica é que se torna primordial o estudo dos pressupostos processuais de existência e de validade.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS.
Marcos Destefenni. Curso de Processo Civil. 2ª ed. Saraiva, v. 1, Tomo 1, 2010, p. 91 e seguintes:
“Os pressupostos processuais são requisitos para a resolução do mérito, analisados pelo juiz, de ofício, antes das condições da ação, e que estão relacionados à existência e ao desenvolvimento válido da relação jurídica processual.
O CPC, no art. 267, estabelece que o processo se extingue, sem resolução de mérito, quando se verificar a ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (inciso IV). E nos termos do § 3º do mesmo artigo, o juiz pode analisar de ofício os pressupostos processuais. (...)”.
Os pressupostos processuais de existência e de validade são considerados pressupostos intrínsecos, pois eles devem estar presentes para que o juiz resolva o mérito da causa.
Pressupostos processuais de existência. 
Petição Inicial: 
É através da petição inicial que o autor exerce o direito de ação. A existência de petição inicial, todavia indica a existência do processo, por outro não implica sua validade – em razão da inércia da jurisdição, sem o aforamento da demanda não há que se falar em processo. 
Jurisdição: 
A parte deve formular seu pedido a um órgão jurisdicional devidamente investido dos poderes inerentes a essa função estatal.
Citação: 
Antes da citação do réu há no processo apenas um esboço inicial da relação jurídica processual que se formará, efetivamente, com esse ato pelo qual ao réu é dada ciência da existência de processo contra si.
Capacidade postulatória: art. 37, parágrafo único, do CPC.
Pressupostos processuais de validade.
Petição inicial apta: 
Está intimamente vinculado ao primeiro pressuposto de existência. 
Como pressuposto de validade, exige-se que essa petição inicial seja válida, regular, apta. Deve assim conter os requisitos que a lei considera indispensáveis para que a petição inicial produza seus regulares efeitos.
A aptidão da petição inicial é também essencial para o adequado exercício do direito de defesa por parte do réu.
Citação válida:
A citação deve ocorrer validamente (CPC, art. 219), ou seja, da forma expressa em lei (CPC, art. 222) e na pessoa que consta do pólo passivo.
Órgão jurisdicional competente e juiz imparcial: 
Requer que se trate de órgão jurisdicional competente (competência absoluta) para o conhecimento daquele determinado tipo de provimento desejado pelo autor. 
Além de dever ser competente o juízo, deve também ser imparcial, isto é, a pessoa que naquele momento se encontra exercendo a jurisdição naquele juízo deve estar habilitada a receber e apreciar com isenção de espírito os argumentos e provas trazidos por cada uma das partes, para com a mesma isenção vir a decidir e, ainda, não estar impedido (art. 134).
Capacidade de agir: A de assumir direitos e obrigações na ordem civil – art. 7º do CPC.
Capacidade processual: 
Consiste na capacidade de estar em juízo, defendendo direitos e obrigações – até mesmo de entes despersonalizados (EX: condomínio, espólio e massa falida).
Pressupostos processuais negativos ou extrínsecos:
Litispendência
Coisa julgada
Perempção
Convenção de arbitragem como impedimento