DIREITO PENAL III G2

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Aula 10 – Rio, 16.04.15
Correção da G1:
1ª Questão) Como era uma multidão e o sujeito estava em alta velocidade, caracteriza-se dolo eventual. Assumiu o risco de matar alguém. 
2ª Questão) Dar um pontapé, ainda que no rosto, de alguém que está de pé não é indicativo de alguém ter desejo de matar. Tem-se o dolo de ferir, mas se acaba resultando em morte pelo fato da pessoa atingida pelo pontapé cair no chão e bater a cabeça, aí é o caso de lesão corporal seguida de morte.
Se for caso de espancamento, ai pode-se considerar dolo de matar. / Também será dolo de matar se a pessoa já está ferida e caída no chão, e um sujeito vem e lhe chuta a cabeça. / Caso de torcida contra outra será considerado richa, e aí é dolo de matar.
3ª Questão) É o tipo do art. 126, parágrafo único, em que se aplica a pena do art. 125. 
5ª Questão) Temos 10 pessoas praticando a conduta – concurso de agentes – nosso sistema adota teoria monista com relação ao crime (art. 29 do CP) – pode ter autoria e participação (que pode ser material e moral) -> é autor quem realiza a conduta típica e partícipe quem instiga, auxilia (participação material) ou induz (participação moral). 
Posso ter mais de um autor (co-autoria – as pessoas estão combinadas pelo resultado) e mais de uma partícipe. Pode-se ter ainda autoria colateral: duas pessoas diferentes concorrem necessariamente para um mesmo resultado só que um sem saber da conduta do outro (um não combinou com o outro), é quando não tem um ajuste entre as pessoas.
Autoria incerta é quando não consegue distinguir na conduta de cada um quem foi que provocou o resultado. Mais de um agiu, todos tinham dolo, um deles que praticou o resultado, mas não se consegue estabelecer quais das condutas provocou o resultado. Exemplo: um extermínio – 5 pessoas atiram contra aquela pessoa e ele leva tanto tiro, e tantos seriam fatais, que a perícia não consegue distinguir qual que foi fatal. A jurisprudência e doutrina não chegam a um consenso; o entendimento majoritário é que todos respondem pelo crime tentado. 
Na questão, temos apenas co-autoria, pois foi identificado quem foi o causador da morte. Tem que analisar se todos tinham o dolo eventual de causar a morte. O mais técnico seria o identificado no consumado, e aqueles que tiveram dolo eventual de matar, mas não causaram a morte responderiam pelo homicídio tentado. Aqui não se tem concurso, não é aquela co-autoria em que se tem concurso das causas produzindo resultado, uma vez que só um sinalizador causou a morte, os demais não causaram, porém eram aptos a causar a morte (foi dolo eventual, pois se estava em um estádio, num local fechado, então assumiram o risco de produzir o resultado morte). Além disso, há que se falar em homicídio qualificado por motivo fútil. 
6ª Questão) Não tem estado puerperal, logo não se aplica o art. 123. Aqui é hipótese do art. 134, §2º. 
4ª Questão) Tem três soluções: a)A melhor solução tecnicamente: entender que a causa que exclui o crime pelo estupro do art. 128, II é norma benéfica, norma de favor, então comporta interpretação analógica extensiva. O fato dela não ter responsável por ela (pois foi quem praticou o estupro nela), faz-se excluir a necessidade de consentimento. Seria caso de aplicar a interpretação mais benéfica. É uma tese garantista. Admite-se analogia para norma de favor – o art. 128 pode ser ampliado por analogia. Mas não pode transformar falta de consentimento em consentimento. Admite ampliação do art. 128, e como não é possível ter consentimento, este deve ser dispensado. 
b)Nesta hipótese, o consentimento tem que ser judicial. Esta é a solução mais tradicional. Se não tem quem pode dar o consentimento, o Estado é que deve interferir. Na falta do consentimento tem que ter uma autorização judicial. 
c)Para o professor, a solução que se parece mais correta tecnicamente: o certo é pedir autorização judicial, mas o médico não é punível. Aqui se trata de um erro invencível, é um erro que não é evitável. A lei diz que pode o aborto em caso de estupro, a lei diz que pode pelo médico, logo é razoável aceitar que o médico sabe que em caso de estupro pode abortar. Ou seja, seria um caso de erro de proibição: o médico sabe que pode abortar em caso de estupro, e ainda se soma o fato de que o responsável legal pela grávida incapaz é o estuprador, levando o médico sinceramente a acreditar que ele poderia fazer. Se o médico não souber que não tem que pedir em juízo primeiramente, tem-se uma causa de justificativa putativa. É erro de proibição -> sabe que o aborto é crime, mas acredita que naquela hipótese está autorizado. Achava que podia, porém não podia. 
Porém, se ele sabe que tem que pedir a autorização e não pede, aí sim poderia ser condenado. Talvez tivesse diminuição de pena, mas seria condenado. 
LESÃO CORPORAL 
-Características gerais
A lesão corporal está tratada no art. 129, mas também a exemplo do homicídio tem previsão na lei de trânsito (lesão corporal culposa na condução de veículo é tratada na legislação extravagante). Tem a geral do art. 129 e tem a lesão corporal culposa em condução de veículo no CTB.
Mas nem toda vez que tem comportamento que causa lesão, há o crime de lesão corporal Muitas vezes a lesão é uma etapa da execução de outro crime que envolve violência e ai está absorvida em um crime mais grave, que inclui a violência mais alguma coisa. E por especialidade e lesão corporal pode configurar também tortura se causa sofrimento intenso e causa os elementos típicos do crime de tortura.
A mesma conduta objetiva pode estar no art. 129; no art. 302 do CTB; e pode estar na lei de tortura. 
A própria CRFB deixa claro que o equilíbrio físico e mental é o bem jurídico protegido – é um valor que merece tutela. A CRFB diz que ninguém será submetido a comportamento de tortura; que não haverá comportamentos cruéis; e aos presos terão sua integridade física resguardada. São todos dispositivos do art. 5º da CRFB. 
-Há uma tendência cultural a minimizar o valor da integridade física. Pela concepção platônica de valorizar a alma e desvalorizar o físico e isso está muito entranhado na nossa cultura. O próprio cristianismo aprofunda isso, ao dizer que o corpo aprisiona a alma. Por conta disso, a pena da lesão corporal é muito baixa. 
-O bem protegido é a integridade. A integridade corporal: é desde a regularidade fisiológica até a psíquica (saúde é a normalidade funcional). Não tem a ver com dor. A lesão nem sempre tem que causar dor intensa e nem deformar – não é elemento do tipo a necessidade de causar anormalidade anatômica e nem dor. Se tiver causado uma doença, isso já é lesão corporal – não precisa ter deformação e nem muita dor, mas a doença foi causada pela lesão corporal. 
Tem comprometimento da saúde quando é algo duradouro. Um mero transtorno que não interfira na regularidade das minhas funções não é lesão corporal (exemplo: batimentos cardíacos acelerados; pressão ficou alta – isso é indiferente penalmente). 
-Se o dano for moral e não físico, também não será típico de lesão corporal.
-Pode-se falar em lesão corporal quando tiver perda de substância corporal ou incapacidade de habilidade ou competência. Não precisa ter um comprometimento anatômico, mas se houver, é lesão corporal. E esta pode ser transitória -> causar uma equimose – mas por conta da conduta do terceiro estou com a mancha e dói, logo é lesão, mesmo que seja algo temporário. 
-Sujeito ativo: é um crime comum – qualquer pessoa pode praticar lesão corporal contra qualquer pessoa. Sujeito passivo também é comum (qualquer pessoa pode sofrer a lesão corporal). Mas no §5º, inciso II do art. 129 o sujeito é típico: gestante. É o aborto culposo por conta da lesão corporal dolosa – é uma forma qualificada da lesão corporal. Mas a regra geral é que lesão corporal é praticada por qualquer pessoa natural contra qualquer outra. Não existe lesão corporal contra pessoa que não está viva.
-É um crime material, pois é crime de dano. O resultado integra o tipo.
-É um crime de forma livre – qualquer conduta, ação ouomissão, que com dolo ou culpa, cause o resultado é punível. 
-Ele é instantâneo, porque o que está descrito que é causar lesão, ofender a integridade corporal ou saúde é uma única conduta. Mas em geral é plurissubsistente, no sentido de que se consume imediatamente, só que pode gerar vestígios, os quais se prolongam no tempo. 
-É muito parecido com o homicídio no tipo, mas o animus é que difere. Tem forma dolosa e culposa. Além disso, tem forma qualificada e causa de aumento. A lesão corporal culposa também pode ser simples ou agravada.
-A lesão simples está no art. 129, caput. A grave é qualificadora, e a gravíssima também. Os elementos da qualificadora se comunicam – tem nova pena e isso comunica. 
-Pode ser seguida de morte. Pode ser privilegiada - §5º: são as mesmas situações que privilegiam o homicídio – o art. 129 remete o art. 121, §1º. 
-Tem a forma qualificada especial, que a do §9º: violência doméstica. 
-A lesão culposa também pode ser simples ou agravada e ainda é perdoável. Paralelo com o art. 121: o homicídio culposo é perdoável, nas mesmas situações, a lesão corporal culposa também é perdoável. Então pra ser perdoável tem que ser culposa e ter causado grave sofrimento ao agente. 
-E tem a lesão corporal culposa qualificada que é do código de trânsito, que prevê pena maior (qualificada), especial porque é de legislação especial. 
-Auto-lesão é punível? Quando eu sou o próprio causador da ofensa a minha integridade física. O tipo fala em outrem, logo pressupõe outra pessoa causando em você a lesão. 
Quando me auto lesiono para ter vantagem econômica, causando lesão a bem jurídico a terceiro é punível – caso de estelionato.
Também é punível em caso de militar: provoca lesão em si mesmo para fugir de serviço militar. 
-Consente que o outro cause: a conduta que compromete minha integridade é do outro, mas eu consenti. Exemplo: sadomasoquismo. Afasta ou não o crime? A integridade física é disponível? 
Para mudança de gênero deveria haver regulação – é uma intervenção incapacitadora e se for mau feita, em vez de agir em razão da pessoa, acaba causando mais danos. 
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Aula 11 – Rio, 28.04.15
Lesões Corporais – Legislação -> Art. 129 do CP / Lei nº 9503/97 art. 303 / Lei nº 9455/97. 
Tópicos: Lesões corporais. Lesões culposas na condução de veículo automotivo. Tortura. 
Leituras que serão enviadas por e-mail: Acórdão do TJ que reconheceu a tortura dos PMs e a denúncia feito pelo professor. 
-Prática desportiva – violência no esporte é punível? Caracteriza crime ou não? Aqui ocorre o problema da natureza disponível do bem jurídico protegido pelo legislador quando incrimina as lesões, que é a saúde. A saúde pode ser considerada um bem disponível nestes casos, pois estão autorizadas expressa e tacitamente? Adesão voluntária a uma prática que põe risco a minha integridade física. 
Eu, voluntariamente, opto por praticar o esporte, conhecendo o risco, estou consentindo em ter lesões em qualquer esporte? 
1º cenário) A lesão esportiva pode não ter sido produto de ação de um terceiro, e neste caso não temos interesse nela do ponto de vista penal, pois a lesão pode ter sido pelo meu próprio desempenho. Aqui seria auto-lesão, fatalidade, acidente de trabalho. Mas aqui queremos tratar de uma lesão causada por um terceiro. 
2º cenário) Lesão causada por um terceiro em um esporte coletivo -> práticas coletivas são guiadas por regras. 
Se for o caso de algo que começou como uma brincadeira, mas acabou se tornando uma briga, não importa, pois teve o dolo de ferir e praticou leão corporal. 
Mas se é numa brincadeira em que não tinha intenção, mas acabou lesionando. O que é preciso para reconhecer no contexto que é uma brincadeira e ao uma prática desportiva (que envolve regras) para ter lesão corporal culposa? Tem que haver violação de um dever de cuidado, portanto, tem que ser previsível que aquele comportamento é descuidado – preciso ter feito algo previsível que era possível machucar. Exemplo: dar “caldo” na piscina. 
Se machucou, mas não era previsível que aquilo poderia causar lesão, nãos é caso penal. Poderá ser resolvido na esfera cível. 
Voltando para o âmbito das práticas desportivas, pode causar lesão seguindo a regra do jogo ou então se não seguir a regra do jogo. 
Uma colisão acidental causou lesão – exemplo: cabeçada no futebol – isso não é lesão corporal. É fatalidade. Atingi involuntariamente, poderei ser punido do ponto de vista desportivo, mas não de forma penal. É violação da regra do jogo. 
Se fizer propositadamente – exemplo: Quero revidar a falta que levei; está querendo de alguma maneira atingir o oponente, por um revide, animosidade anterior - O sujeito aproveita uma distração para dar uma cotovelada. Aí é dolo, é lesão corporal, mas não costuma ser punido, porque há tolerância social. Muito dificilmente o outro atleta, amador ou profissional, não irá representar nesses casos (lesão corporal tem que ter representação do lesionado contra aquele que lesionou para este ser punido), pois tem essa tolerância social ou então o atleta que isso é normal nestes casos ou então entende que a falta esportiva já é o suficiente. Existe a possibilidade de às vezes, ao final do jogo, ocorrer a agressão que causa a lesão, aí nestes casos, normalmente, o lesionado representa contra. 
O caso problemático é: A intenção direta não era lesionar e nem é fatalidade do jogo, a falta esportiva é que lesiona – aí que está o problema. Como a falta tem previsão dentro da regra do jogo e uma sanção esportiva, isso não seria crime. Tem gente que entende que a falta está dentro da regra e outros entendem que a falta está fora da regra. No primeiro caso, afastaria o crime; e no outro caso, a falta seria violação da regra, e aí a sanção esportiva não afastaria a sanção penal. Para o professor, a falta não faz parte da regra. 
Então são três casos:
A anti-desportiva é crime, não costuma ser punido, mas é típico. Aqui é a dolosa.
A fatalidade não tem polêmica: não é crime
E a falta que é para parar o jogo tem polêmica: a regra do jogo prevê a punição para a falta; a regra social da prática social contempla a regra de punir a falta. Dar pontapé, cotovelada – seria lesão culposa -> não tive intenção, mas ao cometer violei dever de cuidado (para o professor deve ser punida penalmente). 
Isso ocorre nos esportes em que a regra do jogo não inclui a autorização da violência. Nas lutas, é diferente. 
O que ocorre é que ninguém defende que o crime contra a honra, durante o jogo, deve ser punido criminalmente. Para o professor, é punível o crime contra a honra praticado no contexto desportivo. Não é falta tática do jogo, não existe falta do jogo – ou aquele comportamento não é falta e é permitido, ou então é falta e não está dentro das regras do jogo -> essa é a visão de quem entende que as faltas não devem ocorrer, pois não estão dentro da regra do jogo e devem ser punidas penalmente. 
No caso das lutas, só se pune a título de dolo, ainda que eventual - exemplo: já foi nocauteado, mas mesmo assim continua batendo. A chave aqui é o consentimento -> se a pessoa conhece os riscos e as regras e é capaz de manifestar vontade e aderiu, ela está consentindo com a lesão. No esporte com regra, consentiu até o limite da regra. Aqui a integridade física é disponível. 
-É o mesmo caso das intervenções médicas e cirúrgicas: piercing; retirar costela para ficar mais magra – isso não é crime, pois é consentido. Mas tem regras nas leis de transplante e planejamento familiar, em que se estabelece quando é exercício regular do direito e quando não é. 
Há uma ADPF para flexibilizar as regras de esterilização, porque hoje elas são bastante rígidas – seria então invasão da liberdade individual? A discussão é se seria ou não constitucional na lei a exigência de quando a pessoa é casada o consentimento da esterilização ser dos dois e há um movimento feminista dizendo que a decisão sobre a fertilização deveria ser individual.
-VIOLÊNCIA DE GÊNERO 
A Convenção de Belémdo Pará, em 96, trazia compromisso ao qual o Brasil se filiou de reforçar a proteção contra a violência de gênero, mas foram quase dois anos entre o compromisso internacional firmado e a efetiva incriminação da violência de gênero com a Lei Maria da Penha. 
O bem jurídico é a vulnerabilidade que decorre da diferença de gênero, decorre deste compromisso internacional firmado. Mas ainda sim, mesmo com decisões do STF, ainda existem decisões da doutrina não concordando com a aplicação da Lei Maria da Penha, dizendo haver inconstitucionalidade, por violação da igualdade. 
Esta questão está tranquilamente resolvida no STF e não há violação da igualdade quando há tratamento desigual em caso de desigualdade material. É elementar a lição de que o principio da igualdade, isonomia envolve tratar igual nas situações em que é igual, e diferenciar o tratamento quando as situações são diferentes. A igualdade pode estar no ponto da partida ou pode estar sendo perseguida no ponto de chegada. Quando a situação é igual, não se pode tratar diferente; quando a situação é diferente, eu posso precisar tratar diferente, para equiparar – compensar a desigualdade prévia através de uma ação afirmativa ou algo do tipo. 
Juridicamente não é a mesma coisa quando se fala em desigualdade e diferença. Diferença é algo intriseco, que resulta da qualidade daquela pessoa. Pode-se falar em diferença de gênero, pois a diferença é constitutiva da identidade, pois a variação é constitutiva da identidade. É da natureza de um ser mulher e é a natureza de um ser homem. A desigualdade é a variação que decorre de aspectos acidentais: desigualdades de renda, de acesso à justiça, de tratamento em uma situação prática da vida, entre a Fazenda e o contribuinte em termos de processo civil, o réu pode ter vantagens que o acusador não tem. 
A proteção de gênero tem a ver com a proteção do elemento constitutivo da identidade. E quando tem problemas de diferença se está no plano que toda discriminação é suspeita, porque eu não posso abdicar da minha identidade, uma vez que não é algo que eu escolho. 
A violência de gênero, em caso de ação penal, tem que ser representada quando não é doméstica de gênero. A lei não trata só de violência de gênero, mas também de violência doméstica. Mas no caso de violência doméstica as regras são específicas para lesão corporal. Mas a lei 11.340/06 traz uma série de regras contra a violência de gênero, e não trata só da lesão corporal, mas também fala de violência moral, psicológica. No contexto doméstico, não precisa ser mulher. Quando é de violência de gênero não precisa ter o requisito de coabitar – a proteção de gênero independe de ser no contexto doméstico; enquanto que a proteção doméstica independe da diferença de gênero.
-VIOLÊNCIA DOMÉSTICA 
Art. 129, §9º: que foi incluído e a redação foi dada pela lei 11.340. Parte da jurisprudência tem aceito a aplicação especial de gênero para relações homoafetivas. 
A violência doméstica pode ser comum toda vez que a agressão decorrer da agressão ter se valido da relação de coabitação ou hospitalidade. A coabitação facilitou, criou condições que facilitou. Isso é para reforçar que não precisa haver um ânimo de permanência para haver violência doméstica, pois pode ser alguém com quem não vivo junto, que estou apenas recebendo na minha casa. A pena é qualificada pelo fato da pessoa se aproveitar dessa coabitação ou da hospitalidade. 
A violência doméstica própria tem a ver com o sujeito e não com o modo: é o ascendente, descendente, cônjuge, companheiro, irmão. Aqui, o a coabitação é necessária – a simples coabitação faz com que a resposta penal seja a qualificada do §9º do art. 129. O fundamento é o dever de lealdade que se espera ter quando se compartilha o mesmo teto.
A convivência não precisa ser contemporânea com a agressão. Com relação a alguém que não preencha essas categorias, a convivência, estar sob o mesmo teto é indispensável. Então se for ascendente, descente, cônjuge não precisa estar sob o mesmo teto, mas já ter estado – exemplo: a ex-mulher. Então pode ser um descente que nunca foi criado junto com ascendente, então não irá se aplicar a lei, pois o dever de lealdade só surge da convivência. 
Se for um vínculo meramente social, a lei não será aplicada - exemplo: aluga um quarto na sua casa – não há o dever de lealdade aqui e nem vínculo de parentesco. A polêmica, neste caso, é na questão do namoro (não moram junto, mas convivem): na violência de gênero contra namorada ou ex-namorada aplicam-se as regras de proteção de gênero da Lei Maria da Penha, mas não será aplicada a pena qualificada do art. 129,§9º, pois não teve convivência, não coabitou. 
-Conflito aparente 
1)Vias de fato -> tenho agressão sem lesão – art. 21 da LCP. O que caracteriza o art. 129 é a lesão, então se a agressão não lesionou, não se aplica o art. 129, será apenas vias de fato. Exemplo: empurrou, mas não lesionou é vias de fato. 
2)Injúria real – art. 140,§2º do CP -> será ou vias de fato ou lesão corporal ou ofensa à honra (além de ter a violência física, essa violência com ou sem lesão é humilhante – exemplo: a bofetada no rosto) / Cusparada no rosto: é ofensa à honra e vias de fato – é injúria real; “dedada” também é o mesmo caso – injúria real.
3)Maus tratos - art. 136 do CP -> a exposição a perigo à vida, à saúde, guarda, à vigilância – maus tratos é espécie de incriminação autônoma e subsidiária de uma etapa inicial, de um início de execução de vias de fato. É um crime de perigo. Mesmo que não cause lesão, se já deixei de cuidar, havia um risco de comprometer a integridade física ou mental, mas não causou a lesão; exigi trabalho forçado, castigo forçado, mas mesmo assim a pessoa era muito forte e não causou lesão, porém foram maus tratos. Porém, se tiver os maus tratos e não tiver lesão, só respondo pelos maus tratos. Mas se tiver lesão, respondo pelos maus tratos e pela lesão em concurso formal (responde pelo art. 129 e pelo art. 136). Os maus tratos é perigo e não afasta a punição no caso de lesão (que é o resultado). 
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Aula 12 – Rio, 30.04.15
-TORTURA – Lei 9455/97 
A lei de tortura ficou igual à lei dos crimes hediondos. Mesmo para o crime hediondo o regime é inicialmente fechado igual ao da lei da tortura. 
Art. 1º, inciso I – causar sofrimento físico e mental (significativo) com propósito de: obter informação, declaração ou confissão da vítima ou terceiro; provocar ação ou omissão criminosa; devido à discriminação racial ou religiosa. Aqui se tem um especial fim de agir. A lei fala aqui em sofrimento físico e mental -> situação igual à da lesão corporal, e se diferencia desta pelo fim de agir.
Art. 1º, inciso II (próprio) submeter a sofrimento intenso quem tem guarda, poder ou autoridade, como castigo ou medida preventiva. 
Aqui a lei fala em sofrimento intenso e o que caracteriza a tortura não é mais o motivo, mas sim a quebra da relação de confiança. 
No inciso I, o sofrimento não precisa ser intenso, mas tem que estar motivado para obter declaração ou ação criminosa ou por uma discriminação racial ou religiosa. 
A tortura no espaço público é das situações do inciso I ou é quando se está sob a tutela do Estado (o preso) ou então se não é o preso, é o outro que quer conseguir uma informação, que quer obter uma vantagem ou que está discriminando. 
Para o Brasil, não é suficiente só criminalizar a tortura no espaço público, por isso que se tem o inciso II -> Também é tortura mesmo sem aquele especial fim de agir, mas tem duas exigências para satisfazer: 1)o sofrimento tem que ser intenso elemento objetivo (no inciso I fala só em sofrimento) – então nem tudo que caracterizaria uma lesão corporal seria tortura para o inciso II. Se não conseguir mostrar que o sofrimento foi intenso, mas a intenção era ferir, vai caracterizar maus tratos ou então lesão corporal/ 2) ou guarda, poder ou autoridade, como castigo ou medida preventiva elemento subjetivo especial que é o fim de castigo ou prevenção. 
Na denúnciado caso enviado por e-mail, se configura tortura porque foi por conta de castigo e porque ele estava sob autoridade/guarda/poder. Aqui é caso de tortura no âmbito privado. 
A tortura no âmbito privado pode ser também nas relações familiares, ou um cuidador de idoso que maltrata este, por exemplo. 
§1º: tortura por equiparação. Submeter preso a sofrimento praticando ato ilícito. Aqui é alguém que está preso. Se agredir o preso, será tortura, porque não se tem autorização para agredir o preso, é ilícito. Não precisa ser sofrimento intenso, basta bater no preso que isso será considerado tortura. 
§2º: tortura por equiparação. Omissão do garantidor. 
§3º: crime de tortura qualificado. 
CRIMES DE PERIGO – EXPOSIÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE A PERIGO
Até agora, estávamos tratando dos tipos penais clássicos, em que a base é a incriminação de um comportamento que lesa o bem jurídico protegido. Todos os que vimos são crimes de resultado, são materiais, pois só se concretizam com o resultado.
Mas o legislador usa da técnica da sanção penal para proteger alguns bens que são mais fluidos, que são bens de titularidade muitas vezes transindividual – às vezes a vítima é difusa, é coletiva. E essa é uma tendência cada vez mais acentuada no direito. Houve uma expansão de valor de bens intangíveis
Como o dano é difuso, se tenta antecipar o dano, já desestimulando as condutas que são perigosas. O que move aqui é a lógica da precaução. A lógica do direito penal tradicional é a lógica da lesão, mas esta não dá conta da sociedade atual, por isso que se impõe agora a lógica da precaução. 
O código trata de crimes que são de perigo – arts. 130 ao 136. Mas fora do código também tem uma série de crimes de perigo: na lei de trânsito (direção perigosa, direção embriagado); no estatuto do armamento (porte ilegal de arma. 
-Perigo -> Não se está tratando da eliminação do risco, porque viver é um risco. Perigo é uma situação objetiva que decorre do aumento do risco, das chances de um resultado danoso ao bem tutelado. Um aumento objetivamente constatável das chances que exista resultado dano ao bem tutelado – pode ser bem no sentido patrimonial ou no sentido jurídico, cuja chance de sofrer dano aumenta com aquela situação objetiva. Sem aquela situação objetiva já existe risco e chance de sofrer dano, mas determinada situação aumenta o risco e isso se chama perigo. Dano é uma situação objetiva que decorre do aumento do risco. 
Tem que sair de uma situação em que se tinha um risco menor, e este aumento de risco se incrementou.
O risco pode ser abstrato ou concreto: 
Risco concreto -> Quando tem modificação da realidade que amplia o risco, o risco é concreto. 
Risco abstrato -> Quando tem um comportamento proibido e que tem chance de aumentar o risco e faz isso com dolo, é risco abstrato. 
No risco abstrato, não se tem necessariamente transformação da realidade que aumentou o risco, mas a precaução me fez proibir aquele comportamento, pois ele poderia aumentar o risco. É como se fosse um crime formal de perigo – aquele comportamento será típico, mesmo que eu não tenha aumentado o risco Exemplo: estou armado, sem ter porte de arma – ando armado. / Dirigir de forma perigosa e irresponsável quando não tem ninguém passando na rua. 
E o comportamento continua sendo risco, se eu tiver aumentado o risco concretamente (ocorre modificação da realidade – exemplo: estou armado, sem ter porte de arma, e vou à minha propriedade que soube que foi invadida, porque se precisar estou disposto a usar a arma, mas não a uso – isso é perigo concreto). 
Para o professor, não há inconstitucionalidade na criminalização do risco abstrato. Mas parte da doutrina entende que só se pode criminalizar o risco concreto. É uma controvérsia. 
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Aula 13 – Rio, 05.05.2015
-Ainda formas de perigo
Concreto: Probabilidade de dano. Atitude referível a um indivíduo ou grupo determinável.
Abstrato: Possibilidade de dano. Atitude objetivamente referível ao dever de observância das normas. 
-Controvérsia
Crítica de Zaffaroni -> “Não há tipos de perigo concreto e de perigo abstrato – ao menos em sentido estrito, - mas apenas tipos em que se exige a prova efetiva do perigo submetido ao bem jurídico, enquanto noutros há uma inversão do ônus da prova, pois o perigo é presumido com a realização da conduta”. 
Refutação da crítica. Dispensa de demonstração não equivale a inversão de ônus. Há apenas um desvalor prévio da conduta. A prova de que uma conduta objetivamente típica não é reprovável nas circunstâncias concretas é admissível tanto nos crimes de dano quanto nos de perigo, seja concreto ou abstrato, e não tem relação alguma com 'presunção de culpabilidade'.
-Código de trânsito
STF. HC 109269/MG, 2a. Turma, julgado em 27.11.2011 / STJ. Resp. 1.111.566/DF, pendente de examede RE admitido em fevereiro de 2013.
Houve mudança legislativa depois destes julgados. O texto da lei foi modificado, mas essa construção do STJ de que o crime de trânsito do art. 306 importaria em perigo concreto e precisaria de prova material da embriaguez esta hoje superado pela mudança na lei. Precisou o legislador mudar a lei para garantir o mínimo de eficácia, porque o STJ, que tem farta jurisprudência constatando o que decorre de uma leitura sem maior dificuldade do CP, de que mesmo nos crimes de resultado a prova da materialidade pode ser indireta - a justiça brasileira diz que não precisa de perícia para provar homicídio, mas precisa para provar direção perigosa alguma coisa então está errada.
A decisão do STF dizendo que é perigo abstrato é constitucional, a do STJ diz que é concreto. Além disso, não há duvida de que o crime do estatuto de desarmamento é abstrato. Mas hoje não há controvérsia do ponto de vista da jurisprudência e há enorme resistência da sociedade brasileira de reprimir a criminalização do crime de trânsito.
-CONTÁGIO VENÉREO 
O código penal também prevê crimes de perigo. O primeiro deles é o perigo de contágio venéreo – o que nos interessa é ver o que configura estes tipos e as eventuais polêmicas relacionadas com eles. 
Art. 130 -> o problema aqui não é o núcleo do tipo, pois este é de fácil entendimento. 
Antes da mudança dos crimes contra a dignidade da sexual este dispositivo já se valia do ato de relação sexual e ato libidinoso diverso (excitante do ponto de vista sexual, mas não o meio usual de se levar ao orgasmo). Isso vale para o art. 130 e para os crimes de liberdade sexual. 
Um ato libidinoso que não envolva nenhum tipo de incremento objetivo do risco não vai ser incriminado. Tem que ser alguma coisa que ainda que não tenha causado a contaminação de uma DST, tenha pelo menos potencial de contágio - um comportamento ainda que excitante, mas que não traz risco de contágio não pode ser considerado como típico.
Porém, a lei fala em “moléstia venérea de que sabe ou deve saber que deve estar contaminado” – esta é a parte problemática do tipo penal. Não precisa ter a intenção de contaminar, não precisa agir com dolo de contaminar, você age com dolo de expor a risco, de expor a perigo. Você sabe que pode contaminar e você sabe que está causando o risco da contaminação. 
No §1º tem uma forma qualificada e a pena passa de 3 meses a 1 ano na forma simples para 1 ano a 4 anos de reclusão quando tem o dolo de contaminar. Então a pessoa tem que saber que tem a DTS, ou deveria saber que tem – o comportamento é um comportamento que não contaminou, mas poderia. E a pessoa sabia que tinha a doença sexualmente transmissível. 
Mas e o “deve saber”? Este crime não está descrevendo modalidade culposa – não está falando de comportamento descuidado apenas. Tem que ter elementos concretos que me permitem ver a possibilidade do fato e eu com consciência e vontade prefiro não saber. Não é o fato de que uma pessoa cuidadosa teria percebido, ou evitado determinado tipo de comportamento sexual, não é disso que o art. 130 está tratando, não está tratando de inobservância de um dever geral de cuidado. O art. 130 é alguém que tem comportamentopromiscuo e que tem indícios de problema de saúde, mas prefere não saber e não muda os seus comportamentos, ou seja, assume o risco dolosamente. Tem que ter sinais de que dolosamente prefere não saber, não confirmar. 
Mas isso nos traz problemas: 1)se usar preservativo, tendo DST, exclui o crime? Aqui se considera que não tem dolo. Ainda que se possa dizer que o preservativo não é bem absolutamente seguro de prever DST, podem ocorrer imprevistos que façam o preservativo não funcionar como deveria, mas se estiver fazendo um uso minimamente razoável do preservativo, você vai afastar o dolo, ainda que ao afaste totalmente o perigo. 
2)E no caso de consentimento no ato? Existe um tipo de roleta russa no HIV – não sabe quem está contaminado e as pessoas se misturam e tem relações sexuais assim mesmo. Todos os envolvidos estão conscientes da exposição a perigo e desejosos desta exposição a perigo. 
Todos estão passíveis de incriminação ou só o que sabe que está contaminado? Se é o caso de duas pessoas quem tem relacionamento estável e uma delas sabe que tem o risco de contaminação e a outra consente com o ato que aumenta o risco – isso é punível? Tem que se falar em saúde pública? 
No art. 131 não tem problema de consentimento. E no art. 130 pode-se falar em consentimento se envolve desejo? Seria um consentimento livre? Não podemos estabelecer uma regra geral. O crime é de perigo e aqui o bem jurídico não é integridade física e corporal, mas sim anuir com comportamento arriscado e o que pode acontecer é que o consentimento em si não afasta o crime, o crime não depende de consentimento, não é crime contra a dignidade sexual (que estão ligados ao consentimento). Aqui, o problema é a saúde pública, então o consentimento não está em jogo, mas pode se considerar, dependendo do caso, erro de proibição, acreditando, sinceramente, que a conduta não é criminosa. Mas para considerar erro sobre a proibição tem que ser visto no caso concreto. Mas pura e simplesmente consentir não exlcui. 
Na roleta, não exclui o crime, pois todos estão violando o bem jurídico, o consentimento não exclui o crime. 
3)No caso de risco recíproco -> os dois sabem ou deviam saber e trazem risco um ao outro – afasta o crime? Mesmo que não fosse este tipo penal, há regra geral de que não existe compensação de culpa no direito penal – exposição recíproca a perigo não exclui o crime. 
4)É concurso formal com crime contra dignidade sexual? A exposição a perigo é absorvida pelo crime contra dignidade sexual ou é concurso formal? São bem jurídicos diferentes, então é concurso formal. Se tiver exposição a perigo de contágio venéreo e crime contra liberdade sexual vai responder pelos dois crimes. 
-PERIGO DE MOLÉSTIA GRAVE – art. 131 -> então HIV não é art. 130, mas sim art. 131 e também a hepatite. 
O art. 131 é praticar a fim de transmitir a outrem moléstia grave. Aqui diz respeito a qualquer doença letal ou incapacitante e como a descrição aqui é qualquer ato possível de contaminar, temos um conteúdo de maior especialidade no art. 130 do que no art. 131. 
O art. 130 é mais restrito, mas o art. 131 é mais grave (detenção de 1 a 4 anos) -> se não é incapacitante ou letal só é punível se for sexual. Mas se for incapacitante ou letal, será punível mesmo que não seja decorrente de relação sexual.
É como se o art. 130 fosse uma forma atenuada do art. 131. Mesmo que a forma de contágio seja sexual, tranquila a jurisprudência e a doutrina no sentido de reconhecer que se é moléstia grave vai para o art. 131 e não para o art. 130. Só fica no art. 130 as doenças transmissíveis sexualmente. Mas se é algo que também pode ser transmitido na relação sexual, mas não somente na relação sexual, vai enquadrar no art. 131, portanto. 
Se eu tiver a doença, estarei no art. 130 ou no art. 131. Mas se eu não tiver, se enquadrará no art. 132. 
Aqui a forma é livre, é qualquer modo de expor ao contágio. 
-PERIGO PARA SAÚDE -> art. 132 – exemplo: médico-cirurgião que fez cirurgia em criança e lhe causou problemas, porque chefe da equipe permitiu que esse jovem médico fizesse cirurgia nessa criança, sendo que o hospital não tinha referência para tratar de criança, não tinha pediatra na equipe, que não tinham equipamentos necessários para fazer cirurgia na criança. Denunciou o médico-cirurgião por lesão e o chefe da equipe por expor a criança a perigo.
O art. 132 é subsidiário – só é punido se não tiver crime mais grave. 
parágrafo único: forma qualificada -> caso de motoristas de estrada que não possuem nenhum qualidade de vida e são expostos a perigo. 
-ABANDONO DE INCAPAZ E DE RECÉM-NASCIDO - arts. 133 e 134 
No art. 232 do ECA temos conduta que envolve algum grau de abalo à dignidade da criança – tem que ter comportamento que não seja apenas de descuido ou de perigo à integridade, tem que ter algo mais que o perigo e a integridade, a conduta tem que ser aviltante, constrangedora, impor sofrimento moral ou mental.
A relação do art. 133 e do art. 134 é conhecida. O art. 134 está para o ar. 133, assim como o infanticídio está para o homicídio. O art. 134 não envolve o estágio puerperal, mas a relação é a mesma. 
A pena é maior do art. 133 e ainda tem formas qualificadas e causa de aumento -> se resulta morte, a pena pode chegar até 12 anos. A pena é aumentada quando o abandono é em ligar ermo, entre outros.
O problema é entre o art. 99 do Estatuto do Idoso e do §3º, III do art. 133 – mas a pena será a mesma. Tanto faz se será, então, o abandono do estatuto ou do código. Aqui não se fala em incapacidade civil, mas sim o incapaz de se defender. Não é elementar do tipo que a vítima seja incapaz civilmente, mas aqui a vítima tem que não ser capaz de se defender. Só comete o abandono de incapaz a pessoa que tem cuidado, guarda, vigilância ou autoridade. 
E pode ter capacidade civil, mas não ter como se defender dos riscos inerentes ao lugar onde foi abandonado, por exemplo. O idoso, que não está interditado, mas não tem meios materiais de conseguir de forma autônoma enfrentar os riscos que decorrem do abandono.
No art. 134 tem especial fim de agir -> expor ou abandonar recém nascido para esconder vergonha própria. Mas se for apenas exposição ou abandono recém nascido puramente, então se estará no tipo do art. 133.
O agente tem que ter posição de garante. E não é qualquer vítima, mas sim aquela que não tem capacidade de se defender do abandono. 
Se abandonar alguém em local ermo porque se desentenderam, e não tem dever jurídico de guarda, não é garantidor, não criou a situação de risco, não se enquadrará no tipo do art. 133. Essa pessoa não é incapaz de enfrentar os riscos que decorrem desse abandono, logo é atípico. 
Se não tem esse dever de guarda, pode ser que enquadre, então, no art. 135: omissão de socorro.
-OMISSÃO DE SOCORRO - art. 135 e art. 135-A -> crime omissivo próprio em grave e iminente perigo. Já no art. 133, a vulnerabilidade já é suficiente, é crime de perigo abstrato. 
Tem várias condutas e se tiver mais de uma delas presente, estará praticando apenas uma conduta de omissão de socorro.
Aqui tem um elemento normativo: não será omissão de socorro se for sem risco pessoal. Você está vendo um afogamento e não tem ninguém que possa ajudar, uma autoridade que possa resolver a situação, você não tem obrigação de ir lá e salvar, não será omissão de socorro. 
Além disso, temos como elementares algumas categorias de pessoas: criança (abandonada ou extraviada – criança é até 12 anos, como coloca o ECA); pessoa inválida (não é pessoa com deficiência, mas pessoa sem poder cuidar de si de forma autônoma – um cego pode ser pessoa com autonomia, então não necessariamente será pessoa com deficiência, a ideia de invalidez é pessoa com alguma vulnerabilidade); pessoa ferida ou em desamparo e em gravo e iminente perigo.
O núcleo do tipo é a omissão da assistência - deixar de acudir ou de buscar ajuda. 
Tem forma especial: Art. 135-A -> condicionar atendimento de emergência na área de saúde. 
Art. 135 e art. 135-A são parecidos, pois se tem anatureza de desatenção à segurança, de um dever de solidariedade. Mas esse 135-A o que traz de curioso é que é uma forma de crime omissivo por comissão – a omissão de socorro decorre de uma ação, que é a recusa da internação – situação inversa do que costuma acontecer, porque geralmente o que se tem é um crime comissivo por omissão. Porque tem uma conduta comissiva, que é o exigir conduta (o título não está descrevendo uma omissão – diferente do art. 135 puro em que se tem a omissão caracterizando “deixar de...”, é omissivo próprio). No art. 135-A está escrito “exigir cheque-caução” e isso não é abster-se de um comportamento exigível, é realizar um comportamento proibido – estou proibido de exigir caução e estou exigindo caução (caução, nota promissória ou qualquer garantia como forma de atendimento). 
Aqui o bem jurídico será vulnerado pela omissão do atendimento. Através da ação, que é exigir a garantia, eu causo a desassistência, que é igual ao do art. 135. O art. 135 é a pura e simples desassistência e o art. 135-A é a desassistência que foi causada pela ação proibida – é o resultado omissivo causado pela ação de exigir garantia, preenchimento de burocracia quando era emergente a assistência para evitar a lesão ao bem jurídico, que era a saúde de alguém. 
Então tem três formas de omissão de socorro: art. 135-A e deixar de socorrer ou deixar de pedir auxílio da autoridade pública. Se eu socorro, ótimo. Se eu não quis socorrer, mas pedi auxílio, não pratiquei omissão de socorro. Se não fizer nenhum dos dois, cometo omissão. 
Art. 304 do CTB: a omissão de socorro pode ser uma causa de aumento. 
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Aula 14 – Rio, 07.05.2015
-MAUS TRATOS
Ainda é um crime como os crimes de exposição a perigo. Todos estes crimes que vimos do art. 130 em diante estão no capítulo que o código nomeou “Da periclitação da vida e da saúde” – conjunto de condutas comissivas e omissivas que têm em comum aumentar o risco da vida e da saúde. Esse grupo, que é o capítulo III, termina no art. 136. Então até o art. 136 se está nos de crimes de exposição a perigo da vida e da saúde. 
Art. 136 -> aqui tem um conjunto bem amplo de comportamentos e por ser muito amplo acaba o crime de maus tratos acaba esbarrando em tipos penais seja com a lei de tortura seja com o próprio meio de proteção à infância e juventude (ECA). 
Para caracterizar o crime de tortura nas suas várias modalidades precisa de uma série de elementares, que tornam o crime de tortura um crime especial. Mas elas não estão reproduzidas aqui no art. 136, mas tem alguns elementos comuns, como nas formas de tortura se tem em comum um poder sobre a vítima, algumas das modalidades da vítima traz como elementar o poder sobre a vítima. 
Tem em comum com o crime de tortura o causar um mal abusando deste poder sobre a vítima e há em alguns casos, na tortura, a figura do excesso de meios de correção e disciplina (peculiaridade da lei de tortura brasileira: envolve a tortura nas situações em que se estabelece o abuso de poder na esfera pública, bem como o abuso de poder que acontece na esfera privada também). E quando a lei brasileira trata dessa situação fala em correção e disciplina também. Onde está a diferença? No dolo de causar sofrimento – o dolo de corrigir pode me levar para o ECA ou para o maus tratos. O dolo de impor um sofrimento é uma forma de correção, mas a questão é: se eu quero o sofrimento como correção é tortura. / Se o meu dolo é de corrigir, embora na minha intenção de corrigir eu causo sofrimento, mas eu não tinha intenção de que esse modo de corrigir causasse sofrimento, aí eu tenho maus tratos. Aqui há distinção entre o animus (dolo) de corrigir vs. dolo de causar mal. 
O que caracteriza a tortura é a consciência e a vontade de estar impondo um sofrimento para punir, para corrigir e obter um comportamento do outro – vai ser provocar um comportamento que não é espontâneo.
Neste tipo extenso tem uma série de elementos como: Subordinação, privação de cuidados necessários, exigências insuportáveis e abuso de meios de correção. 
Além disso, basta a privação dos cuidados, ainda que não haja lesão, para ficar caracterizado o crime de maus tratos – é um crime que independe de resultado naturalístico para ficar caracterizado. Pode ter ocorrido, mas independe. 
E sem o sofrimento causado, que dependendo da modalidade da tortura precisa ser intenso ou não, mas sempre precisa ter sofrimento, sem o resultado sofrimento não tem tortura. Embora este resultado não seja necessariamente um resultado tangível, porque não necessariamente tem que ser um sofrimento físico, mas pode ser um sofrimento psicológico, pode ter tortura física ou mental, mas tem que ter sofrimento, senão não terá crime. 
A parte inicial do ECA, no art. 7º ao 69, fala de privar de cuidados – é o que seria o abusivo e o permitido do ponto de vista de correção. Quais são os deveres do adulto em função da criança, para saber o que é cuidado, então tem que saber os deveres que tem com a criança, e o que é considerado abusivo, e ai tem a ver com os direitos da criança. Os crimes em espécie no ECA estão a partir do art. 228 e o que é mais parcialmente coincidente é o art. 232 do ECA -> a diferença é que o art. 136 não necessariamente é sobre criança, não restringiu à criança, fala de pessoa sobre guarda e cuidado, podendo ser o idoso; além disso, no crime do ECA tem uma situação que envolve humilhação, vexame, constrangimento, também pressupõe autoridade e guarda – então pode ter concurso formal entre o art. 232 e o art. 136, porque expus a perigo e ainda causei constrangimento e vexame. / Se forem duas condutas diferentes, mas no mesmo contexto, ter um concurso material entre os dois – uma mesma pessoa, um mesmo contexto de guarda e autoridade, em face de uma só criança expõe a perigo e à vexame e constrangimento. / Mas o crime do ECA é material, enquanto que o crime do CP é formal, naco precisando ser criança, enquanto que o do ECA pode ser criança ou adolescente.
-Se do fato resulta lesão, a pena do art. 136 vai aumentar e se resultar morte também aumenta 
Se do abandono resultar lesão, a resposta penal fica proporcional ao do crime de lesão; se resulta morte, a resposta penal fica proporcional ao crime de homicídio. 
Nesses casos, o crime é preterdoloso – quando tem preterdolo, tem que ter o dolo de abandonar, mas não ter previsto a lesão ou a morte, porque se tiver dolo no resultado de lesão e morte aí se responde pela lesão corporal ou pelo homicídio. 
Se eu queria matar e abandonei para matar ou se queria causar lesão grave e deixei de acudir quando era necessário fazê-lo, privei de um remédio, de um tratamento, deixei de assistir quando tinha problema de saúde claro, ai não é maus tratos, é lesão ou homicídio. 
-RIXA 
Art. 137 -> É um crime solto, não é propriamente crime de perigo, mas está previsto aí. A incidência criminológica mais comum deste tipo envolve confronto de torcidas organizadas. 
O art. 137 descreve pura e simplesmente a rixa e é a doutrina que define o que é rixa. O código não descreve o que é rixa, o tipo é aberto. A ideia é existir agressões mútuas entre mais de duas pessoas. O que caracteriza a rixa é essa ideia de vários contendores uns contra os outros. O que define a rixa é essa reciprocidade, simultaneidade de agressões.
Então não caracteriza a rixa, ainda que eu tenha mais de dois contendores, quando tem vários contra um único. Qualquer situação que tenha de linchamento, agressão conjunta não é rixa, mas sim lesão corporal em concurso de agentes. Várias pessoas batendo numa única não basta para caracterizar a rixa. Realmente tem que ter mais de duas para falar em rixa, mas precisa ter também agressão mútua. Mas não é necessário que todos estejam cada um por si, pode ter um conflito generalizado, mas onde existe, embora não muito facilmente definido nas circunstâncias, grupos. Pode ter duas pessoas num grupo e cinco no outro, não descaracteriza a rixa. Exemplo: Era comum, no final dos anos 90, como brincadeiraem baile funk fazer briga generalizada. 
Para fins de rixa não importa o motivo da briga. Pode ter sido marcado com antecedência ou não, pode ser rixa o conflito que surge espontaneamente no meio da festa – começou conflito apenas entre duas pessoas no meio da festa, porém a situação vai num crescendo que acaba se tornando uma rixa, pois passa a ter várias pessoas participando e agressões mútuas. 
Art. 137, parágrafo único -> rixa qualificada pela morte e pela lesão - Se ocorre morte ou lesão corporal grave, se aplica, pelo fato de ter participado da rixa, a pena de detenção de 6 meses a 2 anos. -> é subsidiária, não afasta a punibilidade pelo crime mais grave. Então, a rixa sem lesão grave e sem morte tem uma pena menor, porque é um crime contra a paz pública. Se da rixa resulta lesão grave ou morte a pena da rixa é menor, mas respondo pela rixa com pena maior em concurso com a lesão e pela rixa com pena maior em concurso com a morte. 
Se consegue identificar o causador, todos que participaram respondem pela rixa com pena agravada e só o que efetivamente causou a lesão ou a morte é que responde pela rixa com pena maior em concurso com a lesão ou com a morte. 
Eu tenho a rixa, mas não sei quem causou a morte -> vamos ter aqueles problemas de autoria - todo mundo responde pelo homicídio tentado, embora todos tenham participado e tenha sido causado o resultado morte. 
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Aula 15 – Rio, 12.05.15
CRIMES CONTRA A HONRA: DIFAMAÇÃO, CALÚNIA E INJÚRIA
O que se protege na incriminação das condutas ofensivas contra a honra é a ideia de um vínculo de reconhecimento do indivíduo na comunidade. É importante perceber que quando falamos da proteção da honra não estamos falando de proteger um determinado padrão moral de conduta, porque o leigo não raramente confunde a noção de honra com a noção de moralidade. Aqui o bem jurídico tutelado não é a moralidade pública ou a visão dominante majoritária de comportamento, aqui não é uma questão de código de conduta. Não interessa se o modo como você é reconhecido reproduz o código dominante de conduta ou não, você continua sendo protegido. A sua imagem no campo interno ou externo continua sendo protegida.
A ideia de reconhecimento pessoal no âmbito da comunidade tem a ver como o modo que os outros nos vêem, mas também tem a ver com como nós nos vemos. Quando o ângulo é quando os outros nos vêem isso tem a ver com honra objetiva e o conceito que temos de nos mesmos é honra subjetiva. 
Esses são tipos penais com razoáveis estabilidades, porque historicamente sempre se protegeu a honra com reforço de sanção penal. 
A ideia de imagem pública e privada como elemento da personalidade que o direito protege é romana. No século XIX, no nosso primeiro código criminal tem a previsão dos crimes de injúria e calúnia. Fato falso: calúnia; tratamento ultrajante: injúria - dois crimes só para proteger a honra, mas este não é o nosso modelo atual. Acabamos adotando a solução da Itália e da Alemanha, que é tratar de três tipos: calúnia, difamação e injúria. 
O fato determinado pode representar ou calúnia ou difamação, quando não é um fato determinado é uma expressão ou tratamento ultrajante - temos as duas formas: injúria real: tratamento ultrajante no nosso passado; injúria propriamente dita. 
Na injúria não estou atribuindo fato ofensivo, mas sim tratando de forma ofensiva através de gestos ou palavras. Nos outros dois (calúnia e difamação) estão atribuindo á vítima fato determinado que abala a sua reputação – se este fato corresponde á crime é calúnia, senão é difamação. 
Poema sobre calúnia -> Um dos comportamentos que torna muito lesiva a ofensa à honra é a sutileza e a forma como o rumor se torna crescente. Você lança o rumor, o boato e uma vez lançado ele passa a ter uma vida própria, se propagada. Começa com uma brisa, que vira um vento, um trovão, uma tempestade. O mais perverso do crime contra a honra é o fato de que uma vez praticada a conduta ela foge do controle tanto do ofensor quanto do ofensivo e ganha uma vida própria e isso explica porque o código se dá ao trabalho e tem o cuidado de equiparar ao crime o ofensor a conduta daquele que é o divulgador da ofensa. 
Constitui calúnia tanto a atribuição falsa do fato definido como crime quanto a divulgação dolosa dessa imputação de fato criminoso que você sabe que é falsa. Art. 138 -> ofensa à honra objetiva de qualquer pessoa, mesmo falecida ou relativamente incapaz, inclusive jurídica, se houver imputação de crime ambiental. É atribuir falsamente a alguém “fato” definido como crime ou divulgar imputação de fato criminoso que sabe ser falsa. diferente da rixa, o legislador foi mais cuidadoso porque descreve o que é calúnia 
É o mesmo crime unido com a mesma pena, atribuir fato criminoso ou espalhar que alguém atribuiu o fato criminoso. Exemplo: se alguém publicou numa publicação de rede social e você, com consciência de que aquilo é falso, compartilha e repercute, você também está praticando calúnia. 
Evidentemente, tem que ter o animus diffamandi vel injuriandi -> tem que haver a intenção de ofender. Tem que ter dolo de ofender. Não precisa que o outro tenha ficado ofendido, o crime é formal, ele independe de produção de um resultado naturalístico, apesar de poder acontecer da reputação ter ficado abalada, ou não. Não interessa se efetivamente o conceito que a comunidade tem, não precisa ter um grande número de pessoas tenha ficado sabendo, basta que aquela atribuição de um fato falso tenha o potencial de comprometer a imagem que as pessoas têm de mim. 
Não tem crime contra a honra culposo. “De forma descuidada ofendi” -> isso não existe. Se não havia o dolo de ofender, não há o crime contra a honra – pode haver reparação do dano moral, mas não há o crime contra a honra.
Consentimento só exclui o crime na ação privada ou condicionada. Na injúria real, a ação é a incondicionada, se também tiver ofensa à saúde ou à integridade física – na injúria real com lesões (art. 140, §2º), o consentimento vai excluir o crime. Alguém em busca de fama/notoriedade deixa vazar qualquer aspecto da sua vida privada e que pode abalar sua reputação, não será considerado crime contra a honra, porque a pessoa está consentindo. 
Pode-se dizer que há crime impossível? Como se fosse impossível ofender aquela vitima, quando a pessoa já está com a reputação abalada? A absoluta propriedade pode acontecer tanto com a honra objetiva quanto com a subjetiva. Porque tenho dolo de difamar ou caluniar, só que eu sou considerado um idiota, mas eu sou tão tosco que só fica risível e o fato é até falso, mas nem criminoso e injurioso, mas não ofende. Quanto ao meio, posso ter um crime impossível, porque o modo que imagino de ofender não atinge a honra, nem a objetiva e nem a subjetiva. Quanto ao objeto, não é possível, porque do ponto de vista da honra subjetiva não se admite, porque o crime é formal, então ou é atípico, porque crime impossível é tentativa inidônea, e neste caso aquilo não atinge a honra – exemplo: “você é bobo” – não ofende.
Fato falso na calúnia e admite exceção da verdade. A conduta é atribuir um fato que é falso, atribui falsamente o fato que é típico de crime. Se eu achava que era falso e não sabia que era verdadeiro. 
Difamação (art. 139): atribuir fato que compromete o conceito do ofendido no meio social. É igual à calúnia, só que na calúnia o fato atribuído é crime, enquanto que na difamação é um fato que a sociedade discrimina, mas não é criminoso. 
Na difamação, não cabe exceção da verdade, a não ser para o servidor público no exercício da função -> exemplo: “aquele juiz só trabalha na quarta e na quinta, é um desidioso, é descomprometido” – não está falando que um mau juiz, não está atribuindo qualidade desfavorável a ele, mas está atribuindo um fato a ele – isso é uma infração disciplinar, ele pode ser punido pela corregedoria, mas não é crime. É diferente de atribuir a ele corrupção. Mas está atribuindo falta de cumprimento de deveres ao cargo e isso é difamatório. Mase se for verdade? Para o servidor público é admitida a exceção da verdade, se não é servidor público, mesmo que o fato seja verdadeiro e compromete a imagem do particular no meio, isso será considerado crime. 
A exceção da verdade afasta o crime. Se não for verdade, pode ser crime, mas só será crime se tiver a intenção de ofender. Se o erro era invencível, se eu acreditava sinceramente que era verdadeiro, eu posso estar no erro, e aí tem que ver se é erro vencível ou invencível. Mas se o fato não for verdadeiro, mesmo que você acreditasse ser, o índice de ser condenado continua altíssimo. Exemplo: fala na reunião de condomínio porque a vizinha do 202 está tendo relacionamento extraconjugal com o porteiro, e o marido dela está na reunião de condomínio – isso é difamação, independente de o fato ser verdadeiro ou não. Se eu faço isso porque cantei a vizinha e ela não me deu bola e eu faço isso para abalar sua reputação, isso também será crime. Mas se o síndico que demitiu o porteiro vai depor na reclamação trabalhista movida pelo porteiro fala que o porteiro foi demitido porque foi pego pelas câmeras do prédio transando com a moradora do prédio, nesse caso não será difamação, pois ele não tem a intenção de ofender, mas sim de se defender na ação, de explicar um fato. 
A difamação será criminosa, seja ou não verdade. Pois eu sei que a pessoa vai ter a sua reputação abalada e eu divulgo o fato para abalar a sua reputação, mesmo o fato sendo verdade, isso será considerado difamação. 
Só é fato típico na calúnia se for fato falso. Aqui não há o que falar de exceção da verdade – exceção: servidor público. 
Também independe de ser falsa ou verdadeira a injúria. Aqui nunca tem exceção da verdade. É ofender a honra subjetiva (dignidade e decoro) da pessoa natural viva, inclusive menor e inimputável, desde que capacitado a compreender a ofensa. Não há necessidade de ser na presença do ofendido, nem que haja sofrimento. Não tem crime impossível na injúria.
A calúnia pode ser de pessoa morta, porque a reputação pode ser manchada mesmo depois da morte. Já a auto-estima só enquanto estou vivo. Então pode ter calúnia e difamação do morto, mas não injúria. 
A calúnia pressupõe pessoa natural, com uma exceção: a difamação pode ser contra PJ; só tem uma hipótese de calúnia contra PJ: de crime ambiental – única hipótese de crime ambiental para empresa responder. 
Eu posso ter calúnia contra menor? Posso, porque o tipo não diz crime, mas sim fato definido como crime. Então o menor responde por ato infracional, então pode ter calunia contra menor.
Não precisa que a injúria seja feita na pessoa da vítima. E não precisa que a vítima tenha sofrido muito com aquilo.
A injúria direta é quando a ofensa é qualidade atribuída à própria vitima. Na reflexa, é falar que sujeito é corno, pois está no caso injuriando a mulher daquele sujeito. 
A injúria pode ser explícita (palavra) ou implícita (gesto). 
A injúria oblíqua (interrogativo ou falso erro): "você é uma vagabunda ou não?". Usa uma forma disfarçada de ofender, diferente da injuria reflexa. É muito comum usar de falso humor para ofender, e isso é injuria obliqua. -> "você é tal coisa ou não? Rs! Brincadeira".
Pode haver perdão judicial na injúria -> o juiz que pode deixar de aplicar a pena quando: Art. 140, §1º - o juiz pode dar perdão se as ofensas são recíprocas e imediatas, usando a ofensa como forma de defesa.
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Aula 16 – Rio, 14.05.15
A injúria real não necessariamente é acompanhada de agressão, e nestes casos será ação penal privada, mas se é acompanhada de agressão, será ação penal pública – art. 145 do CP. 
Para calúnia, injúria e difamação a ação é a ação penal privada, só se procede mediante queixa, porque o bem jurídico tutelado é a honra, e pode ser que a vítima entenda que a ação penal vai dar mais repercussão à ofensa, então é escolha da vítima querer entrar ou não com a ação. 
Caso: Um advogado fala “Essa juíza é uma perua” – é uma injúria. Não importa se a pessoa ficou ofendida ou não, o que importa é se a pessoa acha que é ofensivo -> posso ter orgulho de ser perua, mas me ofendo, pois tratou o fato de eu ser perua como algo depreciativo. Não precisa sofrer com a ofensa, apenas ficar indignada. Foi falado com o dolo de depreciar, então é injúria. Como já tinha acabado a audiência, a ofensa não foi feita em razão do exercício da função.
Qual a diferença entre calúnia, difamação e injúria quando ocorre contra um funcionário público e o desacato? Art. 331: desacatar funcionário público quando está no exercício da função e em razão desta. -> a desobediência é a resistência passiva a ordem legal do funcionário público, a resistência violenta é a resistência e a resistência ofensiva é o desacato (se descumpre a ordem lícita do funcionário público e o faz de forma desrespeitosa, ofensiva com a função ocorre o desacato). 
Então, no caso do advogado que fez o comentário ofensivo à juíza, não incidiu no crime de desacato. Para ser desacato não basta que seja ofensivo, pois tem que ser no exercício da função. Se apenas for ofensivo contra a honra, será injúria, difamação ou calúnia. Aqui, a ação seria privada e não pública condicionada à representação do indivíduo. 
Além disso, nesse caso do advogado e da juíza há que se falar em imunidade do advogado – art. 142 do CP -> afasta a ocorrência do crime em algumas ocasiões. Existe imunidade legal e a imunidade constitucional – ocasiões em que o crime contra a honra não é punível. 
A imunidade legal não alcança a calúnia, apenas afasta a difamação e a injúria, quando é ofensa judiciária, crítica e funcional. Exclui a tipicidade na difamação e na injúria. A imunidade legal tem que estar relacionada à defesa da causa – em juízo, é se fala na audiência e ai está coberto pela imunidade; mas se não está na audiência, só terá imunidade se estiver relacionado ao patrocínio do meu cliente. 
A imunidade constitucional dá imunidade material para qualquer crime de opinião e não só para os casos de injúria, difamação e calúnia. Senadores e Deputados: art. 53; Deputados Estaduais: art. 27,§1º e art. 32,§3º; Vereadores: art. 29, inciso VI (limitada à circunscrição do município). O Bolsonaro foi acusado de crime na entrevista para o CQC, apesar de haver o art. 53, porque ele não estava no exercício da função. 
	A imunidade legal exclui a ocorrência do crime, mas não exclui a possibilidade de reparação por dano. Já a imunidade constitucional exclui as duas coisas, mas só se for crime de opinião que tenha a ver com o exercício do mandato. 
A difamação ou calúnia contra pessoa maior de 60, incide em causa de aumento.
Injúria racial e racismo -> a injúria racial do art. 140 é mais grave do que todos os outros crimes contra a honra. A injúria discriminatória (raça, cor, etnia, religião, condição de pessoa idosa) não é de menor potencial ofensivo, logo não cabe transação penal e por isso cai na vara criminal. É considerado tratamento depreciativo – art. 140,§3º -> corresponde à discriminação subjetiva. 
Já o racismo ou intolerância correspondem à discriminação objetiva (embaraço ou negação do exercício de direitos ou interesse legítimo). É menos abrangente do que o art. 140,§3º, pois este fala em raça, cor, etnia, origem ou condição de pessoa idosa. 
Todas as formas da lei de racismo são formas em que você embaraça ou nega o exercício de um direito em razão de determinadas condições. Diante disso, o caso da torcedora gremista que chama o jogador de “macaco” é hipótese de injúria real. Jogar a banana, fazer gestos de macaco é injúria racial/discriminatória.
Caso do cliente negro que vai a um restaurante chique e está esperando um colega na porta e outra cliente chega e entrega a chave para ele, pois entendeu que ele era o manobrista – embora a atitude dela tenha sido racista (discriminação objetiva), não tem nenhum dos dois crimes. Nem sempre que a pessoa manifesta comportamento racista será crime. O preconceito não é necessariamente traduzido em uma conduta injuriosa.Está na lei de racismo quando está impedindo acesso e incide no art. 140,§3º quando é tratamento depreciativo. 
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Aula 17 – Rio, 19.05.15
-O entendimento é que o racismo absorve a injúria -> STF HC 82424/RS e Inq. 1.458.
O induzir e incitar só tenho no art. 20 da lei. Se estou propaganda a discriminação ou incitando estou praticando o art. 20 ou nada. 
O conflito aparente só se estabelece na primeira das três figuras do art. 20: praticar discriminação e injuriar. 
Eu posso ter uma prática discriminatória que está afastada por especialidade porque ela já configura um dos 14 tipos iniciais. Então nestes casos, pelo princípio da especialidade vou aplicar um desses tipos do I a XIV e não o art. 20. Não pode ser uma prática discriminatória que obsta um exercício do direito, porque essa já está prevista. 
Logo, só pode ter duas situações: ela é dirigida ao grupo indeterminadamente ou a um indivíduo – pode ter prática discriminatória que não tem vítima determinada (exemplo: fazendo uma manifestação pública defendendo a discriminação por essas razões, mas não estou me referindo a nenhuma pessoa específica). Para ser injúria, a atitude discriminatória tem que ser dirigida a uma pessoa determinada; se estiver se referindo a um grupo (aos negros, aos muçulmanos), não será o caso de injúria, portanto. 
E há quem defenda que o art. 20 é inconstitucional porque é extremamente aberto. Mas o professor não concorda porque há comando expresso de criminalização do racismo na CRFB.
Se tiver vítima certa e determinada é injúria racial e se for ofensivo do ponto de vista da honra subjetiva, tem que ter potencial ofensivo. Pode ter forma de tratamento relacionada à origem, religião, raça e etnia que não seja ofensiva, pode ser forma sem animus ofensivo. Nos casos de crime contra a honra tem que ter dolo. 
Se for grupo (pessoas indeterminadas), será caso de racismo.
CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL - Arts. 213 a 234 do CP.
-Bem tutelado
Quando o código entra em vigor, em 1940, os crimes estavam tratados sob o título de crimes contra os costumes e apenas com a reforma em 2009 é que o capítulo passou a falar em crimes contra a dignidade sexual (contra a liberdade e não). Alguns crimes são violadores da liberdade porque violam a escolha, a autonomia de exercer escolhas sobre a própria sexualidade e outros tem a ver com a inviolabilidade do corpo mesmo. Se por um lado mudou o eixo da proteção penal para o caminho certo, por outro lado não exprimiu de forma completa qual é o bem tutelado. 
Quando o código tratava de crimes contra os costumes o foco estava na moralidade – se discutia se tal comportamento atende à moralidade dominante ou se desvia. Mas o direito penal não se presta a estabelecer um padrão de moralidade, não é campo do direito qual é o padrão de moralidade desejável. O desacordo moral é algo do ponto de vista do direito absolutamente normal, ainda mais numa sociedade pluralista. Não reproduzir a moralidade da maioria é algo que para o direito em si não faz nenhuma diferença. O eixo agora é liberdade e não moralidade.
O bem jurídico tutelado é a integridade (inviolabilidade do corpo como elemento da pessoa) e a autonomia (possibilidade de exercer escolhas, informado e livre de coerção ou manipulação). 
Objeto tutelado: consentimento (escolhas é diferente de instintos ou pulsões ou desejos ou necessidades ou vontades). 
Quando falamos apenas em necessidade estamos trabalhando no plano daqueles elementos que são essenciais á minha sobrevivência e que tenho consciência. 
Assim como instinto casa com necessidade, desejo casa com vontade – aquilo que anseio e que depende da consciência de ansiar ou não é desejo – é algo que não é essencial, mas que eu aspiro e não controle, eu não escolho o que eu desejo, eu não escolho o meu instinto. Vontade é totalmente escolha. Eu posso ter uma compulsão, dependência de nicotina – eu gostaria de não fumar conscientemente, e fumar não é algo que eu precise, não é instintivo fumar, mas eu desejo fumar. Então as vezes essas vertentes estão em choque. 
A diferença da pulsão pro desejo é que é mais tênue. A pulsão é o desejo no plano do inconsciente. A diferença é que o desejo é que embora eu não escolha eu conheço. A pulsão não é instinto, porque este é biológico enquanto que a pulsão é psicológica e está no plano do inconsciente. 
Para o crime contra a dignidade sexual nada disso importa. A pessoa tinha uma necessidade fisiológica de fazer sexo porque estava muito tempo sem fazer sexo. / A pessoa tinha inconsciente desejo por ser violentada - mas se houve crime, não interessa. 
A questão é que as pessoas têm direito de exercer escolha sobre a sua vida sexual e as outras pessoas tem a imposição jurídica de respeitar estas escolhas, então sim é sim e não é não. 
-ESTUPRO
A forma mais explícita de violação da liberdade de escolha é o estupro. 
É um tipo misto alternativo. Hoje, não tem mais a controvérsia que existia antes da unificação do tipo -> até uns três anos ainda havia divergência no STJ sobre o estupro ser um tipo misto cumulativo ou um tipo misto alternativo. 
Quando se entendia que o tipo era um misto cumulativo era dizer que o bem jurídico tutelado liberdade de escolha sobre o coito (penetração vaginal) é um bem jurídico e liberdade de escolha sobre qualquer outro comportamento libidinoso é outro bem jurídico tutelado. Hoje, se entende que é tipo misto alternativo – a 5ª Turma do STJ reviu a posição de que era misto cumulativo – RESP 970.127. 
Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal, ou ... – não há margem de dúvida, hoje já está pacificado que se tiver além da conjunção carnal também qualquer outro ato libidinoso, eu tenho um crime só. 
Mas isso não quer dizer que não possa ter mais de um crime praticado pelo mesmo agente em face da mesma vítima – pode ter mais de um crime de estupro cometido pelo mesmo agente contra a mesma vítima sem ser em continuidade delitiva ou em continuidade delitiva. Exemplo: praticou coito vaginal e anal contra a mesma vítima – é um crime só. / De manhã obrigou a fazer sexo oral, e a noite praticou sexo anal, e no outro dia resolveu fazer sexo carnal: são três estupros com continuidade delitiva/ Mas se não tiver o mínimo de continuidade, e quando teve oportunidade praticou estupro, em duas situações diferentes, vai ter cometido dois crimes./ Ladrão que roubou duas vezes, em ocasiões diferentes, e nas duas vezes também praticou estupro, vai incidir concurso material de crimes. 
O núcleo do tipo é constranger. Constranger se caracteriza pelo dissenso. Basta ameaça, indiferente de ser injusta ou justa ou meio violento que vence a resistência. Constranger alguém mediante violência ou grave ameaça – a ameaça tem que ser crível, o mal tem que ser um mal real. 
Não precisa ter violência, mas é preciso que fique caracterizado o dissenso, mesmo que implícito e silencioso. A pessoa não precisa dizer “não”, mas tem que ficar claro que não há a concordância, o consentimento. 
“Praticar ou permitir que se pratique” significa que não existe estupro sem contato físico. Se eu tiver, por exemplo, a grave ameaça ou a violência constrangendo a presenciar, não está incidindo no estupro – não está praticando, ou obrigando a permitir a que pratique. Quando ocorre o estupro, vence-se o dissenso obrigando a vítima a praticar ou permitir. 
Cabe ressaltar que pode haver uma dissociação de papéis: um é autor da ameaça ou da violência e outro é o executor da prática sexual. Por conta disso é que se admite que a mulher seja autora também, pois pode ser que ela é que seja a autora da ameaça ou da violência e um outro homem é quem está executando a prática sexual. 
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Aula 18 – Rio, 21.05.15
É elementar no estupro praticar ou permitir que pratique. Isso está explícito no tipo. A dúvida é se o contato precisa ser realmente físico ou não? Não tendo contato físico é estupro? Exemplo: obrigar adulto a assistir, sem obrigá-loa praticar o ato. O obrigar um adulto a assistir é constrangimento ilegal – não está tendo contato físico. Ter prazer não é crime, crime é violar a liberdade sexual do outro. 
E carícia? O legislador falou em ato libidinoso. Tudo aquilo que provoque desejo sexual em alguma medida pode ser considerado libidinoso, nesse sentido o ato libidinoso não vai se encerrar em ato autônomo que satisfaz o desejo sexual. As condutas que satisfazem autonomamente o desejo sexual não tem polêmica. 
Essa discussão se a carícia constitui estupro ou não envolve uma outra consideração, que é o fato do legislador ter elencado estupro nos crimes hediondos, então não se pode ignorar que a pena do estupro não é baixa. O estupro está previsto na 8072 (lei dos crimes hediondos) a pena já é no art. 213 do CP é de 6 a 10 anos. O estupro já é um crime grave, já tem 6 na mínima e pode passar a ser 8 a 12 (lesão corporal grave ou com vítima menor de 18) ou de 12 a 30 (se do estupro resulta a morte – qualificado). Além disso, o art. 1º da lei 8072/90 que define os crimes hediondos traz no inciso V estupro; e o estupro na forma simples já é hediondo (art. 213). 
Por isso precisamos considerar que estupro é sempre grave e hediondo. Qualquer coisa que seja apta a excitar sexualmente pode ser considerado estupro com o resto das elementares (com constrangimento, ameaça ou violência)? A pena seria então excessiva para uma conduta de carícia? Pode considerar que qualquer forma de carícia é estupro? Se a pena não for de 6 anos como vai ter pena se não for a fixada pelo legislador? O parâmetro tem ser sempre o bem jurídico tutelado: dignidade sexual. Tem que ter uma significativa violação do bem jurídico tutelado. Carícia pode ser sim estupro – ainda mais se tiver resistência e usar a violência para vencer a resistência. / Carícia se não for estupro é constrangimento ilegal - não é contra a dignidade sexual, mas contra a liberdade sexual (art. 146 do CP). / O caso do tarado do metrô é o do art. 233: ato obsceno (ultraje ao pudor – tem que ocorrer em público). 
Meio artificial também será estupro. Tem especial fim de agir, não precisa ter tido prazer sexual para ser estupro, apenas o fato de ter violentado a outra pessoa vai caracterizar estupro. Se o ato é de cunho sexual já é suficiente.
A consumação do estupro independe de prazer. O crime está consumado com a realização da conduta. Se o ato é libidinoso, se houve a violência ou a grave ameaça ou a conjunção carnal é estupro consumado. Não é considerado tentativa mesmo que não tenha alcançado o prazer final. 
É um crime de intenção. O dolo é especial, o dolo não é de satisfazer a lascívia. Precisa de dolo, tem que ter intenção libidinosa. Cabe ressaltar que exame para verificar estado de saúde é atípico. 
A resistência não precisa ser heróica. 
A recusa pode ser atual, não precisa ser prévia. Caso do Mike Taison – combinou serviço com prostituta e quis fazer sexo anal, mas ela não quis e ele forço e fez mesmo assim e foi condenado por estupro. Não interessa se ela era prostituta. A qualquer momento que a pessoa desistiu, tem que respeitar. 
As condutas do estupro no art. 213 que eram crime assim continuaram. Não houve abolitio criminis – mudar o artigo, a pena não é abolitio criminis -> era criminoso antes e continua sendo criminoso. Mesmo com a reforma que teve em 2009.
-VIOLAÇÃO MEDIANTE FRAUDE 
Art. 215: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém mediante fraude ou valendo-se de meio que dificulte a manifestação da vontade. A diferença é que no estupro a conjunção carnal ou ato libidinoso é conseguido da violência ou grave ameaça e aqui é mediante fraude ou meio que impeça a livre manifestação da vítima. 
Núcleo: ter conjunção carnal ou praticar outro ato. Aqui sempre tem o consentimento. 
Aqui há vício de consentimento, a pessoa foi induzida a erro. Exemplo: Fingir ser o irmão gêmeo. / Exemplo: Embebedar como forma de dificultar a manifestação da vontade da vítima. / Exemplo: Professor de teatro que a pretexto de eram exercícios teatrais tinha contato sexual com os alunos do grupo de teatro – fez casal transar na frente dos colegas como forma de perder a vergonha do corpo; falava que para ser ator tinha que se acostumar com o toque no corpo, então tocava os alunos -> mas não houve grave ameaça, seria estupro se ele tivesse falado “não vai ganhar o papel na peça se não transar comigo”.
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Aula 19 – Rio, 26.05.15
-ASSÉDIO
Art. 216-A - É crime próprio. Tem que ter uma condição de superioridade hierárquica ou ascendência relacionada com emprego ou profissão.
Constranger com intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se da condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego ou profissão (relações de autoridade verticais e horizontais). 
Tem que haver o constrangimento, senão não há assédio. Além disso, a mera declaração de desejo de relação sexual não é assédio; para ser assédio tem que haver um temor concreto de sofrer prejuízo caso você não satisfaça esse desejo – tem que estar explícito que existe um prejuízo, embora não dito, já se pode falar em assédio. 
Se tiver simplesmente dado a conhecer o meu interesse, a mera declaração de intenções, na visão latino-brasileira não é assédio. Mas na visão americana já seria assédio, pois lá não tem o constranger, basta visar a relação sexual. 
Quando o legislador separou superioridade hierárquica e ascendência inerente pode-se interpretar uma relação de poder vertical formal e informal – e parte da doutrina entende assim – para ter assédio tem que ser relação vertical; quando existe previsão em lei, havendo poder de disciplina sobre o outro, se tem hierarquia.
Quando não tem hierarquia formal oficial, mas um, por fatores decorrentes da dinâmica do trabalho, tem poder de dirigir o trabalho do outro, ainda que não formalmente, se teria uma ascendência vertical.
Parte não entende assim, mas o professor entende que é assédio a situação em que se tem ascendência horizontal – toda vez que alguém, embora não tenha uma posição de correção ou revisão do trabalho do outro, de direção do trabalho do outro, mas tem meios de criar embaraços ou prejuízo ao outro se terá ascendência horizontal. Essa é uma posição minoritária. A posição majoritária tem que ter a posição vertical para caracterizar o assédio.
Existe assédio sexual numa relação entre professor e aluno? Evidentemente essa relação é vertical, o poder hierárquico que o professor tem decorre da profissão dele e por isso o professor entende que há assédio. Não precisa ter a bilateralidade da profissão, o simples fato do poder de um decorre da profissão que tem. Contudo, a posição majoritária é de fazer a restrição da hipótese do assédio. 
Existe assédio numa relação do líder religioso com o fiel? Numa relação que é para catequese, bar mitzvah se teria assédio na visão minoritária, que é a do professor, mas não na visão majoritária. 
A visão majoritária é que se não há relação bilateral de trabalho, não se caracteriza o assédio. 
-ESTUPRO DE VULNERÁVEL 
Art. 217-A -> Consentimento é irrelevante, mas só no estupro de vulnerável, pois nos outros crimes o consentimento afasta o crime. A razão do estupro de vulnerável estar na lei é cobrir as hipóteses em que não há margem para consentimento válido e por isso independe haver consentimento ou não.
O tipo é ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos. 
Decisão absurda do STJ entendeu que não haveria crime, porque as mocinhas já eram prostitutas – HC 104724. Isso não é mais entendido dessa forma, pois a experiência sexual prévia também é considerada irrelevante.
O conhecimento potencial ou real da idade é relevante – sujeito conheceu a menina numa boate (não se espera a presença de menores de idade, pois não pode entrar menor de 18 anos, e a menina não aparentava ser novinha) – as circunstâncias deste caso concreto são especiais, pois não era possível ter conhecimento potencial ou real da