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PREPARATÓRIO PARA OAB Professor: Dr. Carlos Toledo DISCIPLINA: DIREITO ADMINISTRATIVO Capítulo 7 Aula 1 LICITAÇÕES Coordenação: Dr. Carlos Toledo 01 Licitações: Noções Básicas "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br OBJETIVOS DA LICITAÇÃO A licitação é um procedimento que serve a dois objetivos básicos: 1ª) Dar igualdade de oportunidades a todos os que queiram negociar com a Administração. 2ª) Escolher a proposta mais vantajosa para a Administração; Esses objetivos constam da própria Lei de Licitações Lei 8.666/93, que dispõe, em seu art. 3º: "Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração..." Ambos os objetivos são igualmente importantes e estão relacionados a princípios jurídicos fundamentais: o princípio da isonomia (igualdade de oportunidades a todos os que queiram negociar com a Administração) e o princípio da indisponibilidade do interesse público (escolha da proposta mais vantajosa à Administração). CONCEITO DE LICITAÇÃO Podemos dizer que a licitação é um procedimento competitivo, formal, prévio e necessário à celebração de um contrato entre a Administração e um terceiro. Ou seja: 1) É um procedimento competitivo, pois a Administração precisa escolher um entre os vários particulares que se disponham a contratar com ela. Assim, a Administração estabelecerá uma competição, fixará suas regras e critérios para escolha da melhor proposta, e com isso selecionará o vencedor, aquele que celebrará o contrato com o Poder Público. 2) É um procedimento formal : nos procedimentos de natureza competitiva, como os concursos públicos e as licitações todos os participantes têm direito de exigir que os demais cumpram estritamente as regras da competição. Portanto, nos procedimentos competitivos há necessidade de um maior formalismo. 3) É um procedimento prévio e necessário: há obrigatoriedade na realização prévia da licitação, excetuados os casos previstos na lei (vide CF/88, art. 37, XXI). Aula 1 02 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO O art. 3º da Lei 8.666/93, diz também quais serão os princípios aplicáveis à licitação: "Art. 3º: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos." A maior parte dos princípios já foi por nós explicada, numa aula específica sobre o assunto. Portanto, vamos nos concentrar naqueles princípios que são típicos desse instituto: - Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: É através desse instrumento, em geral conhecido como Edital de licitação, que a Administração estabelece as regras da competição que haverá e as regras não podem ser mudadas durante o jogo. Por isso se costuma dizer que, uma vez publicado, o Edital é a lei daquela licitação, vinculando tantos os licitantes quanto a própria Administração. - Princípio do julgamento objetivo: decorrente do princípio da impessoalidade, ele serve para dar efetiva igualdade aos licitantes, impedindo o uso de critérios pessoais (simpatia, interesse, etc.). Por essa razão, a lei limita os tipos de critério de julgamento que podem ser utilizados em uma licitação. - Princípio da adjudicação compulsória: Constante do art. 50 da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), esse princípio diz que a Administração não pode celebrar o contrato sem observar a lista de classificação ou com terceiros não participantes da licitação. PESSOAS QUE DEVEM LICITAR A própria Lei de Licitações diz quem deve licitar, em seu art. 1º, Parágrafo Único: Art. 1o (...) Parágrafo Único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Em suma, onde estiver o dedo da Administração, controlando o uso de recursos do patrimônio público, deverá estar presente o instituto da licitação. Assim, impede-se o uso de pessoas interpostas, para evitar o uso do procedimento expediente que já foi usado com freqüência. Porém, cabe lembrar que as pessoas jurídicas criadas pelo Estado para a exploração de atividade econômica não precisam licitar para o exercício de sua atividade-fim. Assim, a Petrobrás não precisa licitar para vender derivados de petróleo, assim como o Banco do Brasil não precisa licitar para abertura de contas correntes. Porém, para as atividades-meio (compra de equipamentos, contratação de serviços de terceiros, etc.) estão obrigados a licitar. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 03 O OBJETO DA LICITAÇÃO O art. 2º da Lei de Licitações relaciona as contratações que exigem a licitação: Lei 8.666/93, art. 2º: "Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo Único: Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada." Observe que não basta dar um nome diferente (convênio, acordo de cooperação, etc.) para descaracterizar a natureza contratual de um ajuste e assim fugir à licitação. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO A regra, portanto, é a da obrigatoriedade da licitação em todo e qualquer contrato que a Administração queira firmar com um terceiro. Porém, a própria Constituição e a Lei de Licitações já reconhecem que há hipóteses em que se deve abrir uma exceção a essa regra geral. São as chamadas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Dispensa de licitação: A dispensa do procedimento licitatório se dá quando a lei reconhece que a realização desse procedimento conflitará com outro interesse público, considerado mais relevante. Assim, a lei não considera oportuno e nem conveniente seguir a regra geral nesses casos. É uma escolha que o legislador faz, visto que a licitação deve ser um meio de realizar o interesse público e não um meio de frustrá-lo. O importante a ressaltar é que essas hipóteses são taxativas, não se podendo usar de analogia para declarar uma licitação dispensável. As hipóteses de dispensa estão previstas em dois artigos da Lei de Licitações - Art. 17, incisos I e II, se refere aos contratos em que a Administração busca alienar ou ceder o uso de seus bens. - Art. 24, incisos I a 25, se refere aos demais contratos celebrados pela Administração, em geral, quando a Administração está adquirindo algum bem ou serviço. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo,assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br 04 Inexigibilidade de licitação: As hipóteses de inexigibilidade de licitação são diferentes, pois a inexigibilidade decorre da impossibilidade de realizar a licitação, seja porque o objeto de que a Administração precisa é único, singular; seja porque não há mais de um possível fornecedor desse objeto. Os casos de inexigibilidade de licitação estão listados no art. 25 da Lei de Licitações: - aquisição de bens que somente possam ser disponibilizados à Administração por um fornecedor exclusivo (Inciso I); sendo que, evidentemente, a lei estabelece como será feita a prova dessa exclusividade; - contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização (Inciso II); sendo que a lei abre exceção aos serviços de publicidade e divulgação; - contratação de artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (Inciso III). Observe que em todas essas hipóteses, a licitação não deve ser utilizada, não porque isso contrarie algum interesse público. É que em todos esses casos a competição não é viável e a licitação é um procedimento competitivo. O rol de hipóteses do art. 25 é meramente exemplificativo. É possível que, na prática, o administrador se depare com outras situações em que a competição seja inviável, e que todavia não estejam descritas no art. 25. Para facilitar a compreensão das diferenças entre dispensa e inexigibilidade, observe a seguinte tabela: CRITÉRIOS DE JULGAMENTO OU "TIPOS DE LICITAÇÃO" Para atender ao princípio do julgamento objetivo, a lei preestabeleceu os critérios critérios que podem ser utilizados para o julgamento da licitação, isto é, para a escolha do vencedor da competição. Observe o texto legal. "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br DISPENSA INEXIGIBILIDADE - Art. 17 e 24 da Lei 8.666/93 - Art. 25 da Lei 8.666/93 - A licitação é inconveniente ou inoportuna ao interesse público - A licitação é inviável, em razão da impossibilidade de competição - Rol taxativo - Rol exemplificativo 05 "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br "Art. 45. (...) § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso." É importante observar que esses critérios são mutuamente excludentes. Ou seja, não pode haver a combinação deles. A Administração deve escolher apenas um critério para aquela licitação e manter-se fiel ao critério escolhido. Vamos entendê-los: Critério de menor preço: tem por base a proposta comercial mais econômica para a Administração. É o critério mais utilizado, pois a lei limitou bastante o uso dos critérios que envolvem o exame da qualidade técnica. Critério de melhor técnica: ao contrário do que possa parecer, esse critério não leva necessariamente a escolha da melhor proposta técnica. Ao usar desse critério, a Administração fará duas listas de classificação: um lista baseada no menor preço e outra baseada na melhor técnica. A seguir, perguntará àquele que ofereceu a melhor técnica se ele concorda com o menor preço praticado. Se ele recusar, será perguntado ao segundo classificado no aspecto técnico e assim por diante. Portanto, a proposta comercial tem mais peso, ao se adotar esse critério. Critério de técnica e preço: a Administração fixará, no Edital, uma pontuação referente a técnica e uma pontuação referente à proposta econômica. Poderá inclusive dar um peso maior ao aspecto técnico, se considerá-lo mais importante que o aspecto econômico. Ganhará a licitação aquele licitante que tiver a melhor pontuação, dentro dos critérios estabelecidos no Edital. Detalhe: os critérios de melhor técnica e técnica e preço somente podem ser utilizados para serviços de natureza predominantemente intelectual e excepcionalmente, para a aquisição de bens e serviços de grande vulto, dependentes de tecnologia sofisticada (art. 46, “caput” e parágrafo 3º da Lei 8.666/93). Para a contratação de bens e serviços relacionados à informática, porém, a lei estabelece a obrigatoriedade do critério técnica e preço (art. 45, parágrafo 4º da Lei 8.666/93). Com exceção desses casos, o critério que predominará e que será quase sempre utilizado será o de menor preço. Critério de maior lance ou oferta: Esse critério, como a própria lei já diz, se aplica aos casos em que a Administração está alienando algum bem. Não há outro critério possível nesses casos que o de melhor preço oferecido pelo licitante comprador. 06 CRITÉRIOS DE DESEMPATE Se houver empate, a Lei de Licitações oferece a seguinte solução: "Art. 3º (...) § 2o Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras." Mas atenção: esse artigo foi editado antes da reforma do art. 171 da Constituição, que até a Emenda Constitucional n.º 6, editada no ano de 1995, fazia a distinção entre empresas brasileiras e empresas brasileiras de capital nacional. Por essa razão há autores respeitáveis que entendem inaplicáveis os incisos I e II desse dispositivo, restando como critério de desempate apenas o Inciso II, ou seja, o fato dos bens serem produzidos no país. Mas, o texto legal permanece em vigor, então, cuidado ao responder uma questão sobre esse assunto: observe o que o examinador está procurando aferir: o simples conhecimento do texto legal ou o seu conhecimento do posicionamento da doutrina sobre esse assunto. Se mesmo usando os critérios do art. 3º não foi possível o desempate, o único método possível é o sorteio (art. 45, § 2º da Lei 8.666/93 Lei de Licitações). "Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, assim como a inclusão em qualquer sistema de processamento de dados. A violação do direito autoral é crime punido com prisão e multa (art. 184 do Código Penal), sem prejuízo da busca e apreensão do material e indenizações patrimoniais e morais cabíveis (arts. 101 a 110 da lei 9.610/98 - Lei dos Direitos Autorais).” www.r2direito.com.br
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