M I 2 Cláusulas espec à compra e venda (atualizado em 04.03.16)

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

CLÁUSULAS ESPECIAIS À COMPRA E VENDA
1 CONCEITO
As cláusulas especiais da compra e venda (ou pactos adjetos à compra e venda) são “elementos acidentais do contrato de compra , que não afetam, a priori, a sua existência ou validade, mas sim o campo de eficácia do negócio jurídico pretendido e celebrado, subordinando seus efeitos, em geral, a eventos futuros e incertos“. (cf.: Pablo Stolze Gagliano; Rodolfo Pamplona Filho)
2 DA RETROVENDA (PACTUM DE RETROVENDENDO)
2.1 Conceito
É a cláusula na qual o vendedor se reserva o direito de reaver, em certo prazo, o imóvel alienado, restituindo ao comprador o preço mais as despesas por ele realizadas. 
2.2 Objeto
O retrato somente é admitido para vendas imobiliárias.
2.3 Da natureza jurídica
 Pacto acessório, adjeto ao contrato de compra e venda
A invalidade da cláusula não afeta a validade da obrigação principal (CC, Art. 184, in fine)
2.4 Do direito de reaver (CC, Art. 506, §ú)
O exercício do direito pelo vendedor
Mediante declaração unilateral de vontade, não sujeita a forma especial. 
Da ação de adjudicação compulsória para reaver o bem, no caso da recusa do comprador
Não anuindo o comprador, o vendedor poderá reaver o bem para si através da ação de adjudicação compulsória mediante depósito judicial, servindo como título para o registro no cartório imobiliário, a sentença de natureza constitutiva. 
Da desnecessidade do pagamento de imposto de transmissão no exercício do direito de retrato 
“[...] resolvendo-se a venda pelo exercício do direito de retrato, não há nova alienação, do adquirente ao alienante primitivo, apenas desfazimento do negócio original. Por conseguinte não há, pela resolução do contrato, mister de pagamento do imposto de transmissão inter vivos”. (Silvio Rodrigues)
Da restituição do preço para o exercício do direito de resgate(duas posições)
1ª) Cabe ao vendedor a “restituição do preço recebido ao comprador”. (Mª Helena Diniz, Silvio Rodrigues, Jones Figueiredo Alves, César Fiúza, Marco Aurélio Bezerra de Melo e Paulo Luiz Netto Lobo, dentre outros) 
2ª) A “devolução deve ocorrer com a devida e inefastável correção monetária, quando aplicável, sob pena de ocorrer injusto enriquecimento”. (Silvio Rodrigues)
2.5 Dos melhoramentos e benfeitorias sobre o imóvel (CC, art. 505, in fine)
As despesas com melhoramentos devem ser ressarcidas, desde que autorizadas pelo vendedor.
As feitas sem autorização poderão ser levantadas pelo comprador, se for possível.
As despesas com as benfeitorias necessárias devem ser ressarcidas, ainda que não autorizadas.
2.6 Da propriedade resolúvel (CC, Art. 1.359)
A propriedade do comprador é resolúvel quando do implemento da condição resolutiva expressa pelo vendedor (CC, Art. 127-128), no exercício tempestivo do direito de reaver.
2.7 Do prazo decadencial da retrovenda (CC, Art. 505) 
O prazo para o exercício do direito de retrato é decadencial, máximo, de 03 anos, devendo ser contado a partir do registro no Cartório de Registro de Imóveis competente. 
“[...] não corre prescrição nem decadência contra os absolutamente incapazes” (CC, art. 208, c/c 198, I). (Carlos Roberto Gonçalves)
2.8 Da cessão ou transmissão do direito de retrato (duas correntes) (CC, Art. 507) 
1ª) “O direito de resgate é intransmissível, não sendo suscetível de cessão por ato inter vivos, por ser personalíssimo do vendedor, mas passa a seus herdeiros e legatários.” (Mª H. Diniz, Silvio de Salvo Venosa, Jones Figueiredo Alves)
2ª) “O artigo sob comento, ao contrário do que dispunha o Código Civil de 1916, explicitamente estabelece que o direito de retrovenda é ‘cessível e transmissível’. Cessível é o direito entre vivos, e transmissível é o direito que se transfere à causa de morte ou por ato entre vivos.” (Paulo Luis Neto Lobo, Marco Aurélio Bezerra de Melo e Carlos Roberto Gonçalves)
2.9 Da oponibilidade em face de terceiros (CC, Art. 507) e dos efeitos do competente registro
O ato do registro permitirá a oponibilidade erga omnes do direito de retrato.
A ausência do registro no Cartório de Registro de Imóveis não ilide a possibilidade da sua oponibilidade entre os contratantes, já que se constitui em direito pessoal e não em direito real. (Carlos Roberto Gonçalves)
2.10 Retrovenda feita por condôminos (CC, Art. 508)
Quando só um dos condôminos exercer o direito do retrato, o comprador poderá intimar as demais. Apenas o depósito integral, em qualquer hipótese, faz prevalecer o pacto. Se não houver acordo entre os condôminos e nenhum quiser exercê-lo, efetuando o depósito integral, caducará o direito de todos.
2.11 Do penhor, arresto, penhora, adjudicação, remissão, dação em pagamento
O direito de retrato pode ser empenhado, arrestado, penhorado e executado (adjudicado e remido) e dado em pagamento. (José Carlos Moreira Alves apud Carlos Roberto Gonçalves)
3 DA VENDA A CONTENTO E DA SUJEITA À PROVA 
3.1 Conceito da venda a contento (CC, Art. 509)
É a cláusula que subordina o contrato à condição de ficar desfeito se o comprador não se agradar da coisa. (Cf. Clóvis Beviláqua)
3.2 Conceito de venda sujeita a prova (CC, Art. 510)
É a cláusula que subordina o contrato à condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina (Cf. Arnoldo Wald)
3.3 Do objeto
Nos contratos de compra de gêneros que se costumam provar, medir, pesar ou experimentar antes de aceitos.
3.4. Do caráter suspensivo da venda a contento ou da sujeita à prova (CC, art. 511)
Da subordinação do contrato à condição suspensiva
Não se aperfeiçoa o contrato enquanto o adquirente não se declarar satisfeito
Subordina-se a uma condição suspensiva, simplesmente e não puramente potestativa , conf. CC, Art. 125)
Do efeito da natureza suspensiva do pacto ad gustum
O comprador potencial assume posição equivalente a de comodatário, obrigando-se a conservar a coisa, como se sua própria fosse, até que se tenha exaurido o prazo ou que manifeste a sua vontade. 
Por esta razão, no caso de mora na devolução do bem, após a recusa à compra e venda, o comprador deverá pagar ao vendedor o aluguel da coisa que este arbitrar, segundo parâmetros do mercado (CC, Art. 512)
3.5 Da natureza personalíssima ou não da cláusula
Da oponibilidade em relação aos sucessores do comprador (duas correntes)
1ª) O direito resultante da venda a contento, à semelhança do CC/16, é “[...] simplesmente pessoal, não se transferindo a outras pessoas, quer por ato inter vivos, quer por atos causa mortis”. (Cf.: Mª H. Diniz, Carlos Roberto Gonçalves etc.)
2ª) O CC/02 não repetiu o CC/16 “o que significa que o direito é transmissível, por ausência de vedação legal, já que não é da natureza do contrato ser intuitu personae.”
Da oponibilidade em relação aos sucessores do vendedor
Não há dúvida na doutrina e jurisprudência quanto ao direito resultante do pacto ser oponível em relação aos sucessores do vendedor
3.6 Do prazo para manifestação da vontade do comprador 
Com prazo estipulado contratualmente (duas correntes)
1ª) O silêncio do comprador significa aceitação
Havendo prazo estipulado o comprador deverá manifestar-se sob pena de se considerar perfeita a venda. (Mª H. Diniz, Caio Mário da S. Pereira)
2ª) O silêncio do comprador significa a recusa do comprador
O CC/16 previa a intimação do comprador para que se manifestasse dentro do prazo assinado, sob pena de se considerar a venda perfeita.” Assim, o contrato somente se perfaz se houver manifestação expressa do comprador, aceitando a oferta, nos termos do C, Art. 509. (Carlos Roberto Gonçalves)
Sem prazo estipulado (CC, Art. 512)
O vendedor poderá intimar o comprador, judicial ou extrajudicialmente, para que manifeste a sua aceitação ou não, cujo silêncio importará a recusa.
4 DA PREEMPÇÃO OU PREFERÊNCIA (PACTUM PROTIMESEOS)
4.1 Da preempção convencional (preferência ou prelação)
Conceito
É a cláusula pela qual o adquirente de coisa móvel ou imóvel terá o dever de oferecê-la a quem Iha vendeu, para que este use do seu direito de prelação
em igualdade de condições, no caso de pretender vendê-la ou dá-la em pagamento.
Natureza jurídica
É direito pessoal (CC, Art. 513)
Prazo para o exercício do direito de preferência (CC, Art. 513, §ú)
O prazo máximo é decadencial de 180 dias para bens móveis e 02 anos para bens imóveis, “contados da data do contrato de compra e venda. (Caio Mário da S. Pereira)
Interpretação restritiva da aplicação somente ao direito de propriedade (duas correntes)
1ª) A preempção apenas se aplicará ao direito de propriedade, não se estendendo aos demais direitos reais, alcançando somente a compra e venda e a dação em pagamento. (Paulo Luiz Netto Lobo)
2ª) [...] não havendo no sistema nada que aconselhe a proibição, entendemos ser possível incluir o pacto de preferência para a constituição de outro direito real que não seja a propriedade, desde que o negócio pretendido seja realizado a título oneroso. (Marco Aurélio B. de Melo)
Exercício do direito de prelação pelo vendedor (CC, Art. 514)
Assim que o vendedor tiver conhecimento de que o comprador irá vender a coisa, poderá antecipar-se, intimando-o, judicial, ou extrajudicialmente.
Obrigação do preemptor de pagar o preço, tanto por tanto (CC, Art. 515)
O preemptor tem a obrigação de pagar o preço ajustado em igualdade de condições com o terceiro
Caducidade do prazo para o exercício do direito de prelação (CC, Art. 516)
Inexistindo prazo estipulado, o prazo é decadencial de 03 (três) dias para bens móveis e de 60 (sessenta) dias para imóveis, contados a partir da comunicação do comprador.
O início da contagem do prazo decadencial para o exercício da preempção convencional se dá a partir da notificação co comprador
Direito de preempção em favor de condôminos (CC, art. 517)
O direito de preempção não comporta fragmentação:
o seu exercício apenas por um dos condôminos facultará apenas a ele a preferência
Não há vedação na aplicação da prelação no caso de quota parte ideal do direito real
Responsabilidade objetiva do comprador por perdas e danos
Se a venda não se tiver consumado
o vendedor poderá ajuizar ação própria para exigir o cumprimento do direito de preferência.
Se a venda já tiver sido concluída, sem a notificação do vendedor
caberá apenas a indenização pelas perdas e danos, se houver.
4.2 Preempção legal ou retrocessão (CC, Art. 519)
Conceito
Consiste no dever imposto ao poder desapropriante, no caso de dar outro destino (desvio de finalidade) que não o de obras ou serviços públicos ao imóvel desapropriado (ex.; venda ou doação do imóvel desapropriado), de oferecê-lo ao ex-proprietário pelo preço atual do bem. 
É direito de preferência do expropriado.
Da natureza real ou pessoal da retrocessão
Corrente que admite a natureza pessoal da retrocessão
Sob a vigência do CC de 1916, admitiam-se três correntes doutrinárias: direito pessoal, direito real e misto. 
Em razão do DL 3.365/41, art. 35, a corrente majoritária inclinava-se pela natureza obrigacional:
Mesmo com o advento do CC/02, “Os tribunais têm dado à retrocessão, assim, apenas o caráter de direito pessoal do ex-proprietário às perdas e dano e não um direito de reaver o bem, [...]”. (Carlos Roberto Gonçalves)
É de 05 (cinco) anos o prazo prescricional para o expropriado ingressar com ação indenizatória (Dec n. 20.910/32). (Caio Mário da s. Pereira)
Corrente que admite a natureza real da retrocessão
Em que pese o conteúdo do art. 35 do DL 3.365/41, após a vigência do CC/02, cabe ação de retrocessão, devido a natureza real da preempção legal. (Caio Mário da S. Pereira)
Aplica-se o prazo do CC, Art. 205 (10 anos), para o exercício da ação de retrocessão (Mª H. Diniz, Marco Aurélio Bezerra de Melo)
Natureza real da retrocessão no caso de tredestinação ilícita
O En 592/CJF, da VII Jornada de Direito Civil, de 28-29 setembro de 2015, passou a admitir a natureza real da retrocessão no caso de tradestinação ilícita (desvio de finalidade com finalidade ilícita):
ENUNCIADO 592/CJF – O art. 519 do Código Civil derroga o art. 35 do Decreto-Lei n. 3.365/1941 naquilo que ele diz respeito a cenários de tredestinação ilícita. Assim, ações de retrocessão baseadas em alegações de tredestinação ilícita não precisam, quando julgadas depois da incorporação do bem desapropriado ao patrimônio da entidade expropriante, resolver-se em perdas e danos.
Valor a ser pago
Para evitar enriquecimento sem causa do expropriado, o valor a ser pago deve corresponder ao preço atual da coisa (“aplicando-se índices oficiais e reconhecidos a partir do valor da indenização paga e mais os prejuízos que porventura tenham decorrido da desapropriação e imissão de posse do expropriante”). (Carlos Roberto Gonçalves)
Intransmissibilidade do direito de preferência (CC, Art. 520) (duas correntes)
1ª) O direito de preferência convencional é personalíssimo – insuscetível de transmissão por ato inter vivos ou causa mortis. Parte da doutrina vê como, igualmente, intransmissível o direito decorrente da retrocessão. (Marco Aurélio Bezerra de Melo) 
2ª)  É transmissível o direito de prelação do expropriado (Mª H. Diniz)
5 DA RESERVA DE DOMÍNIO (PACTUM RESERVATI DOMINII)
5.1. Definição 
É a cláusula pela qual o vendedor reserva para si a propriedade da coisa móvel infungível alienada, até o momento em que se realize o pagamento integral do preço.
5.2 Do direito de propriedade sobre a coisa vendida (CC, art. 521)
Do domínio da coisa
Na venda com reserva de domínio há cisão entre a propriedade, que se mantém com o vendedor, e a posse direta da coisa, que fica com o comprador. 
Da condição suspensiva da propriedade. 
Há condição suspensiva (simplesmente potestativa e não puramente potestativa), quanto à transferência de propriedade, que se dará automaticamente, do vendedor para o comprador, no momento em que o preço for integralmente pago. 
5.3 Requisito contratual objetivo (CC, arts. 521-523)
O objeto da venda com reserva de domínio deve ser coisa móvel infungível, suscetível de caracterização.
5.4 Do requisito contratual formal da cláusula e do requisito para a sua oponibilidade contra terceiros (CC, art. 522)
A cláusula tem que ser por escrito e inscrita no registro de títulos e documentos, no domicílio do comprador, para que seja oponível contra terceiro adquirente
Impede que terceiro alegue boa-fé e que a coisa seja objeto de penhora por dívidas do vendedor.
5.5 Da responsabilidade do comprador pelos riscos da coisa, CC, art. 524
O comprador, a partir da tradição, deverá suportar os riscos da coisa.
Mesmo que a coisa venha a perecer ou se deteriorar, o pagamento do bem não sofre solução de continuidade 
5.6 Do requisito formal para a execução da cláusula de reserva de domínio (CC, art. 525)
O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio, quando constituir em mora o comprador, mediante protesto do título ou interpelação judicial.
É caso de mora ex personae por imposição legal
5.7 Dos instrumentos processuais para o ressarcimento do dano, em caso de mora (CC, Art. 526 e NCPC, art. 311, III; 527)
Após a constituição do devedor em mora pelo protesto ou pela interpelação judicial pode o credor ajuizar ação de:
cobrança das prestações vencidas e vincendas; 
ação de depósito, nos termos do NCPC, art. 311 (revoga-se o procedimento especial de apreensão e depósito do CPC/73, art. 1071, III)
trata-se de “tutela de evidência” (ou de direito provável), que dispensa qualquer perquirição sobre o risco e desvio ou destruição da coisa
Ainda neste último caso, o excedente será devolvido ao comprador e o que faltar será cobrado, judicialmente (CC, art. 527).
5.8 Do financiamento à venda com reserva de domínio e da ciência do comprador (CC, art. 528)
Duas relações jurídicas (César Fiúza)
No financiamento por instituição financeira, coexistem duas relações jurídicas interligadas:
um contrato principal, de compra e venda, entre o vendedor e comprador; e 
um contrato acessório, de mútuo, entre financiadora e vendedor, com ciência do comprador.
Sub-rogação convencional à instituição financeira
O vendedor transfere à instituição financeira todos os seus direitos, ações, privilégios e garantias de que seja titular contra o comprador e os fiadores.
Esta relação trilateral conduz à sub-rogação convencional (CC, art. 347, I, vigorando o disposto quanto à cessão de crédito, conforme o CC, art. 348)
Erro material do legislador no CC, Art. 528
En 178/CJF: Na interpretação do art. 528, devem ser levadas em conta, após a expressão “a benefício de”, as palavras ”seu crédito, excluída a concorrência de”, que foram omitidas por manifesto erro material.
Redação corrigida do Art. 528: “Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a benefício de seu crédito, excluída a concorrência de qualquer outro. “
6 DA VENDA SOBRE DOCUMENTOS (VENDA CONTRA DOCUMENTOS)
6.1 Generalidades
A evolução da sociedade fez aumentar a demanda por esta modalidade de venda, levando a que o legislador de 2002 a positivasse. 
É muito utilizada nos negócios de importação e exportação, no comércio internacional (ex.: importação mediante pagamento bancário da guia de importação).
Modalidade comum de venda de mercadorias em armazém, em transporte ou dependente de liberação em alfândega
6.2 Definição 
É a modalidade onde as partes ajustam que o comprador pagará contra crédito documentado (trust receipt).
44
6.3 Substituição da tradição pela entrega de seu título representativo (CC, art. 529, caput)
Da tradição ficta da coisa
A tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título e dos outros documentos exigidos contratualmente.
Ajustado o contrato de venda sobre documentos, considera-se cumprida a obrigação de entregar o vendedor a coisa vendida (tradição), uma vez colocada a documentação nas mãos do comprador ou confiada sua entrega a pessoa física ou jurídica.
Documentos que provam o direito de haver a propriedade da mercadoria de um terceiro (Carlos Roberto Gonçalves)
Os que provam o direito de crédito a haver de um terceiro a posse (bilhetes de transporte, conhecimento de carga, delivery order próprio)
Os documentos comuns (recibos de depósito regular, etc.);
Os documentos que provam um negócio autorizativo (delivery order impróprias: documento nos quais o titular de um conhecimento de carga autoriza o capitão de um navio a entregar parte da mercadoria à pessoa indicada).
6.4 Venda da coisa coberta por seguro (CC, art. 531)
A perda da coisa sub-roga-se no valor segurado
Se o vendedor procede de má-fé, por prévio conhecimento de danos, não poderá transferir ao comprador os riscos da coisa
6.5 Pagamento por intermédio de banco (CC, art. 532)
Nesse caso não cabe ao banco verificar a coisa vendida e sim a exatidão dos documentos
Somente se o banco se recusar a pagar o vendedor pode exigir o pagamento diretamente do comprador