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RECURSOS – PROCESSO CIVIL 67. EFEITOS RECURSAIS 67.1. INTRODUÇÃO Tradicionalmente, os efeitos dos recursos são limitados ao efeito devolutivo e efeito suspensivo, havendo doutrina, entretanto, que prefere somar a esses dois tradicionais efeitos outros, como o expansivo, translativo e substitutivo. Na realidade, mesmo a doutrina que se limita a apontar o efeito devolutivo e suspensivo não desconhece os demais fenômenos, somente não os considerando efeitos do recurso ou tratando de tais temas dentro do efeito devolutivo 67.3. EFEITO DEVOLUTIVO Por efeito devolutivo entende-se a transferência ao órgão ad quem do conhecimento de matérias que já tenham sido objeto de decisão no juízo a quo. Conforme correto entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação do art. 1.013, §§ 1.º e 2.º, do Novo CPC independe de qualquer alegação no recurso ou nas contrarrazões, ainda que equivocadamente o julgado tenha qualificado tal efeito como translativo, não o relacionando com a profundidade da devolução, como teria sido o mais adequado. A devolução de todas as questões e fundamentos que digam respeito ao capítulo da decisão devidamente impugnado e devolvido no plano horizontal é automática, decorrendo da própria lei e não da vontade das partes Dessa forma, o órgão competente para o julgamento do recurso está obrigado a aplicar as regras do art. 1.013, §§ 1.º e 2.º, do Novo CPC, cuja omissão inclusive causa vício processual corrigível por meio de embargos de declaração. 67.4. EFEITO SUSPENSIVO O efeito suspensivo diz respeito à impossibilidade de a decisão impugnada gerar efeitos enquanto não for julgado o recurso interposto. Essa é a razão pela qual não se admite execução provisória de sentença no prazo de interposição do recurso de apelação, porque, sendo esse recurso recebido no efeito suspensivo (art. 1.012, caput, do Novo CPC), dever-se-á aguardar o transcurso do prazo, sendo certo que a interposição da apelação continuará a impedir a geração de efeitos da sentença até o seu final julgamento, ao passo que a não interposição produz o trânsito em julgado, com a liberação de seus efeitos. 67.7. EFEITO SUBSTITUTIVO A previsão do art. 1.008 do Novo CPC determina que o julgamento do recurso substituirá a decisão recorrida, nos limites da impugnação. A interpretação literal do dispositivo legal, entretanto, não se mostra a mais correta, considerando-se ser uníssono na doutrina o entendimento de que a substituição da decisão recorrida pelo julgamento do recurso somente ocorre na hipótese de julgamento do mérito recursal, e ainda assim a depender do resultado de tal julgamento. 68.1. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO 68.1.1. CONCEITO Parece não existirem maiores discussões a respeito do conceito de duplo grau de jurisdição, entendido como a possibilidade da revisão da solução da causa, ou seja, a permissão de que a parte possa ter uma segunda opinião concernente à decisão da causa. Essa possibilidade de reexame da decisão da causa constitui o elemento básico do princípio ora analisado. A polêmica sobre o conceito do princípio do duplo grau de jurisdição se refere à espécie de revisão pela qual passará a decisão da causa; mais especificamente, se a revisão deverá ou não ser feita por órgão jurisdicional hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão impugnada. Em nível constitucional existe a previsão de três diferentes espécies de recursos: recurso ordinário constitucional (art. 102, II, e art. 105, II, da CF); recurso especial (art. 105, III, da CF); e recurso extraordinário (art. 102, III, da CF). Desses, somente o recurso ordinário constitucional garante o duplo grau de jurisdição, considerando-se que funciona excepcionalmente como uma espécie de apelação contra determinadas decisões previstas em lei, com devolução ao Tribunal competente da matéria de fato e de direito. Nos recursos excepcionais a devolução está limitada à matéria de direito, o que já seria o suficiente para afastá-los do duplo grau de jurisdição. Também por se tratarem de recursos de fundamentação vinculada, no qual o recorrente somente poderá alegar as matérias exaustivamente previstas em lei, é correta a conclusão de afastar tais recursos do princípio ora estudado. De todos os recursos previstos em nível infraconstitucional percebe-se que os únicos que são aptos a garantir o duplo grau de jurisdição são previstos como forma de impugnação de sentença. 68.1.2. VANTAGENS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Entre os argumentos favoráveis à adoção do duplo grau de jurisdição encontra-se a própria natureza humana, sendo absolutamente compreensível que o ser humano não se sinta satisfeito por decisões que contrariem seus interesses, sendo a irresignação natural, e em razão disso a importância de permitir à parte uma segunda opinião diante de decisão desfavorável. A possibilidade de reexame dá conforto psicológico às partes, em razão da existência de um mecanismo de revisão da decisão da causa, o que se dará por meio da adoção do duplo grau de jurisdição. 68.1.3. DESVANTAGENS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Não restam maiores dúvidas de que o duplo grau de jurisdição pode prejudicar a ideia de unidade da jurisdição, considerando-se que a reforma obtida por meio do julgamento do recurso demonstrará a possibilidade – natural, mas maléfica em termos de unidade da jurisdição – de decisões contraditórias. É evidente que, para um jurista, que compreende a possibilidade de diferentes interpretações da mesma norma, essa dualidade será aceita normalmente, mas o mesmo não se pode dizer com relação ao jurisdicionado, para o qual, em última análise, é prestada a tutela jurisdicional. 68.1.4. O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO É PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL? Para parcela da doutrina, o princípio do duplo grau de jurisdição é previsto constitucionalmente, ainda que não de forma expressa. 68.3. SINGULARIDADE (UNIRRECORRIBILIDADE OU UNICIDADE) O princípio da singularidade admite tão somente uma espécie recursal como meio de impugnação de cada decisão judicial. Admite-se a existência concomitante de mais de um recurso contra a mesma decisão desde que tenham a mesma natureza jurídica, fenômeno, inclusive, bastante frequente quando há no caso concreto sucumbência recíproca ou litisconsórcio. 68.6. FUNGIBILIDADE O princípio da fungibilidade recursal vinha consagrado no art. 810 do Código de Processo Civil de 1939, sendo que o legislador no atual diploma processual abandonou a expressa previsão legal desse princípio, mantendo a tradição do CPC/1973. O princípio, entretanto, continua em plena vigência, sendo nesse sentido o Enunciado 104 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O princípio da fungibilidade recursal é compatível com o CPC e alcança todos os recursos, sendo aplicável de ofício”. Há, entretanto, pelo menos duas previsões específicas de cabimento da fungibilidade recursal no novo diploma legal que serão analisadas no devido momento. O art. 1.024, § 3.º, do Novo CPC trata de tradicional aplicação de fungibilidade recursal, o recebimento de embargos de declaração contra decisão monocrática em tribunal como agravo interno, exigindo do juízo a intimação prévia do recorrente para que, no prazo de cinco dias, complemente as razões recursais, de modo a ajustá-las às exigências do art. 1.021, § 1.º, do Novo CPC 68.7. PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS Existem dois sistemas possíveis relativos ao efeito devolutivo dos recursos: (a) sistema de proibição de reformatio in pejus, no qual não se admite que a situação do recorrente seja piorada em virtude do julgamento de seu próprio recurso;(b) sistema do benefício comum (communio remedii), no qual o recurso interposto por uma das partes beneficia a ambas, de forma que é aceitável que a situação do recorrente piore em razão do julgamento de seu próprio recurso. 69. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 69.1. INTRODUÇÃO Para que o mérito de uma demanda seja julgado, o juiz precisa anteriormente analisar os pressupostos processuais e as condições da ação, considerados genericamente como pressupostos de admissibilidade do julgamento de mérito. 69.2.2. LEGITIMIDADE RECURSAL Segundo o art. 996 do Novo CPC, o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. O dispositivo legal é criticável porque confunde indevidamente o requisito da legitimidade recursal com o interesse recursal, desprezando o fato de que a legitimidade é fixada sempre em abstrato, não tendo relevância o conteúdo da decisão no caso concreto. 69.2.2.1. Partes As partes têm legitimidade recursal, independentemente do conteúdo da decisão judicial, ou seja, não importando o fato de terem ou não sucumbido no caso concreto, aspecto que diz respeito ao interesse recursal, que é outro requisito de admissibilidade. Entendendo-se que a legitimidade recursal diz respeito às partes no processo, o que inclui o autor, réu, terceiros intervenientes – inclusive o assistente simples – e o Ministério Público, quando atua como fiscal da ordem jurídica. 69.2.2.2. Terceiro prejudicado Segundo o art. 996, parágrafo único, do Novo CPC cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual. O terceiro prejudicado pode ser: (a) o sujeito que poderia ter participado do processo como terceiro interveniente; (b) o sujeito que poderia ter participado do processo como litisconsorte facultativo; (c) o sujeito que deveria ter participado do processo como litisconsorte necessário. 69.2.4. INEXISTÊNCIA DE ATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DE RECORRER 69.2.4.1. Desistência Segundo o art. 998, caput, do Novo CPC, o recorrente poderá desistir de seu recurso – total ou parcialmente – a qualquer tempo, o que significa dizer que o recorrente poderá abdicar de seu direito de ter seu recurso julgado. 69.2.4.2. Renúncia Aduz o art. 999 do Novo CPC que a parte recorrente pode renunciar ao recurso, independentemente de concordância da parte contrária. A renúncia diz respeito ao direito de recorrer, de forma que só pode ser realizada antes da interposição do recurso, porque depois disso já estará consumado o direito recursal, não havendo mais sobre o que se renunciar. 69.2.4.3. Aquiescência Segundo o art. 1.000 do Novo CPC, a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer. Trata-se do fenômeno da aquiescência, que gera uma preclusão lógica a impedir a admissão do recurso, em nítida manifestação do princípio da boa-fé objetiva consagrada no art. 5º do Novo CPC (nemo venire contra factum proprium). 69.3. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL 69.3.1. TEMPESTIVIDADE Todo recurso tem um prazo determinado em lei, ocorrendo preclusão sempre que vencido o prazo legal sem a sua devida interposição. O Novo Código de Processo Civil torna o prazo recursal mais homogêneo, prevendo em seu art.1.003, § 5.º, que todos os recursos passam a ter prazo de 15 dias (úteis), salvo os embargos de declaração, que mantêm o prazo atual de 5 dias. Interessante notar que a contagem do prazo só levará em consideração os dias úteis (art. 219, caput, do Novo CPC), o que agrada os advogados, que poderão finalmente encarar os finais de semana, feriados e férias como momentos efetivos de descanso. 69.3.2. PREPARO O preparo recursal diz respeito ao custo financeiro da interposição do recurso. Entendo que no momento de interposição do recurso o Estado pode cobrar do recorrente por diferentes atividades que praticará; assim, para o julgamento do recurso cobra-se o preparo, para o transporte dos autos para outro órgão jurisdicional o porte de remessa e retorno. No meu entendimento são diferentes espécies de despesas processuais, cada qual voltada a uma diferente espécie de atividade desempenhada pelo Poder Judiciário. Não é esse, entretanto, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que entende que todas as despesas devidas na interposição do recurso são preparo. Na realidade, a própria redação do art. 1.007, caput, do Novo CPC confunde indevidamente as diferentes espécies de despesas processuais. O equívoco, entretanto, é benéfico, porque, entendendo o porte de remessa e retorno como integrante do preparo, na hipótese do seu não recolhimento aplicarse- á o art. 1.007, § 2.º, do Novo CPC, concedendo-se à parte a possibilidade de complementar o recolhimento do preparo no prazo de 5 dias. 70.4. ESCLARECIMENTO E INTEGRAÇÃO Tradicionalmente, os embargos de declaração têm causa de pedir específica e pedidos que só podem ser feitos por meio desse recurso: a integração no caso de decisão omissa e o esclarecimento no caso de decisão obscura ou contraditória. Essa realidade foi parcialmente modificada pela praxe forense e pelo Novo Código de Processo Civil. 71. APELAÇÃO 71.1. CABIMENTO O art. 1.009 do Novo CPC determina ser a apelação o recurso cabível contra a sentença, seja ela terminativa (art. 485 do Novo CPC) ou definitiva (art. 487 do Novo CPC). Afirma-se que pouco importa a espécie de processo ou do procedimento; havendo uma sentença, o recurso cabível será a apelação. Também é irrelevante saber-se a natureza do processo ou o tipo de procedimento, porque independentemente de qualquer dessas considerações, havendo uma apelação o dispositivo ora comentado indica o cabimento de apelação. Nos juizados especiais há previsão de cabimento de recurso inominado contra a sentença (art. 41 da Lei 9.099/1995), e não de apelação. Cumpre consignar que não se trata somente de diferença semântica, já que o recurso inominado é substancialmente diferente da apelação. Os prazos são diferentes, sendo de 15 dias na apelação e 10 no recurso inominado; o órgão julgador é diferente, sendo na apelação um Tribunal de segundo grau e no recurso inominado, um Colégio Recursal, órgão formado por juízes de primeiro grau de jurisdição; e, em especial, a matéria alegável é diferente, considerando-se que, em razão da irrecorribilidade das decisões interlocutórias nos Juizados Especiais, a parte poderá impugná-las em sede de recurso inominado, enquanto na apelação isso só será possível na hipótese de a decisão interlocutória gerar uma nulidade absoluta, que por não ser preclusiva, pode ser alegada a qualquer momento. 71.2. PROCEDIMENTO 71.2.1. INTRODUÇÃO A apelação é um recurso interposto perante o primeiro grau de jurisdição, ainda que o juízo sentenciante não tenha competência para seu juízo de admissibilidade (art. 1.010, § 3º, do Novo CPC). A competência tanto para a admissibilidade como para o julgamento do mérito recursal é exclusiva do tribunal de segundo grau (Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal). Ainda que o juízo de primeiro grau não tenha mais competência para o juízo de admissibilidade da apelação, sendo tal recurso interposto no primeiro grau de jurisdição, há uma procedimento bifásico, que envolve tanto o juízo a quo como o juízo ad quem. Registre-se que no sistema recursal do CPC/1973 o juízo de primeiro grau tinha competência para fazer o juízo de admissibilidade da apelação. Essa novidade, que buscou evitar uma duplicidadedo juízo de admissibilidade do primeiro e segundo graus de jurisdição, cria três graves problemas. Se não tem mais competência para a admissão da apelação, é natural que o juízo de primeiro grau não tenha mais competência para declarar os efeitos de seu recebimento. Parece lógico que o órgão que não tem competência para receber a apelação não pode declarar os efeitos desse recebimento. 71.2.2. PROCEDIMENTO NO 1.º GRAU DE JURISDIÇÃO A interposição do recurso de apelação é feita perante o próprio juízo prolator da sentença, no prazo de 15 dias, sendo aplicáveis as regras dos arts. 180 e 229 do Novo CPC, com aplicação do entendimento consagrado pela Súmula 641 do Supremo Tribunal Federal. A exceção fica por conta da apelação interposta nos procedimentos regidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), quando o prazo será de 10 dias (art. 198, II, do ECA). O recurso pode ser interposto pelo correio, sendo considerada como data da interposição o dia da postagem, nos termos do art. 1.003, § 4º, do Novo CPC391. É facultada à lei de organização judiciária a utilização de protocolos integrados, também se admitindo a interposição por fax (art. 2.º da Lei 9.800/1999), desde que o original seja apresentado até cinco dias depois do término do prazo. Segundo a previsão do art. 1.010 do Novo CPC, a petição de apelação deverá preencher quatro requisitos formais mínimos: os nomes e qualificação das partes; a exposição dos fatos e do direito; as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade e o pedido de nova decisão. 71.2.3. PROCEDIMENTO NO TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU Nos termos do art. 1.011 do Novo CPC, a apelação será distribuída imediatamente a um relator, que decidirá se julgará o recurso de forma monocrática ou de forma colegiada. O art. 930, caput, do Novo CPC prevê que a distribuição será feita de acordo com o regimento interno do tribunal, observando-se a alternatividade, o sorteio eletrônico e a publicidade. Sendo hipótese de aplicação do art. 932, III, IV e V, do Novo CPC, o relator negará conhecimento, negará provimento ou dará provimento ao recurso por decisão unipessoal, recorrível por agravo interno no prazo de 15 dias. Caso entenda não ser caso de decisão monocrática o relator elaborará seu voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado. Nos termos do art. 934 do Novo CPC, após a elaboração do voto os autos serão apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, ordenando a publicação da pauta no órgão oficial. Diferente do que ocorria no procedimento da apelação previsto pelo CPC/1973, no Novo Código de Processo Civil a apelação deixa de ter revisor, de forma que o único julgador que terá contato prévio com o recurso antes da sessão de julgamento é o relator. Cada vez mais os julgamentos colegiados são na realidade o julgamento de um julgador só, com o restante do “órgão colegiado” simplesmente seguindo o relator, sem qualquer preocupação quanto ao acerto ou erro da decisão . A retirada do revisor da apelação apenas reforça essa impressão de que temos julgamentos substancialmente monocráticos e apenas formalmente colegiados. 71.3. NOVAS Q UESTÕES DE FATO Segundo autorizada doutrina, existem duas finalidades distintas que podem ser atribuídas ao recurso de apelação: (i) o reexame integral da causa, independentemente do decidido em primeiro grau (novum iudicium); e (ii) o controle da correção da sentença de primeiro grau (revisio prioris instantiae), sendo esse segundo sistema o adotado pelo sistema recursal pátrio. Segundo a melhor doutrina, existem quatro situações em que a força maior exigida pelo art. 1.014 do Novo CPC estaria presente, o que justificaria a alegação de fatos novos: (a) fatos supervenientes, ocorridos após a publicação da sentença; (b) ignorância do fato pela parte, com a exigência de um motivo sério e objetivo para que a parte desconhecesse o fato; (c) impossibilidade de a parte comunicar o fato ao seu advogado, desde que exista uma causa objetiva para justificar a omissão; (d) impossibilidade do próprio advogado em comunicar o fato ao juízo, desde que demonstrada que a omissão foi causada por obstáculo insuperável e alheio à sua vontade. 71.4. JULGAMENTO IMEDIATO DO MÉRITO DA AÇÃO PELO TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO 71.4.1. INTRODUÇÃO O art. 1.013, § 3.º, do Novo CPC prevê hipóteses em que o tribunal, após anular a sentença, julga imediatamente – novamente ou de forma originária, a depender do caso – o mérito da ação. Nos quatro incisos do dispositivo legal, portanto, sendo anulada a sentença impugnada por apelação, o processo não retornará ao primeiro grau de jurisdição, sendo a decisão de mérito que substituirá a sentença impugnada proferida pelo próprio tribunal. Nos termos do caput do § 3º do art. 1.013 do Novo CPC o tribunal decidirá desde logo o mérito quando o processo estiver em condições de imediato julgamento, aplicando-se a chamada “teoria da causa madura”, consagrada no revogado art. 515, § 3º, do CPC/1973. Essa exigência, entretanto, só tem razão de ser na hipótese prevista no inciso I do dispositivo legal, porque somente na hipótese de anulação – e não reforma, conforme incorretamente previsto – da sentença terminativa, deve se analisar no caso concreto se o processo já pode ser julgado ou se deve ser devolvido ao primeiro grau para a tomada de alguma providência antes da prolação da decisão de mérito. Nos demais incisos essa questão não se coloca, porque não há nesses casos sentença prematuramente proferida, mas sim sentença viciada proferida no momento adequado. Anulada a sentença terminativa, porque o tribunal entendeu que o processo não deveria ter sido extinto sem a resolução do mérito, deve-se analisar se o processo está pronto para o imediato julgamento de mérito. É possível que não, como na hipótese de apelação contra sentença que indefere a petição inicial. Como é possível que esteja, do mesmo modo que na hipótese de sentença terminativa proferida após o encerramento da fase probatória. Essa análise, entretanto, não é necessária na hipótese de anulação de sentença de mérito viciada nos termos dos incisos III e IV do § 3º do art. 1.013 do Novo CPC. 71.4.2. TEORIA DA CAUSA MADURA Para que seja aplicada a teoria da causa madura nos termos do art. 1.013, § 3º, I, do Novo CPC, o processo deve estar em condições de imediato julgamento. Nesse caso, sendo anulada a sentença terminativa, poderá o tribunal passar ao julgamento originário do mérito da ação. Nesse caso, a sentença é anulada e não reformada como previsto no dispositivo legal ora comentando, cabendo ao tribunal, após julgar o mérito recursal, passar a julgar, de forma originária, o mérito da ação. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a regra não afronta o princípio da ampla defesa, nem mesmo impede a parte de obter o pré- questionamento, o que poderá ser conseguido com a interposição de embargos de declaração. 72. AGRAVO 72.1. INTRODUÇÃO O recurso de agravo deve ser analisado como um gênero recursal, existindo três diferentes espécies de agravo previstos no Novo Código de Processo Civil, todas com prazo de interposição de 15 dias. Contra determinadas decisões interlocutórias de primeiro grau é cabível o agravo de instrumento, sendo que as decisões interlocutórias de primeiro grau não recorríveis por tal recurso (art. 1.015 do Novo CPC) são impugnáveis como preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso (art. 1.009, § 1º, do Novo CPC). Contra as decisões monocráticas proferidas no Tribunal cabe agravo interno ou agravo em recurso especial e extraordinário,a depender da espécie de decisão. Há ainda um recurso de agravo específico previsto no art. 15, caput, da Lei 12.016/2009 contra a decisão monocrática do relator que, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspende a eficácia da liminar ou da sentença impugnada pelo recurso cabível. Esse agravo não se confunde com o agravo interno previsto pelo art. 1.021, do Novo CPC, porque no caso analisado a decisão monocrática não é do relator, mas do presidente do Tribunal. Além disso, há duas importantes diferenças procedimentais que não devem ser desprezadas: (a) o agravo interno tem prazo de 15 dias (art. 1.021, § 2º, do Novo CPC) e o agravo contra decisão unipessoal do presidente no incidente de suspensão de segurança tem prazo de 5 dias (art. 15, caput, da Lei 12.016/2009); (b) no agravo interno haverá intimação do agravado para apresentar contrarrazões e inclusão do recurso em pauta (art. 1.021, § 2º, do Novo CPC) o agravo contra decisão unipessoal do presidente no incidente de suspensão de segurança é levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição. 72.2. AGRAVO DE INSTRUMENTO 72.2.1. CABIMENTO No novo sistema recursal criado pelo Novo Código de Processo Civil é excluído o agravo retido e o cabimento do agravo de instrumento está limitado às situações previstas em lei. O art. 1.015, caput, do Novo CPC admite o cabimento do recurso contra determinadas decisões interlocutórias, além das hipóteses previstas em lei, significando que o rol legal de decisões interlocutórias recorríveis por agravo de instrumento é restritivo, mas não o rol legal, considerando a possibilidade de o próprio Código de Processo Civil, bem como leis extravagantes, previrem outras decisões interlocutórias impugnáveis pelo agravo de instrumento que não estejam estabelecidas pelo disposto legal. O Novo Código de Processo Civil prevê o cabimento do agravo de instrumento em hipóteses não consagradas no art. 1.015 do Novo CPC, o que é plenamente admissível nos termos do inciso XIII do dispositivo, que prevê o cabimento de tal recurso em outros casos expressamente referidos em lei além daqueles consagrados de forma específica no dispositivo legal. No art. 354, parágrafo único, do Novo CPC, há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra decisão terminativa que diminui objetivamente a demanda e no art. 1.037, § 13, I, do Novo CPC, há previsão de cabimento de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que indeferir pedido de afastamento da suspensão do processo determinada em razão do julgamento repetitivo de recurso especial ou extraordinário No art. 1.027, § 1º, do Novo CPC há previsão de cabimento de agravo de instrumento para o Superior Tribunal de Justiça de decisões interlocutórias proferidas nas ações internacionais, previstas pelo inciso II, “b”, do mesmo dispositivo legal. Trata-se de aparente novidade porque nesse caso uma interpretação sistêmica só permitirá o agravo de instrumento nas hipóteses previstas no art. 1.015, do Novo CPC. 72.2.2. INSTRUÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEÇAS PROCESSUAIS O nome “agravo de instrumento” indica que a peça do recurso deve ser acompanhada de um instrumento, que será formado em regra por cópias de peças já constantes dos autos principais. Afirma-se que serão em regra peças já existentes no processo porque também é permitido ao agravante instruir o seu recurso com documentos que ainda não fazem parte dos autos principais. Tal faculdade é expressamente concedida ao agravado pelo art. 1.019, II, do Novo CPC, ao permitir a juntada de documentos novos, devendo existir a mesma faculdade ao agravante, em aplicação do princípio da isonomia processual425. Corrobora com o entendimento o § 5º do art. 1.017 do Novo CPC, que dispensa a juntada de cópias das peças nos autos eletrônicos e permite a juntada de novos documentos. Naturalmente que a juntada de novos documentos também poderá ocorrer em autos físicos. É certa a raridade de tal ocorrência, não havendo muito sentido no fato de o agravante deixar para juntar documento somente com a interposição do agravo, mas de qualquer forma a faculdade deve lhe ser concedida. A indispensável instrução do agravo de instrumento leva em consideração o fato de esse recurso ser distribuído diretamente no tribunal competente para o seu julgamento, permanecendo os autos principais no primeiro grau de jurisdição. O agravo de instrumento formará novos autos, não tendo os desembargadores do tribunal de segundo grau acesso aos autos principais no julgamento do recurso. Em razão disso, torna-se necessária a formação de um instrumento que acompanhe o recurso. Conhecer a ratio da formação do instrumento no recurso ora analisado é importante para se compreender a previsão do art. 1.017, § 5º, do Novo CPC. O dispositivo legal ora analisado prevê a dispensa das peças obrigatórias e da declaração de inexistência de documentos, admitindo que o agravante anexe outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia. Nesse caso até mesmo o nome agravo de instrumento não parece ser adequado em razão da inexistência de instrução do recurso. 72.2.3. INFORMAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO PERANTE O PRIMEIRO GRAU Estabelece o art. 1.018, caput, do Novo CPC que o agravante poderá requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso. É desnecessário juntar cópias de tais documentos, considerando-se que eles já estarão nos autos principais, mas, na excepcional hipótese de juntada de documento novo com o agravo de instrumento, é imprescindível a juntada de cópia no primeiro grau. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, já decidiu que a não juntada aos autos de tais documentos não leva à inadmissão do recurso. 72.2.4. PROCEDIMENTO 72.2.4.1. Propositura O recurso de agravo de instrumento tem o prazo geral de 15 dias (art. 1.003, § 5º, do Novo CPC), sendo de competência do tribunal de segundo grau (Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal). O § 2º do art. 1.017 do Novo CPC prevê exemplificativamente quatro formas de interposição do agravo de instrumento. Pode ser protocolado diretamente no tribunal competente para julgá-lo, na própria comarca, seção ou subseção judiciária em que tramita o processo em primeiro grau, por postagem, sob registro, com aviso de recebimento e por transmissão de dados tipo fac-símile, nos termos da lei ou em outra forma prevista em lei. 72.2.4.3. Negativa de seguimento liminar Após a distribuição do agravo de instrumento, o relator poderá, como primeira medida, negar seguimento ao recurso de forma monocrática, desde que presente uma ou mais das situações previstas pelos incisos III e IV do art. 932 do Novo CPC. A decisão unipessoal do relator pode ter como objeto a negativa de conhecimento (juízo de admissibilidade), prevista no inciso III do art. 932 do Novo CPC, como o não provimento do recurso (juízo de mérito), previsto no inciso IV do art. 932 do Novo CPC. Essa decisão monocrática, que coloca fim ao agravo de instrumento, é recorrível por agravo interno para o órgão colegiado no prazo de 15 dias, nos termos do art. 1.021 do Novo CPC. 72.2.4.4. Tutela de urgência Não sendo o caso de negativa de seguimento liminar o relator analisará o pedido de tutela de urgência, desde que haja pedido expresso nesse sentido, sendo vedada sua concessão de ofício. Não há preclusão para o pedido de tutela de urgência, quepode ser feito a qualquer momento do recurso até seu julgamento, mas, tendo sido feito na própria peça de agravo de instrumento, o ideal é que o relator decida liminarmente, não obstante também não ocorrer preclusão para o juiz. 72.2.4.8. Agravo de instrumento pendente de julgamento e prolação de sentença O recurso de agravo de instrumento não tem em regra efeito suspensivo, de forma que o procedimento do processo principal não será suspenso em razão da interposição do agravo de instrumento, salvo nos casos de concessão de efeito suspensivo (art. 1.019, I, do Novo CPC). 72.3. AGRAVOS CONTRA DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS DE SEGUNDO GRAU 72.3.1. AGRAVO INTERNO 72.3.1.1. Cabimento Nos termos do art. 1.021, caput, do Novo CPC, de toda decisão monocrática proferida pelo relator será cabível o recurso de agravo interno para o respectivo órgão colegiado, ou seja, para o órgão que teria proferido o julgamento colegiado caso não tivesse ocorrido o julgamento unipessoal pelo relator. 72.3.1.2. Procedimento Nos termos do § 1.º do artigo comentado, na petição de agravo interno o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada, não bastando, portanto, apenas repetir a fundamentação do recurso ou do pedido julgado monocraticamente. O agravo será dirigido ao relator, único magistrado a ter funcionado no recurso, reexame necessário ou processo de competência originária do tribunal julgado monocraticamente. Cabe ao relator determinar a intimação do agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 dias. 72.3.2. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO Quem define o cabimento do agravo previsto no art. 1.042 do Novo CPC são os §§ 1º e 2º do art. 1.030 do mesmo diploma legal. A inadmissão prevista no inciso I do art. 1.030 do Novo CPC é recorrível por meio de agravo interno, enquanto a inadmissão nos demais casos, consagrada no inciso V do mesmo dispositivo, é recorrível por meio do agravo ora estudado. Conforme prevê o art. 1.042, § 2.º, do Novo CPC, a petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais. Embora não haja previsão expressa nesse sentido, o recurso ora analisado será interposto e processado nos próprios autos principais475, o que, naturalmente, dispensa o recorrente de instruir o recurso com cópias de peças processuais. 73. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO 73.1. NATUREZA JURÍDICA Os embargos de declaração são o único meio de impugnação de decisão judicial previsto no art. 994 do Novo CPC, que suscita na doutrina debate a respeito de sua natureza jurídica. 73.2. CABIMENTO A questão do cabimento dos embargos de declaração deve ser enfrentada em duas etapas: num primeiro momento devem-se indicar quais as espécies de pronunciamento são impugnáveis por esse recurso; num segundo momento, quais são os vícios que legitimam sua interposição. 73.2.1. PRONUNCIAMENTOS RECORRÍVEIS Aduz o caput do art. 1.022 do Novo CPC que os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, ou seja, são impugnáveis a decisão interlocutória, sentença, acordão, e decisão monocrática – final ou interlocutória – proferida pelo relator em sede recursal, reexame necessário e processo de competência originária do tribunal. Ainda que o dispositivo preveja o cabimento contra decisões judiciais, entendo que até mesmo contra despacho, em regra irrecorrível por expressa previsão legal (art. 1.001 do Novo CPC), será cabível o recurso de embargos de declaração. 73.2.2. VÍCIOS Q UE LEGITIMAM O INGRESSO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Os incisos do art. 1.022 do Novo CPC consagram quatro espécies de vícios passíveis de correção por meio dos embargos de declaração: obscuridade e contradição (art. 1.022, I, do Novo CPC), omissão (art. 1.022, II, do Novo CPC) e erro material (art. 1.022, III, do Novo CPC). 73.3. PROCEDIMENTO O prazo para interposição dos embargos de declaração é sempre de 5 dias, devendo ser interposto por meio de petição escrita, salvo nos Juizados Especiais, quando a parte poderá optar pela interposição por escrito no prazo de 5 dias ou oralmente na audiência em que a sentença foi proferida (art. 49 da Lei 9.099/1995). É incompleta a regra consagrada no art. 1.023, § 1º do Novo CPC, porque não só na hipótese do art. 229 haverá prazo em dobro para a interposição dos embargos de declaração, sendo essa a realidade para toda previsão legal que consagra o prazo em dobro para a parte falar em geral nos autos (arts. 180, caput, 183, caput, e 186, caput, do Novo CPC). 73.4. EFEITO INTERRUPTIVO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Questão relevante diz respeito ao efeito interruptivo da interposição dos embargos, consagrado no art. 1.026, caput, do Novo CPC, em regra também aplicável aos embargos de declaração nos Juizados Especiais, com a mudança de redação do art. 50 da Lei 9.099/95 realizada pelo art. 1.065 do Novo CPC. 73.4.2. REITERAÇÃO ABUSIVA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS Na excepcional hipótese de reiteradas oposições de embargos de declaração manifestamente protelatórios, com o nítido intuito de travar o andamento procedimental, o efeito interruptivo também deve ser afastado. Tendo os embargos de declaração efeito interruptivo, bastará a parte de má-fé, que pretende protelar indefinidamente o andamento procedimental, interpor sucessivos embargos de declaração contra a mesma decisão, fazendo o processo “correr na esteira”, ou seja, andar sem sair do lugar. A primeira reiteração dos embargos de declaração manifestamente protelatórios é tratada pelo art. 1.026, § 3º do Novo CPC, e nesse caso, por já existir sanção expressamente prevista em lei, não se deve afastar o efeito interruptivo. A segunda reiteração, entretanto, é prevista no § 4º do mesmo dispositivo como hipótese expressa de não cabimento dos embargos de declaração. Nesse caso, entendo que se pode falar em recurso manifestamente incabível a ponto de se afastar o efeito interruptivo. 73.7.1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO MODIFICATIVO As hipóteses de cabimento quanto a essa espécie atípica de embargos de declaração são aquelas previstas expressamente em lei: omissão, contradição, obscuridade e erro material (art. 1.022 do Novo CPC). Nesse tocante, portanto, nada há de atípico. O pedido formulado pelo embargante também não pode ser considerado atípico, porque, havendo contradição e obscuridade, o pedido será o de esclarecimento da decisão, e na hipótese de omissão o pedido será de integração da decisão. 74. RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL 74.1. INTRODUÇÃO Tradicionalmente associam-se a atividade recursal do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça ao recurso extraordinário e especial, respectivamente. Ocorre, entretanto, que essa atividade recursal também é desempenhada por tais tribunais por meio do julgamento do recurso ordinário constitucional, previsto como recurso no art. 994, V, do Novo CPC, e com suas hipóteses de cabimento previstas tanto na Constituição Federal (arts. 102, II, e 105, II, da CF) como no Código de Processo Civil (art. 1.027 do Novo CPC). 74.2.CABIMENTO Ainda que exista previsão de cabimento do recurso ordinário em texto constitucional, basta a análise do art. 1.027 do Novo CPC, limitada ao processo civil. 74.2.1.PROCESSOS INTERNACIONAIS Diz o art. 1.027, II, “b”, do Novo CPC que cabe recurso ordinário constitucional contra sentença proferida em processo em que forem partes, de um lado, organismo internacional – por exemplo, ONU, BID, Unesco – ou Estado estrangeiro e de outro Municípiobrasileiro ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil, existindo doutrina a compreender tratar-se tanto de pessoa física como jurídica532. O texto é suficientemente claro para se concluir que independe em quais dos polos estarão os sujeitos descritos, desde que estejam em polos adversos. Nesse caso a demanda seguirá em primeiro grau de jurisdição perante a Justiça Federal (art. 109, II, da CF), e, sendo proferida sentença de qualquer natureza – terminativa ou definitiva – e qualquer que seja seu resultado – procedência, improcedência, homologatória –, será cabível o recurso ordinário constitucional, afastando-se a regra geral prevista pelo art. 1.009 do Novo CPC. 74.2.2.RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DESEGURANÇA Caberá recurso ordinário constitucional contra decisão de única instância denegatória de mandado de segurança, sendo competente o Supremo Tribunal Federal (art. 1.027, I, do Novo CPC), quando o acórdão recorrido tiver sido proferido pelos tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior Eleitoral, Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal Militar), e o Superior Tribunal de Justiça (art. 1.027, II, do Novo CPC) quando o acórdão tiver sido proferido por tribunal de segundo grau (Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal). 74.2.3. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS DATA E MANDADO DE INJUNÇÃO As mesmas considerações feitas a respeito do recurso ordinário contra a decisão denegatória de mandado de segurança são aplicáveis ao habeas data e ao mandado de injunção: (a) a decisão de única instância significa que o habeas data e o mandado de injunção sejam de competência originária de tribunal, no caso os Tribunais Superiores, em razão de expressa previsão do art. 1.027, I, do Novo CPC; (b) decisão denegatória significa tanto a improcedência como a extinção sem resolução do mérito; e (c) acórdão de agravo interno contra decisão monocrática que denega habeas data e mandado de injunção e acórdão de embargos de declaração opostos contra acórdão denegatório são recorríveis por recurso ordinário.
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