Direito Civil Aula 3 Pessoa Natural

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Direito Civil – Aula 3
DIREITO CIVIL – AULA 3
CAPACIDADE (continuação)
CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE
Quando se encerra a incapacidade:
Art. 5, cc: A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
§ único – capacidade plena sendo alcançada antes da maioridade – Emancipação
Parágrafo único Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
Obs: o que cessa é a incapacidade, NÃO cessa a menor idade. Continua sendo menor, só que capaz.
EMANCIPAÇÃO
Faz cessar a incapacidade para as pessoas menores
Efeitos:
1) validade – apto a realizar negócios válidos (sem assistência)
2) responsabilidade civil
PODE ser:
Quanto à origem, pode ser:
Voluntária (inciso I – primeira parte) 
- Sempre por concessão dos pais – exercício do poder familiar; não é possível tutor emancipar pela emancipação voluntária.
- Exercitado pelos pais conjuntamente. Só se admite unilateralmente em caso de morte, ausência ou afastamento do poder familiar.
- Feita por instrumento público (solenidade do ato)
Obs: não é necessário anuência do Ministério Público ou do Judiciário
- Levado ao registro das pessoas naturais e, a partir do registro, opera plenamente seus efeitos.
Obs: instrumento emancipatório sem registro NÃO produz efeitos
- É irrevogável e irretratável
Obs: é passível de anulação por vício de consentimento.
Obs: 5ª jornada dir civil – enunciado 397: A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeita a desconstituição por vício de vontade.
- Idade mínima para ser emancipado: 16 anos
- concedida a emancipação voluntária, tem capacidade genérica (não tem capacidade para todos os atos). Passa a responder civilmente direta e indiretamente por seus atos.
Sistema de Responsabilidade civil do incapaz e pelo Incapaz:
Responsabilidade Civil do Capaz
No código de 16 analisava-se a culpa do ofensor para puni-lo.
O sistema de responsabilidade civil no código atual não tem mais base na análise da culpa, mas sim na ocorrência ou não de dano injusto.
Então, mesmo não tendo discernimento, o absolutamente incapaz pode ser responsabilizado civilmente.
Ou seja, mesmo não tendo discernimento para ser considerado culpado (sentido técnico da culpa), ele pode responder pelos danos injustos causados a terceiros.
Em qualquer que seja o grau, a responsabilidade existirá de forma subsidiária ao representante legal.
Entretanto, para se mitigar o peso sobre “os ombros do incapaz”, ele terá somente responsabilidade subsidiária ao do representante legal.
O quantum a ser indenizado será fixado por um juízo de equidade. Arbitramento com base na equidade, não na extensão do dano.
Nem sempre vai ressarcir integralmente. O incapaz não pode ser privado dos seus meios essenciais de subsistência (valor que caiba na sua capacidade econômica)
- responsabilidade subsidiária e equitativa.
Só indenizará se o representante não tiver condições, e será de forma equitativa.
Art. 928: O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Obs: No sistema atual até mesmo uma criança pode ser responsabilizada por um dano injusto que tenha cometido, independente de culpa.
Responsabilidade Civil pelo incapaz:
- código de 16: respondia pelo incapaz aquele que detinha a sua guarda. Respondia por presunção de culpa, admitida prova em contrário (presunção – falha na vigilância – culpa in vigilando).
Sistema atual: Responsabilidade objetiva
Não há mais análise de culpa.
Responde pelo incapaz em razão de uma responsabilidade objetiva, que decorre do dever de vigilância, não por culpa in vigilando.
Responsabilidade objetiva que decorre do poder jurídico de vigilância
Alegação de ausência de culpa não muda nada. Não altera o dever de reparação.
O elemento culpa não é um elemento determinante
Obs: Discussão importante para prova:
Se não trabalho mais com a culpa in vigilando, o exercício da guarda não é um pressuposto determinante para a responsabilização.
Pelo sistema anterior o somente aquele genitor que detinha a guarda respondia pelos danos. (o que não tinha a guarda não respondia)
Sistema atual:
O STJ já decidiu (mais de um precedente, mais ainda não é pacificado) que existe poder familiar, mesmo para aquele pai que não está na guarda. Ambos os genitores serão responsabilizados. A guarda passa a servir para o direito de regresso. Os dois pais são chamados solidariamente; pode qualquer um dos dois ser obrigado a indenizar; se o que não indenizou não detinha a guarda, pode regressar contra o que detinha; nesse caso se analisará a culpa (quanto ao terceiro não analisa culpa)
Obs: pais viajando e filho ficando com avó: no sistema anterior, a avó seria responsável, já que era a guardiã.
No sistema atual: os três são responsáveis: avó porque detinha guarda, os pais porque detinham o poder familiar. (obs: incapaz também é responsável, mas só que subsidiariamente)
Agora ao invés de excluir, aumenta a rede de responsabilizados. Os dois serão responsáveis: o que possui poder familiar e o que está na situação fática de guardião; (uma não exclui a outra).
Obs: pai que perde poder familiar, responde pelos atos danosos do filho?
NÃO, como não tinha poder familiar, não teria a vigilância.
 A responsabilidade objetiva (pais, tutores e curadores) vem primeira, de forma imediata. Quem responderá subsidiariamente é o incapaz.
Obs: regra geral não se aplica. Inverte-se a ordem da subsidiariedade
Regra: Quem pratica o ato responde primeiro.
Exceção: a responsabilidade subsidiária será em proveito do incapaz
Art 932 c.c 933: direito de regresso;
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
Normalmente, que responde pelo outro, pode regressar.
Obs: art. 934: na curatela e tutela pode admitir o direito de regresso, pois podem não ser ascendentes do incapaz.
Mas os pais jamais terão direito de regresso em face dos filhos incapazes (pode regressar em face do capaz)
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenizaçãoprevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Obs: as regras do menor incapaz NÃO se aplicam em favor do emancipado.
O emancipado responde direta e imediatamente, e por toda a extensão do dano (art 927 e 944)
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Observação: emancipação voluntária é produto do poder familiar. Legislador não exigiu requisito patrimonial.
(em algumas emancipações, exige-se autonomia patrimonial)
Pais podem emancipar filho que não tenham autonomia financeira, que continue sob sua dependência financeira.
Observação: responsabilidade dos pais na emancipação voluntária:
- Um dos efeitos da emancipação seria desaparecer a responsabilidade do representante legal (se desonerariam); Doutrina e jurisprudência concordam que isso NÃO ocorre. Se a emancipação foi voluntária, os pais NÂO se desoneram da responsabilidade (mesmo a lei sendo omissa, doutrina e jurisprudência entendem que mantém a responsabilidade dos pais quando a emancipação for voluntária)
- Se o menor é emancipado, ele não responde mais subsidiariamente, responde diretamente.
- A responsabilidade dos pais será solidária: (art 942, § único)
Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
(...)
Serão responsáveis até completar 18 anos. A não ser na hipótese de existir, de fato, os pressupostos patrimoniais estabelecidos nas outras opções de emancipação.
Enunciado 41, CJF (Art. 928): a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inciso I, do novo Código Civil.
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;
Omissão legislativa – interpretação majoritária da doutrina e jurisprudência. Mesmo sem súmula está uniformizada, então pode cair inclusive em prova objetiva
Observação: na emancipação judicial e na emancipação legal NÃO há responsabilidade solidária dos pais ou tutores/curadores; nesses casos, extingui a responsabilidade deles, e o menor passa a ser o único responsabilizado.
Emancipação Judicial (inciso I – parte final)
- A emancipação será obrigatoriamente judicial quando se tratar do regime de tutela (tutor não tem o poder de emancipar o incapaz que esteja sob seus cuidados). 
- Incapaz de ter no mínimo 16 anos completos.
-Tutelado terá que recorrer ao juiz.
- Tutor opinará, mas não decidirá. Quem decide é o juiz. 
- Sentença será levada ao registro e produzirá seus efeitos.
Obs: não há um réu na ação; Tutor é ouvido, mas não é litigioso.
Obs: quando precisar de decisão judicial em razão de divergência entre os pais, haverá litígio, e, por conseguinte haverá um réu.
Obs: havendo litígio entre tutor e tutelado, o menor, relativamente incapaz, poderá constituir advogado para o pedido de tutela (poderá ser nomeado um curador especial)
Emancipação Legal (inciso II a V)
II – casamento:
- Justifica-se no fato que, ao autorizar a pessoa a formar uma nova entidade familiar, seria incoerente manter o menor sob o poder familiar.
Obs: A autorização para o casamento dada pelos pais, ao menor de 16, não gera emancipação se o casamento não for realizado.
- Casamento só emancipa quando válido. Casamento nulo (ineficácia) ou anulável não gera emancipação (efeito emancipatório desfeito)
Exceção: casamento putativo (contraído de boa-fé pelo menor) poderá ser eficaz para emancipação. (se foi o menor quem deu causa a nulidade, a emancipação não será conservada)
- a extinção do casamento, por causa superveniente, não tira a eficácia da emancipação (ex: divórcio, viuvez).
- sendo o menor de 16, autorizado judicialmente ao casamento (gravidez), o casamento será válido, sendo obrigatório o regime de separação de bens, havendo controvérsia quanto á emancipação decorrente desse casamento.
Posição majoritária: emancipa (legislador não discriminou, se disse que casamento emancipa, ele está emancipado)
Posição minoritária: defende que a emancipação só viria aos 16 anos completos.
- união estável também seria, por analogia, causa emancipatória?
Resposta:
Fundamento de uma nova entidade familiar se aplicaria, então poderia emancipar.
O problema é que a informalidade com que a união estável se constitui, poderia levar uma burla do menor ao poder familiar, a recusa dos pais, ou à idade núbil; a união estável com menor de 16 anos traria insegurança jurídica. O informalismo da união estável não se compatibilizaria com o formalismo da emancipação. ( ex.: autor Fabio Azevedo)
(Divisão doutrinária, com pouca jurisprudência e pouca manifestação do STJ. Questão muito polêmica, difícil aparecer em prova objetiva. A não ser que, em alguns meses, tenha julgado no STJ e saia algum informativo).
Obs: decisão do STF em definir união estável como entidade familiar sem qualquer condição aumentou a força da primeira opção (causa emancipatória). Mas a questão da segurança jurídica, e do formalismo da emancipação, também é uma fator importante.
III – exercício de cargo público:
- precisa estar empossado; não basta ser aprovado.
- a exoneração do cargo, não invalida a emancipação.
- hipótese atualmente pouco provável, pois se exige a maioridade para ingresso no serviço público; possível a ocorrência na carreira militar.
IV – colação de grau ensino superior:
(era mais fácil acontecer no cód 16, era considerado menor até 21 anos)
V – economia própria:
- estabelecimento comercial ou relação de emprego gerando economia própria, autonomia de seu próprio sustento.
Obs: NÃO precisa de escritura pública ou autorização judicial, é uma situação fática. 
Obs: como não tem um registro, terá que ter uma sentença declaratória (pode ser inclusive incidental) para confirmar que estava emancipado.
Questão de prova: menor notadamente excepcional em informática foi convidado para trabalhar em outra cidade, abriu conta em banco, alugou imóvel. São válidos os atos praticados sem assistência? Sim, pois era uma situação fática.
A sentença não será constitutiva, mas sim declaratória.
Obs: mesmo pensamento pode ser aplicado para a responsabilidade dos pais.
ESTADO INDIVIDUAL:
O estado individual é composto de capacidade e do sexo
CAPACIDADE
Mutável:começa incapaz, passar ser relativamente incapaz, torna capaz, e, posteriormente, pode vir a ser incapaz.
ESTADO SEXUAL
Antigamente tinha a idéia de que era imutável
Realidade imutável, registro civil representava a realidade natural do nascimento. Não se admitindo modificações voluntárias do estado sexual.
Este entendimento está superado (até mesmo para prova objetiva).
Com fundamento na dignidade da pessoa humana e na liberdade sexual, se admite a mudança de sexo.
Admite mudança, independente de qual seria o estado natural quando do nascimento.
Afeta também outro elemento individualizador, que é o nome.
Nome é atribuído no momento do registro (art 58 – lei de registros públicos). Pela lei de registros públicos, o nome também seria imutável, exceto em situações excepcionais.
Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios.
Parágrafo único. A substituição do prenome será ainda admitida em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público
Ocorre que, a mudança de nome é consequência da mudança do sexo.
Então, a lei de registros públicos passa a ter mais uma exceção;
Modifica-se o estado natural e o nome civil;
Controvérsias:
1) publicidade da sentença
Mudança do nome deverá constar na certidão de nascimento? Ou deverá constar sigilosamente no registro (constar como informação sigilosa, somente sendo informada em situações especiais)?
1ª interpretação do STJ era de que deveria constar na certidão de nascimento o fato da pessoa seu nome e estado sexual modificados.
Ou seja, Publicidade da sentença.
Posteriormente, final de 2009, Ministra da 3ª turma do STJ, admitiu o pedido de sigilo formulado pela parte interessada. Ao invés de constar na certidão, ficará no registro como informação sigilosa; informação não será extraída por simples certidão (certidão comum não constará). 
Obs: 4ª turma do STJ também já proferiu decisões neste sentido.
Neste momento é a posição dominante. STJ tem admitido sigilo. Mas, ainda não é pacificado.
Observação: em relação ao sigilo, há fortes críticas quanto à segurança jurídica nas relações de caráter intuitu personae, que poderiam ser anuladas em razão de erros sobre a pessoa,
Negocio jurídico em que o sexo da pessoa é importante (ex: casamento). Se a informação é essencial, poderia haver anulação do casamento (erro essencial quanto à pessoa). Neste caso poderia haver anulação. (ex: indivíduo se casa sem saber que a pessoa nasceu com outro sexo)
Como não tem regulamentação, a informação deve ser prestada no momento do casamento? (não tem definição sobre isso) (Não tem lei, então judiciário que tem que decidir).
Direito de intimidade X segurança jurídica dos terceiros que contraiam negocios jurídicos intuitu personae.
(precedente na Itália, em que mulher causou sem saber que o marido tinha nascido mulher; esposa descobriu; pedido de anulação foi acolhido)
2) Segundo aspecto controvertido:
Mudança de nome e sexo sem alteração cirúrgica, sem o ato cirúrgico de transmutação:
Ostenta aparentemente um sexo, mas ainda matem os órgãos reprodutivos de outro sexo.
Pessoa que ainda tem órgão sexual de um sexo, mudar seu registro natural e nome civil.
Precedentes favoráveis nos estados, mas sem decisão do STJ ou do Supremo (MPF tem uma ADI em face da lei de registros públicos, impugnando que o estado permita a mudança do nome mesmo sem realização da cirurgia, sem o ato cirúrgico da transmutação)(ADI 4275)
A mudança estaria reconhecendo uma realidade psíquica, ainda que não tenha a cirurgia de transgenitalização.
Obs: A alteração do nome e do estado sexual modifica a pessoa de tal maneira, que o registro dos filhos dela também serão modificados (efeito ricochete).
Embora não haja regulamentação, é impossível compatibilizar sem mudar o registro dos filhos.
STJ tem decisão, não especificamente sobre isso, mas já decidiu que poderia alterar o nome da genitora que constava no registro original de nascimento do filho, retirando o sobrenome que utilizava quando era casada, e incluindo o sobrenome que voltou a utilizar (de quando era solteira); (caso em que mulher casou, retirou o nome de família e incluiu o do marido; quando separou, retirou o nome do marido e voltou a usar o nome da família; ajuizou ação para alterar o seu nome no registro do filho) STJ já decidiu neste caso, permitiu a alteração do registro da sua prole. 
Obs: esse assunto é importante para MPF. Prestar atenção nos desdobramentos jurisprudenciais que irão surgir
FIM DA EXISTENCIA DA PESSOA NATURAL
MORTE 
A pessoa natural tem sua personalidade extinta com a morte.
Art. 6, cc: A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.
Morte real – prova inequívoca do óbito (atestado de óbito)
Normalmente se dá pela falência multiplica dos órgãos.
Excepcionalmente, (art. 3 – lei 9434/97), lei autoriza que se possa declarar a morte a partir da cessação da atividade encefálica (morte cerebral). 
Declaração de morte encefálica só se justifica quando a pessoa é doadora de órgãos e tecidos. Se não é, não é necessário observar os procedimentos e requisitos do art. 3º.
Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.
Doação de mortes e tecidos atualmente:
- Doador post mortem (art 14, cc): exige consenso afirmativo para remoção de órgãos e tecidos (não remove por silêncio, por presunção; remove-se pelo consenso) (consentimento firmado pela própria pessoa em vida)
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
Ocorre que a lei 9434 exige que a afirmação seja dada pelo familiar (decisão do familiar)
Pelo art. 14, cc, a afirmação pode ser feita pela própria pessoa em vida.
Duas interpretações possíveis:
Lei nova modifica lei anterior, de modo que hoje prevalece a vontade da pessoa manifestada em vida e, no seu silêncio, a vontade do familiar.
(posição doutrinária majoritária)
Lei geral (código civil) não revoga lei especial (lei 9.434). Precisa da manifestação do parente.
É o que, na prática, o ministério da saúde vem adotando. Embora, a doutrina entenda como sendo uma prática equivocada.
(Para prova: adotar a primeira corrente: prevalece a vontade da pessoa manifestada em vida e, no seu silêncio, a vontade do familiar).
Ortotanásia:
Tema polêmico
Orto – certo
Tanásia – morte
(morte certa)
Diferente da eutanásia (morte boa) – medida benevolente em que se propicia a morte em quem está em situação de sofrimento. Adota-se uma conduta que a causa desse óbito; causa determinante da morte (comissiva ex. injeção; ou passiva ex; não alimentar quem está em coma); a morte só ocorreu pela participação causal de quem praticou o ato. A morte não viria naturalmente; é ilícito civil e penal.
Ortotanásia não produz a morte, só não evita os seus efeitos, deixando que se consuma em definitivo.
Estágio da vida, que não tem prognóstico de melhor qualidade ou longevidade.
Ex: não ressuscitar uma pessoa que sofre para cardíaca, não entubar um paciente que sofre parada respiratória, não usar desfibrilador
Sem interferência artificial externa. Não adoção de medidas paliativas de prolongamento artificial da vida.
Por não ser a causa determinante da morte, não é consideradaato ilícito.
Conduta médica regulamentada originalmente pela resolução 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina.
Impede de trazer de volta a vida uma pessoa que não tem prognóstico de melhora.
Médicos informariam os parentes. E os parentes, devidamente informados, tomariam a decisão. Autorizariam a ortotanásia (p. ex. não entubar, não ressucitar). Deixaria de usar medidas paliativas diante de um quadro de morte certa.
MPF ingressou com uma ação civil pública contra essa recomendação. Liminar suspendeu a resolução por alguns anos. No mérito, a liminar foi cassada, não haveria risco para a sociedade, não estaria acobertando conduta ilícita, pois ortotanásia é diferente da eutanásia.
Depois disso veio o novo código de ética que também tratou desse tema. Resolução 1995/2012, também do CFM: regulamentando o que a lei foi omissa (mais recente) traz uma regulamentação que já possui previsão legal em outros países.
Diretivas antecipadas da vontade: (testamento vital ou testamento biológico)
(questão certa de prova)
Resolução 1995/2012, Conselho Federal de Medicina.
Conjunto de desejos previa e expressamente manifestados pelo paciente, sobre os cuidados e tratamento que quer ou não quer receber no momento em que estiver incapacitado de expressar livre e autonomamente sua vontade.
Define a forma como quer ser tratado.
Ex: doença grave, com prognóstico próximo de morte, não quer que use tratamento paliativo.
Ex: testemunha de jeová, maior e capaz, deixa declarado que não quer receber doação de sangue ou órgãos.
Ex: quer ser doador de órgãos e tecidos
Deixa diretivas antecipadas de vontade para que a equipe médica saiba como proceder em situações limites, sem precisar consultar meus parentes.
O problema é como a resolução colocou, como estipulou que a vontade vai ser manifestada.
Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade.
§ 4º O médico registrará, no prontuário, as diretivas antecipadas de vontade que lhes foram diretamente comunicadas pelo paciente.
O problema é que a resolução não determinou que a diretiva tivesse uma forma especial. Admitindo-se que seja feita por mera comunicação do paciente ao médico, e que esse próprio médico lance a diretiva no prontuário.
É necessário estabelecer algum tipo de formalidade, para, inclusive, garantir que o paciente estava de livre e espontânea vontade.
No momento, a resolução é eficaz (produz efeitos), mas é extremamente discutível.
Trouxe uma insegurança jurídica, prontuário preenchido unilateralmente do médico, sem nenhuma fiscalização.
Obs: O familiar nem precisa tomar conhecimento do fato. 
Obs: MPF entrou com ação; Pode ser que haja a cassação dessa resolução; Não é lei em sentido estrito, não pode regular além do que a lei prevê.
Morte ficta
Baseia-se em presunção relativa
(se tem certeza, é morte real)
- não tem atestado de óbito
- tem uma decisão judicial que vai produzir o efeito da morte presumida
Possui dois caminhos:
Justificação de óbito
Abertura de sucessão definitiva do ausente
a) justificação de óbito:
- vai resultar numa declaração de mortes presumida. 
Tem fundamento no art 7º, cc.
Art. 7º Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Sentença declaratória (ex tunc – efeitos retroagirão à data provável da morte)
1ª Hipótese: (I) Precisa que o desaparecimento tenha se dado em circunstâncias em que seja improvável a sobrevivência.
Deve, também, haver o encerramento das buscas pela autoridade competente;
Com esses dois elementos, há um fato que leva à presunção relativa da morte.
Ex: queda aeronave, encerra-se a busca sem localizar todos os corpos.
2ª hipótese: desaparecimento durante guerra ou missão militar, e não tiver notícia nos dois anos após o encerramento da guerra ou missão.
Obs: caso Amarildo:
Não tem o fato que necessariamente tenha induzido a morte. E também não tem o término da busca.
Tem, nesse momento, a ausência (que também chega à morte ficta). Mas a ausência só é definida quando da abertura da sucessão definitiva do ausente. Que é quando se tem uma sentença que produz o efeito da presunção de morte; essa sentença não é declaratória da morte presumida. Presunção decorre do tempo; o efeito é ex nunc. É um desaparecimento continuado, que leva a presunção da morte após aquele momento; isso só ocorre depois do procedimento de ausência (três fases – dura cerca de 15 anos para abrir a sucessão definitiva)
Se na questão do Amarildo não surgir novas provas para convencer o judiciário, terá que ser pelo procedimento da ausência. 
Exemplos de situação subjetiva: naufrágio, incêndio de grandes proporções.
Obs: Não confundir com justificação de óbito para fins previdenciários; observa-se outros requisitos; a comprovação para fins previdenciários é regulada por lei especial, na justiça federal.
Obs: sentença de morte civil atinge também a previdência. Não precisará da declaração de óbito para fins previdenciários.
Observação:
Na morte presumida, serão herdeiros os que forem aptos na data da morte presumida (efeito ex tunc – retroage)
Na ausência, serão herdeiros os que estiverem aptos na data da abertura da sucessão definitiva (efeito ex nunc – não retroage)
Ausência
Desaparecimento (não presença + falta de notícias)
Não há elemento probatório de morte.
Darão ensejo a uma decisão judicial, que reconhecerá a ausência, mas não declarará a morte.
A decisão de ausência é uma sentença declaratória (declara a ausência)
Observação: NÃO declara a morte!
É necessário patrimônio?
Antigamente entendia-se que sim.
Hoje, entende-se que os direitos da personalidade ultrapassam o patrimônio material. Os direitos da personalidade têm importância.
Também precisa da declaração de ausência para as questões conjugais (estado civil do cônjuge), ainda que não haja patrimônio.
Hoje não há necessidade de patrimônio para dar inicio ao procedimento de ausência.
* procedimento:
1ª Fase: nomeação de curador
Obs: é curador dos bens e direitos do ausente
O ausente não é incapaz, não é curador do ausente; onde o ausente estiver, ele é plenamente capaz.
Os negócios praticados pelo ausente são válidos? Sim.
Exceção: se envolver bem que foi arrecadado pelo curador em procedimento próprio (judicial) e o curador também tenha praticado um ato colidente sobre o mesmo bem. 
Entendimento é que prevalece o ato praticado pelo curador. Podendo ser anulado o praticado pelo ausente. (quem tratou com o ausente, não se preocupou em tirar certidões onde o bem está localizado; protege a boa-fé do curador, que foi mais diligente)
Curador nomeado: ordem de preferência: (artigo 25, cc)
Cônjuge ou Companheiro (por analogia)
Pais
Descendentes
Terceiro designado
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.
§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
Observação:
Se o ausente já era incapaz e já tinha curador:
Neste caso, a pessoa já estava sendo representada.Então, não precisa da curadoria. Vai ser suprimida pelo curador ou representante. Parte para segunda fase.
2ª fase: abertura da sucessão provisória
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.
Transfere posse e administração aos herdeiros (equivale ao usufruto – poderão utilizar e usufruir, mas não poderão dispor)
Obs: como há uma aproximação entre o usufruto e a sucessão provisória, o legislador exigiu caução, para garantir a posse e administração do bem.
São dispensados da caução os herdeiros necessários.
Observação: ser sucessor provisório não garante que será sucessor definitivo. (sentença declaratória)
Obs: os herdeiros necessários usufruem 100% dos bens (totalidade). Os demais usufruem 50%, devendo depositar em juízo os outros 50%, para eventual retorno do ausente.
3ª fase: sucessão definitiva
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
Sucessão definitiva (após 10 anos), tem-se a presunção relativa da morte.
Adquiri propriedade resolúvel (alguns defendem que é ad tempus)
Nos primeiros 10 anos, a propriedade é resolúvel. Se o ausente voltar, pode pegar os bens; (não alcança terceiros; efeito interpartes)
Somente depois de 10 anos da sucessão definitiva, tem-se a propriedade definitiva.
Exceção: maior de 80 anos, desaparecido há no mínimo 5 anos, não será necessário as fases iniciais (nomeação de curador e sucessão provisória), podendo ser requerida diretamente a sucessão definitiva.
Obs: Tem que ter na data 80 anos na data do requerimento de sucessão definitiva; Não era 80 anos na época do desaparecimento.
Ex: tem 76, passado 6 anos, completa 81, pode ir direto para sucessão definitiva, mesmo não tendo passado 10 anos;
Observação:
Legislador não previu o que acontece com o matrimonio se o ausente retorna:
(com a sucessão definitiva, torna-se viúvo)
Matrimonio estaria extinto?
Duas correntes:
Silvio Rodrigues: casamento se restabelece (se casou, segundo casamento será nulo)
Nelson Rosenvald: defende que o retorno do ausente não restabelece necessariamente o casamento anterior, especialmente se já houve segundo matrimônio. O segundo matrimônio será considerado válido e eficaz.
Obs: não tem posicionamento jurisprudencial relevante, pois o procedimento da morte presumida é mais comum do que a ausência, por ser mais célere.
Dispositivos do Código Civil:
Ausência:
Curadoria dos bens do ausente:
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador. 
Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.
§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.
Sucessão Provisória:
Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:
I - o cônjuge não separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.
§ 1º Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.
§ 2º Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em Títulos garantidos pela União.
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.
§ 1º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
§ 2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.
Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.
Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.
Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.
Sucessão definitiva:
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimasnotícias dele.
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.
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