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APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO (MASTER JURIS/ LUIZ O.C.JUNGSTENDT) Resumo de aulas Data da aula: 12/01/02 Fitas: 1,2,3 e 4. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO: Realidade confirmada em âmbito federal, postura adotada pelo governo federal ou seja o estado brasileiro, relevante a observação dos artigos constitucionais referentes ao assunto são eles: arts. 170, 173 e 174 da CF (ordem econômica). Destaque para o caput do art. 170 para a passagem “livre iniciativa” e também o princípio situado no inciso IV “livre concorrência” e por fim no parágrafo único onde se destaca “livre exercício de qualquer atividade econômica”. A melhor interpretação destas passagens seria, dirigido a iniciativa privada pois é ela quem deve exercer tais atividades, pois o estado só realizará atividade econômica em grau de exceção como vemos na leitura do art.173, pois ali existem dois requisitos para o estado explorar diretamente atividade econômica que seria o imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo não havendo tais requisitos o estado não poderá exercer a atividade econômica, como destaca o professor seria a presença marcante do neoliberalismo, ou seja estado gerencial tem o mesmo significado de neoliberalismo. Caracteriza este regime a desestatização, iniciado no governo Collor, vendendo as empresas estatais, já atingindo os governos estaduais. Importante a questão sobre o tema formulado no concurso do Ministério Público do Rio de janeiro, que perguntava: O estado poderia criar uma empresa pública de comida típica regional? R: negativo. Pois não se encaixa nos requisitos elencados no art. 173 que seriam imperativo de segurança nacional e relevante interesse coletivo, única possibilidade do estado na ordem econômica. A Constituição não deseja que estado exerça a atividade econômica, o que ela realmente quer do estado seria as funções de agente normativo e regulador da atividade econômica dentro destas funções ele exercerá fiscalização , incentivo e planejamento, como vemos no art 174 da CF, dando origem as agencias reguladoras que teriam a função de controlar o resultado das empresas desestatizadas. Setores do estado gerencial brasileiro: - 1 setor : Administração Publica propriamente dita (direta e indireta) - 2 setor: (lei 8987/95, tal legislação não é nacional e sim federal) Iniciativa Privada com fins lucrativos. (delegação e concessão de Serviços Públicos) chamadas também de parcerias modernamente , note que a iniciativa privada vai com a intenção de ganhar dinheiro acima de tudo não se prendendo a simples ajuda ao estado. Sempre lembrando que a parceria é feita geralmente através de contratos administrativos. O estado não paga nada a iniciativa privada , quem paga é população através das tarifas publicas , o melhor exemplo são as estradas com pedágios com a via lagos, o estado apenas gerencia, fiscaliza, note que para o estado é uma grande vantagem. - 3 setor: Sociedade Civil sem fins lucrativos (serviços sociais autônomos também chamados sistema ‘s’ como Sebrae, Sesi etc... e sistemas organizações sociais também chamado de sistema ‘os” lei 9637/98) seria a população se associando o poder publico, privilegiando a democracia participativa , presença da população organizada colaborando com o poder, grande empecilho para o desenvolvimento deste setor é a falta de preparo da sociedade para tal empreendimento. 1 SETOR: ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: - Primeiro grupo: Pessoas Jurídicas de direito público. (administração direta e indireta) - Entes da Federação: União , Estado , Município e Distrito Federal (adm. Direta) de acordo com Diogo Figueiredo pessoa jurídica de direito público política. - Entidade autárquica (gênero) : autarquia e autarquia de regime especial e fundação pública estas se dividem em públicas e privadas, agências executivas , agências reguladoras e agências de desenvolvimento. (adm. Indireta) Obs: O professor Luiz de Castro juntamente com Hely Lopes não se filia, com a posição da doutrina majoritária sobre a divisão da fundação em direito público e direito privado, para eles após a CF de 88 só existe no ordenamento brasileiro fundação de direito público com suporte também em uma decisão , do STJ , que já decidiu sobre a inexistência de fundação de direito privado. - Segundo grupo: Pessoas Jurídicas de direito público. (somente presença da administração indireta) - Empresas Estatais (gênero) : Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. Obs: Conceito de empresa estatal de acordo com o decreto 137/91 que cria o programa de gestão das empresas estatais, art. 1 parágrafo único consideram-se empresas estatais para este decreto as empresas publicas , sociedades de economia mista subsidiárias e controladas e demais entidades sob o controle direto e indireto da União. Regime de contratação do 1setor: 1) Regime estatutário (regime de cargo público): Pessoas Jurídicas de Direito Público a constituição prega o RJU (regime jurídico único) com isso temos que antes da constituição não tinha o regime jurídico único, pois no serviço público misturava-se celetista e estatutário gerando uma grande confusão. Outra grande inovação da CF /88 foi exigir concurso público para o regime celetista, acabando com o chamado “trem da alegria” que gerava um cabide de empregos, assim não interessa o regime a forma de acesso depende de aprovação prévia de concurso publico para o 1 setor do estado brasileiro. 2) Regime celetista (regime do emprego publico) : Empresas Estatais (art. 173 parágrafo primeiro inciso II da CF) Obs: A CF/88, através do art 19 do ADCT, fez com que os celetistas com mais de 5 anos adquirissem estabilidade note eles são estáveis mas não efetivos pois não fizeram concurso publico, e os com menos de 5anos foram chamados após a emenda 19 de servidores não estáveis, mas estão próximos de serem estatutários através do art 243 parágrafo primeiro da 8112/90. A importância desta classificação seria em relação a corte de gastos, pois os não estáveis serão demitidos antes dos estáveis, lembrando da mitigação da estabilidade quando os gastos ultrapassam dos limites estabelecidos em lei. Obs: Cargo em comissão é de livre escolha e livre exoneração ( a contratação para cargo em comissão não é com base na CLT, tem uma legislação própria que regula cargo em comissão onde é livre a escolha, sem concurso público) art 37 inciso II da CF. Diferente do que ocorre na função de confiança que só pode ser servidor de carreira. Analise da emenda constitucional 19: - O RJU deixou de ser obrigatório, o ente da federação escolhe o regime de contratação , a CF não fala mais sobre RJU, note que o RJU não acabou ele foi mantido o que é relevante notar é que se o ente da federação quiser acabar com o RJU agora ele pode acabar, note se o ente da federação quiser manter o RJU ele pode manter, porque a matéria não esta mais na CF, a matéria passou a ser infraconstitucional e o art. 18 da CF garante a todos os entes da federação autonomia político administrativa. - Em fevereiro de 2000, União acabou com o regime jurídico único da união , assim podendo ser estatutário ou celetista, a união vai escolher. Atenção : emenda 19 não acabou com o RJU o que ela fez foi acabar com a obrigatoriedade. Estatutário: 8112/90 (união) cargo público Celetista: 9962/00 emprego público (norma em branco pois não disse quem será celetista, notar o artigo primeiro onde fala, que leis especificas disporão sobre a criação dos empregos de que trata essa lei , bem como transformar os cargosem empregos públicos , para uma categoria ser transformada em emprego precisa de lei especifica). Esta lei dispõe sobre o regime de contratação, sendo a CLT tal regime. Quanto a demissão com base na CLT não tem direito a estabilidade ou processo administrativo. Importante notar que no âmbito federal já surgiu a primeira lei que prevê o regime celetista para agencias reguladoras, lei 9986/00. Existe uma ADIN, impetrada pelo PT, que argumentando que agências reguladoras devem ser estáveis para e não celetista para ter a segurança para exercer sua fiscalização. - Direito adquirido ao regime estatutário devido ,a assinatura da posse que seria um ato jurídico perfeito base legal lei 9962 art 1 parágrafo segundo , e não as regras do regime jurídico que podem ser alteradas por lei, sendo normas genéricas Ex: fim do adicional tempo de serviço, licença prêmio. Exceção : Quando servidor cumpre os requisitos quando ela estava em vigor, podendo assim gozar tal direito, implementou as regras antes da extinção do direito. Não podendo contar para aposentadoria, pois indivíduo ainda não cumpriu os requisitos legais enquanto em vigor. ADMINISTRAÇÃO DIRETA: (âmbito federal) - Lei que define sua organização : 9649/98 que dispõe sobre a organização da Presidência da República (principal órgão da união) e dos Ministérios (em órgãos públicos). O ente da federação da administração direta e formada por órgãos públicos , se organiza internamente. Conceito de órgão publico: não é uma pessoa jurídica , ele está em uma pessoa jurídica , órgão publico seria um centro de competência1 outros denominam universalidade reconhecida2 assim temos conceito final uma unidade de atuação criada por lei através do processo de desconcentração. Conceito legal de órgão publico: lei 9784/99 a união cria uma lei regulando o processo administrativo federal e nesta lei aparece um conceito legal de órgão publico que seria unidade de atuação integrante da estrutura da administração direta e da estrutura da administração indireta. Desconcentração : quando a União cria seus órgão públicos , pois seria uma divisão interna. Criação de órgão publico : através de lei ( art 48 XI ) hoje também , por medida provisória , cabe ao Congresso Nacional, com sanção do Presidente da 1 Conceituação de Hely Lopes Meirelles. 2 Conceituação dada por Diogo Figueiredo. República: criação , estruturação e atribuições dos ministérios e órgãos da administração Pública. CLASSIFICAÇÃO DOS ORGÃO PÚBLICOS: 1) Quanto à hierarquia ou escala governamental: 3 a) Órgão Independente b) Órgão Autônomo c) Órgão Superior d) Órgão Subalterno a) Órgãos Independentes : Tem previsão e atribuições previstas na CF, ou seja para ser órgão independente ele tem que ter não só previsão constitucional, mas também atribuições na CF. - Congresso Nacional (art 48 CF) - Tribunal de Constas da União (art 71 e seguintes CF) - Presidência da República (art 84 CF) - Todos os Tribunais (art 92 e seguintes CF) - Ministério Público (art. 127 e seguintes CF) Existe previsão doutrinária4 de que órgão independente é aquele gerido por agente político . Prof. Luiz Oliveira não concorda com isso e segue a corrente de Celso Antonio B. de Mello e da Di Pietro que não faz essa ligação íntima , inclusive eles tiraram do grupo agentes políticos os magistrados em geral e os integrantes do M.P , porque seguindo a corrente, agente político é aquele que tem um vínculo transitório , que não faz concurso publico e sim é eleito. Então ele não tem um cargo, ele tem um mandato. Por isso que a magistratura e MP não podem ser agentes políticos, porque eles tem cargo fazem concurso e são vitalícios. Remuneração : subsídio , Supremo não se posicionou ainda sobre esse tópico. b) Órgão Autônomo : Liberdade administrativa e financeira. - Ministérios - Advocacia Geral da União (AGU) c) Órgão Superior: Tem liberdade administrativa mas não financeira é ligado ao órgão autônomo. - Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. - Departamento de Polícia Federal. 3 Bibliografia recomendada para este assunto Hely Lopes e Diógenes Gasparini. 4 Hely Lopes e Diogo Figueiredo. d) Órgão Subalterno: Não tem poder de decisão apenas cumpre ordens, encontrado em todos os órgãos , entra em contato direto com cidadão. - Portaria do Ministério da Fazenda. 2) Composição : a) Órgão Simples b) Órgão Composto. a) Órgão simples: único órgão (subalternos) não existe subdivisão na sua estrutura, não existe outro órgão na sua estrutura. b) Órgão Composto: subdivide-se em outros órgãos (maioria), bastando ter departamento pessoal. 3) Quanto ao poder de decisão: a) Singular b) Colegiado a) Singular: Quem manda? Uma pessoa. ex: Polícia Federal (diretor) b) Colegiado: Quem manda? Mais de uma pessoa.(decisão de um colegiado). Obs: Quanto aos Tribunais na função atípica é um órgão simples ou na função interna administrativa é o Presidente do Tribunal que comanda agora na função típica é órgão colegiado. Atenção : Estas classificações se complementam. Ex: Polícia Federal: Superior , Composto e Singular. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA: Como se cria: (art 37, XIX da CF) autarquia: lei específica, empresa pública e sociedade economia mista: lei autorizadora. Obs: prerrogativas processuais só atingem pessoas direitos de direito público e não privado, note que as pessoas de direito privados também possuem vantagens como fugir do rigor orçamentário. Sobre a estatal recaem as duas regras tanto públicas quanto privadas. AUTARQUIAS: - Conceito: dec. Lei 200/67 art. 5 I. Serviço autônomo criado por lei com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria, para executar atividades típicas da administração publica, que requeiram para seu melhor funcionamento gestão administrativa e financeira descentralizada. Criada para executar atividades típicas da administração pública, ou seja a mesma coisa que o ente da federação faz. Distancia-se da hierarquia, ocorre a tutela administrativa (supervisão ministerial), maior liberdade da administração não existe hierarquia entre pessoas jurídicas chamada descentralização. Hierarquia existe dentro de uma pessoa jurídica não existe hierarquia entre pessoas jurídicas exemplo: CADE5(Conselho administrativo da ordem econômica) ele é independente não existe controle hierárquico. Então o grande motivo para criação de uma autarquia é a fuga do controle hierárquico. Atividades Típicas: 6 - Poder de Polícia ou Função de Polícia (Ibama, Banco Central) - Serviço Público (Comissão Nacional de Energia Nuclear, DNER) - Intervenção na ordem econômica (fiscalização) - Intervenção na ordem social (tanto como agente como normatizador INSS, universidades federais) - Fomento Público. (art.174 incentivo Ex: SUDENE e SUDAN) Variações de entidades autárquicas: (gênero) - Autarquia - Autarquia de regime especial - Fundação Pública7 - Agências Executivas - Agências Reguladoras - Agências de Desenvolvimento. 5 Inicialmente era um órgão a Lei 8884/94 transformando o CADE em autarquia, governo Itamar. 6 De acordo com corrente encabeçada por Diogo Figueiredo adeptos Di Pietro. 7 Posição controvertida na doutrina. Obs: foi criada a possibilidade de transformar uma autarquia em agência executiva por força de lei 9649/98, que dispõe sobre organização da presidência da republica, artigo 51. Ou seja, transforma-se uma autarquia em agência executiva, da seguinte forma: ter plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional e andamento e realizar contrato de gestão com respectivo ministério supervisor (sendoesses requisitos para a transformação). Importante notar que através de decreto, a qualificação será dada a autarquia, assim observamos que autarquia é criada por lei e a altera por decreto, ocorrendo assim um discrepância de acordo com o professor, não existe basicamente diferenças entre autarquia e agência executiva e sim uma tentativa de burlar o princípio da impessoalidade, como verificamos na tentativa de acabar com a licitação para tais agências. Note que no art 24 da 8666/93 elenca casos de dispensa de licitação, foi acrescentado parágrafo único, onde fala das agencias executivas, ou seja, esta pode dispensar licitação até R$ 16.000,008 valor superior da autarquia, considerando esta a principal diferença entre autarquia e agência executiva. Pois para os governantes a licitação é um processo muito burocrático, e esta transformação em agência executiva faz com que tenha maior liberdade para poder contratar sem licitação. Fundações Públicas: As fundações aparecem inicialmente no decreto lei 200/67, no seu art. 5, que foi incluída em 87 através da lei 7596/87. Existindo sempre uma dúvida sobre a natureza jurídica da fundação pública, por força deste decreto sua natureza é de pessoa jurídica de direito privado, o motivo desta natureza era facilidade, naquela época, de colocar indivíduos sem concurso público nas fundações, sendo assim várias foram criadas até a Constituição de 88 e com esta acabando a facilidade, pois exige concurso para emprego público acabando assim seu grande atrativo. Permanecendo assim somente as características de natureza privada que são: ausência de precatório, ausência de prazo em dobro para contestar, ou seja, todas as facilidades que uma pessoa jurídica de direito publico tem a fundação de direito privado não possui, transformando isto em mais um motivo para se abandonar às fundações de direito privado criadas pelo poder público. Atualmente é muito difícil encontrarmos uma fundação de direito privado criada pelo poder público, note que sua criação não é proibido o que ocorre é a falta de interesse para tal, isto após a CF/88. Notamos com isso que basicamente inexiste diferença para autarquia, pois antigamente a grande diferença era a pessoa jurídica de direito privado (fundação) e hoje esta estando praticamente em extinção, as autarquias começaram a absorver as fundações de direito público, pois basicamente são iguais, criando o termo moderno de autarquias fundacionais, não tendo diferença nenhuma para autarquia. Fundação pública seguindo posição majoritária da doutrina admite que esta pode ter tanto personalidade de direito privado como personalidade de direito público. Note que a fundação pública com base na legislação brasileira, decreto 8 Este valor não é mensal e sim por contrato, assim concluímos que a administração poderá realizar quantos contratos quiser. lei 200/67, tem personalidade jurídica de direito privado, assim não existe inconstitucionalidade na sua criação e sim a falta de conveniência. Não podemos também confundir fundação publica com personalidade jurídica de direito privado com a fundação particular que existe no Código Civil. Assim temos as seguintes fundações: - Fundação particular (Código civil) - Fundação pública (esta podendo ser de direito privado ou público)9 Importante ressaltar o choque entre a doutrina de Hely Lopes e a doutrina atual, pois para Hely quando a CF/88 exigiu regime jurídico único inclusive para as fundações acabou por selar o destino das fundações públicas de direito privado, pois estas são incompatíveis com tal regime, já corrente majoritária e moderna considera que se a fundação for de regime de direito público esta terá regime jurídico único agora se tiver personalidade de direito privado será celetista, pois para eles a constituição não previu a natureza da fundação e sim o regime jurídico. O fato é que não fica proibido, especialmente após emenda 19, a criação de fundações públicas de direito privado. Independendo de sua natureza jurídica a fundação tem ser criada por lei, sendo que após emenda 19 depende de autorização legislativa (prevalece o entendimento que esta autorização vem através de lei sendo alguns autores já admitem atos normativos como resoluções). Então temos autarquia criada por lei específica e fundação, empresa pública e sociedade de economia mista autorização legislativa. Para o professor ainda existe a fundação como entidade autônoma devido a tradição do direito administrativo e por receio de transformá-la em autarquia. Agências reguladoras: Natureza Jurídica: espécie do gênero entidade autárquica, ou seja, é uma autarquia. Lei 9427/96, como exemplo institui a ANEEL, onde se caracteriza uma autarquia de regime especial. Uma autarquia de regime especial para Caio Tácito não existe, pois não existe texto legal que define as diferenças entre esta e autarquia comum, todavia não podemos negar que elas começaram a aparecer. Diferença dada pelo professor, entre autarquia e autarquia de regime especial: - Citando Hely Lopes, autarquia de regime especial é aquela que possui maior liberdade de atuação. Exemplo, conselhos que controlam as profissões regulamentares (OAB), ou seja, uma autarquia corporativista com regime celetista, note que inexiste concurso público para entrar em seus quadros, assim observamos com base na definição de Hely a maior liberdade de atuação, note também a eleição de seus presidentes, ou seja, diretores com maior independência em relação a autarquia cuja o presidente é escolhido pelo executivo, agora na opinião da OAB ela é uma associação sui generis. 9 Hely Lopes na ultima possibilidade de rever sua edição , pregava que só existia , após CF/88 , fundação pública de direito privado, baseado no regime jurídico único incluindo as fundações, posição esta minoritária. Lei da ANATEL (9472/97), ao falar desta no art 8 prega que esta terá regime autárquico especial, atenção para o parágrafo segundo onde existe a característica dada pela própria lei a autarquia de regime especial, sendo elas: - independência administrativa - ausência de subordinação hierárquica - mandato fixo e estabilidade de seus diligentes. - autonomia financeira Assim saímos um pouco da abstração dada pela definição de Hely, e verificamos características dadas pelo texto legal, observamos com isso que o objetivo desta criação é evitar interferências políticas e decisões técnicas. Estas agências entre as várias funções possuem a de regulamentar setores, consistindo em regulamentar a lei seguindo o princípio da legalidade, não pode contrariá-la ou supri-la, de acordo com Diogo Figueiredo ocorre a despolitização das decisões técnicas, ou seja, tirando as decisões técnicas do âmbito político e levá-las para o âmbito técnico, ficando a cargo destas agências na fiel execução da lei. Note que a lei que cria as agências reguladoras, implantou um sistema próprio de licitação não se aplicando a elas a 8666/93. Pergunta da prova da procuradoria do estado: Existe alguma inconstitucionalidade no mandato fixo das agências reguladoras? R: De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, prega que o mandato fixo é uma das maiores inconstitucionalidades já criadas no atual governo federal, pois fere o principio básico da Republica chamado da temporariedade dos mandatos, pois imagine um presidente escolhe um individuo para ser diligente e terminado o mandato este vai embora mais o diligente fica não podendo o próximo presidente mudar ou alterar ou até substituir este indivíduo devido ao mandato fixo e estabilidade ferindode forma flagrante o princípio da temporariedade dos mandatos. Ex: presidente da ANP eleito ano passado com mandato de 5 anos próximo governo não pode alterar a não ser que revogue a lei que autorize a isto, o ideal seria criar mandato fixo dentro do lapso temporal do mandato da pessoa que o nomeou. Agências de desenvolvimento: Possuem as mesmas características das agências reguladoras, diferem apenas na área de atuação, pois esta atua em áreas de desenvolvimento. Questão do ministério público de 1991, fazendo várias perguntas sobre autarquias como: sua natureza jurídica, regime do pessoal, finalidade, forma e privilégios fiscais e processuais. Natureza jurídica: Personalidade jurídica de direito público Regime do pessoal: Regime estatutário embora com a emenda 19 é possível a existência de regime celetista na autarquia, dependendo da lei criadora. Lembrando que as agencias reguladoras o regime do pessoal é do emprego público, ou seja, celetista sendo assim uma forma de autarquia. Finalidade: com base no decreto lei 200/67, no art 5, para executar atividades típicas da administração pública, tais atividades típicas vista antes pela corrente de Diogo Figueiredo, ou seja, idéia básica maior liberdade de atuação realizando serviço descentralizado. Forma: Forma autarquia, infra-estatal é a mais próxima do poder público é um longa manus do estado. Privilégios fiscais e processuais: Privilegio fiscal é a imunidade tributária e privilégio processual são as prerrogativas dadas ao poder público, ou seja, do estado em juízo como o precatório, prazos em dobro, recurso de ofício colidindo com a súmula 620 do STF pela lei 9469/97 art.10. Obrigatoriedade de licitar, concurso público, possui bens públicos, teoria aplicada à autarquia é a objetiva no caso de responsabilidade por danos a terceiros. EMPRESAS ESTATAIS: Observar o dec 137/91 (pág.268). Conceito normativo situado no art 1 parágrafo único do referido decreto: Consideran-se as empresas públicas as sociedades economia mista suas subsidiárias e controlas e demais entidades sob controle direto ou indireto da união. Como se cria: através de autorização legislativa. Natureza jurídica: Personalidade jurídica de direito privado. Forma de contratação: Regime do emprego público, celetista (art 173 parágrafo 1 da CF) exigindo assim concurso público. As empresas estatais podem realizar duas atividades: exploração de atividade econômica e serviço público. Surge assim grande discussão da doutrina onde o art. 173 da CF seria aplicável as duas finalidades, posição majoritária entende que aplica-se apenas a atividade econômica e não ao serviço público, sendo que Carvalhinho entende que atividade econômica seria um gênero e que inevitavelmente abraçaria a espécie de serviço público posição esta minoritária na doutrina inclusive professor sendo contra, pois atividade econômica não é gênero no qual serviço publico é espécie. O professor fazendo uma interpretação histórica do dispositivo entendo que abraça serviço público pois em momento nenhum não quis deixar de fora ou que ele quis fazer foi destacar a estatal que é mais próxima a iniciativa privada ou seja impedindo ao poder público criar uma estatal com privilégios que mataria a concorrência por ser ela estatal, em matéria de concorrência de mercado.(posição esta minoritária). STF com posição em recurso extraordinário entendeu que a ECT pode pagar a título de precatório por se aproximar mais do poder público, pois realiza serviço público, assim demonstrando que o próprio supremo já esta entendendo que estatal prestadora de serviço público se aproxima mais do poder público do que a prestadora de atividade econômica por explorar atividade privada. Obs: No serviço público, regime celetista, tem entendimento do STF embora feito concurso público não tem direito a processo administrativo e contraditório para demissão, somente cabendo para cargo público regime estatutário. Nada impede que os estatutos internos destas empresas estatais criem tal regime para demissão assegurando processo legislativo e contraditório, existindo atualmente estatais que possuem tal normas, pois a constituição não proíbe. Em relação a licitação , as estatais, concluímos que 8666/93 não vale mais para empresa estatal a emenda 19 quer duas normas de licitação uma para as pessoas de direito publico e outra para as pessoas de direito privado da administração indireta , para as estatais , atualmente só existe uma lei 8666/93 que é utilizado por todo o setor, assim estatal tem que ter uma lei própria para licitação, com base no art 173 tem que ter um estatuto jurídico da empresa estatal e atualmente não existe tal estatuto então surge a dúvida qual lei aplicar as licitações das estatais? Doutrina acha correto, pois a estatal tem que ter um processo mais simplificado devido a atuação no setor privado, o grande problema é que o estatuto exigido pela constituição que teria a função de regulamentar o processo de licitação das estatais, ainda não foi criado, surge então correntes doutrinaria sobre o assunto de qual lei se aplicar a licitação de tais empresas. Toshio Mukay, de São Paulo em sua obra de licitação, faz um parecer baseando naquela divergência doutrinaria do art 173 entre atividade econômica e serviço publico, para ele estatal prestadora de serviço público continua na 8666/93 seguindo a corrente majoritária de que o art 173 só se refere a estatal exploradora de atividade econômica sendo assim só esta receberá estatuto próprio regulamentando a licitação. A crítica do professor baseia-se no art. 27 inciso XXII, fica nítido que a preocupação deste inciso não é com a finalidade e sim com a natureza jurídica do ente. Surge hoje então uma grande dúvida qual a lei que regula as licitações das estatais prestadoras de serviço e exploradora de atividade econômica e também se estatuto que surgirá somente irá se referir a estatal exploradora de atividade econômica, como vimos e acompanhando doutrina majoritária Toshio Mukay prega que para estatal prestadora de serviço público continua antiga regra de licitação com a lei 8666/93 e para estatal exploradora de atividade econômica será criado estatuto próprio, note que para ele o art. 173 se aplica somente a esta estatal. Segundo professor o problema, sobre o regulamento da licitação da estatal que exerce atividade econômica, pode ser esclarecido com base na tese do Professor Marcos Jurema, note que esta posição é isolada sendo uma solução dada enquanto o estatuto próprio da estatal não for criado, observe que o parágrafo 3 do art 173 pede observação aos principais princípios da licitação pública encontrados no art 3 da 8666/93, sendo um rol exemplificativo, com isso temos que o estatuto da estatal não está totalmente livre para criar seu regimento interno tendo que seguir os princípios gerais de licitação pública e enquanto o estatuto não for produzido a estatal ainda está abraçada pela 8666/93 porém apenas o art 3 (princípios). O professor Luiz de Castro vai além, para ele todos os artigos da 8666/93 defendem os princípios gerais de licitação, pois norma geral defende princípios, sendo assim a estatal ficando presa aos artigos da 8666/93 e não só o art. 3, e qualquer decreto que vá contra tais artigos é ilegal impedindo uma regulamentação própria sobre licitação. O texto legal que em âmbito federal diz expressamente que empresa estatal poderá prestar serviço público, é a lei 9491/97 (desestatização) art.2. Qual a teoria que será aplicada no caso de estatal causar danos a terceiros? Primeiro devemos observar a natureza da atividade que realiza a estatal, as prestadoras de serviço público respondem com a teoria objetiva e estatal prestadora de atividade econômica a teoria será subjetiva como qualquer outra entidade de direito privado. Penhora dos bens das empresas estatais, pode ocorrer? Inicialmente devemos analisar a natureza jurídica dos bens da estatal, posição majoritária Hely, entende que os bens das empresas estatais, mesmo as de direito privado, seriam bens públicos de uso especial note que na criação de uma empresa estatal os bens são alienados para tal empresa tornando-se assim dona do bem público, pois o patrimônio sai da pessoa jurídica que a criou. Todavia Carvalhinho entende que o bem da estatal passa a ser privado posição minoritária, mas passa a gerar jurisprudência favorecendo decisões favoráveis ao usucapião de tais entidades de direito privado tendo em vista este entendimento, pode ser então também penhorado na posição de Carvalhinho. Mesmo achando que o bem da estatal é publico de uso especial, a doutrina majoritária entende que o bem da estatal pode ser penhorado. Note que assim não há discordância na doutrina em relação à penhorabilidade dos bens estatais de direito privado o que é controvertido é a natureza destes bens. Outra fundamentação a penhora dos bens é a ausência de precatório na forma de pagamento um privilégio somente para as pessoas jurídicas de direito público. O que ocorre na estatal prestadora de serviço público é a existência do princípio da continuidade do serviço público, note que este principio não impede que sejam penhorados alguns bens que não atrapalham na continuidade do serviço público, como quadros, estátuas e demais objetos de valor que não coloquem em risco a continuidade do serviço público ou seja só terá penhora de seus bens cujo aqueles não estejam vinculados a prestação do serviço público. Importante é a observação da hipótese dos bens penhorados não serem suficientes para pagar o prejuízo causado neste caso a pessoa jurídica que criou a estatal de maneira subsidiaria irá responder pelo resto do prejuízo. Ocorre, todavia discussões no caso da estatal exploradora de atividade econômica, pois atividade econômica não é atividade típica do poder público se sujeitando as regras de direito privado, não tendo o poder público responsabilidade subsidiária a uma atividade que não lhe é típica, contudo existia um fundamento legal na antiga lei de S.A que pregava a subsidiariedade neste caso, sendo que foi revogada recentemente( 31/10/01) assim restando somente a tese doutrinária sobre o assunto10. Note a importância da natureza jurídica da atividade prestada pela empresa estatal. 10 Doutrina de Diógenes Gasparine. Ed. Saraiva. Forma da empresa estatal: Observamos neste item a diferença entre a empresa pública e a sociedade de economia mista, presente no decreto lei 200/67 art. 5. Assim temos que a empresa pública não está presa a nenhuma forma, o poder público quando quiser criar esta empresa estatal está livre para escolher qualquer forma permitida no direito, contudo isso não ocorre com a sociedade de economia mista que só pode ser criada sob a forma de sociedade anônima, estando preza a este molde. A justificativa dessa diferença está no próprio nome sociedade de economia mista, o interesse é captar recursos na iniciativa privada e a melhor forma é a sociedade anônima, pois assim ela pode ter ações na bolsa e rapidamente captar recursos, note que esta forma em âmbito federal é imposta e não facultativa. É relevante a observação que nada impede que a empresa pública tenha acionistas, sendo que estes terão de ser pessoas de direito público assim uma autarquia pode ser acionista de uma empresa pública o estado do rio se quiser também pode ser acionista da estatal sendo que o controle deve permanecer sempre com a união com a maioria das ações. Privilégio das empresas estatais: A maioria da doutrina entende que ambas as estatais tanto a que explora atividade econômica quanto a que presta serviço público devem ter o mesmo tratamento da iniciativa privada, ou seja, sem privilégios fiscais ou processuais dada as pessoas de direito público, o Professor Luiz de Castro critica este posicionamento argumentando que o parágrafo 2 do 173 da CF, possibilita a existência de privilegio desde que se estenda para as concorrentes da iniciativa privada ou seja para o setor que atua a estatal que recebeu tal privilégio o que não pode ocorrer é um tratamento diferenciado para a estatal desequilibrando assim a livre concorrência o privilégio deve ser estendido a todos. Em âmbito federal existe uma outra diferença entre a empresa pública e a sociedade de economia mista, presente na competência de quem julga e processa assuntos referentes a estas, pois interesses relativos a empresa pública é julgada pela justiça federal até porque o capital é 100% público e sociedade de economia mista quem processa e julga é justiça comum devido a presença do capital privado. Obs sobre licitação das estatais: Devido sua criação ter como objetivo disputar espaço e capital com a iniciativa privada, a exigência de licitação se torna um empecilho note que houve uma mitigação em relação à venda do produto da estatal, assim o Tribunal de contas tendo em vista este problema classificou em um parecer duas atividades para as empresas estatais, sendo elas atividade fim que se caracteriza pela venda do produto final exemplo empresa estatal criada para produzir fertilizante não necessita fazer licitação para vender tal produto, pois é atividade fim, ou seja, a sua finalidade é vender fertilizante, notamos com isso que para atividades fins foi estabelecido que a estatal ficaria isenta de licitar. Todavia para atividade meio, ou seja, atividades que são realizadas para facilitar ou realizar a atividade fim como, por exemplo, frota de carros para levar o fertilizante, maquina..., terá de realizar licitação para esta atividade, assim temos que para qualquer outra atividade que não seja a sua finalidade recairá a obrigatoriedade de realização de tal procedimento mesmo que seja sobre compra de matéria prima. Consagrando aquele parecer do tribunal de contas esta divisão de atividades está prevista na lei 8666/93 no art. 17 inciso II alínea “e”. Para melhor clareza a definição de atividade fim é a venda de bens produzidos ou comercializados, embora em um parecer o Tribunal de Contas classificou a atividade fim de maneira não muito clara de atos de gestão ou atividades ligadas atos de gestão não explicando que seria tal atividade. O que é importante observarmos que a definição de atividade fim deve ser clara para que não ocorram abusos por parte da Administração e incluir neste conceito atividades diversas. Data: 13/04/02 Fita: 7,8 e 9. Falência da empresa estatal: A discussão teve inicio com a revogação expressa do art. 242 da lei de S.A que pregava a impossibilidade de falência da sociedade de economia mista, assim sendo jurisprudência sempre se baseava neste artigo para fundamentar suas decisões sobre a impossibilidade de falência tanto da sociedade de economia mista como também para empresa pública esta ultima devido ao entendimento que um empresa estatal que detinha parte de capital público não poderia falir , muito menos não poderia uma que detivesse integral capital público, assim com base neste artigo já revogado baseava-se a jurisprudência no sentido de não haver falêncianas empresas estatais. Para Diógenes Gasparine o artigo 242 não foi recepcionado pela CF de 88, pois para ele com base no art. 173 da CF a estatal deveria ter o mesmo tratamento dado a iniciativa privada, ou seja, poderia falir, posição esta minoritária. Celso Antonio Bandeira de Mello prega que a empresa pública poderia falir e a sociedade de economia mista não baseando o argumento desta última na art.242, e para aquela o argumento é constitucional, pois o artigo 173 não vale para toda e qualquer empresa estatal só valendo para empresa estatal prestadora de atividade econômica, assim só poderia falir empresa pública prestadora atividade econômica, pois se aproxima a iniciativa privada e tendo assim o mesmo tratamento desta e a empresa pública prestadora de serviço publico por se aproximar do serviço público não poderia falir estando esta abraçada pelo principio da continuidade do serviço público, protegendo assim esta da falência. Esclarecendo melhor a posição tão importante de Celso Antonio, para ele que atualmente ainda não se posicionou sobre a sociedade de economia mista, mas para o professor devido a revogação do artigo que impedia a falência desta este entendimento deve se estender para esta , a possibilidade de falência só é encontrada na empresa estatal (utilizando este termo pois englobamos as duas) exploradora de atividade econômica devido a sua proximidade com a iniciativa privada tendo assim tratamento idêntico conseqüentemente podendo falir , agora para empresa estatal prestadora de serviço público não poderia ocorrer a falência devido a proximidade com o poder público e conseqüentemente atraindo privilégios e princípios como o da continuidade do serviço publico que impediria a adoção de tal medida ficando esta protegida. Para o professor não interessa o tipo de atividade prestada as duas poderiam falir e o argumento da continuidade de serviço público não poderia impedir a falência da estatal, pois ele não quer salvar quem presta o serviço ele quer salvar o serviço baseando este argumento nas empresas concessionárias que podem falir e prestam serviços públicos, note que estão abraçados pelo mesmo principio da continuidade do serviço público e está expresso na lei que podem falir, assim não havendo diferença para empresa estatal prestadora de serviço e concessionária prestadora de serviço. O que o professor observa não é a falência do serviço e sim a falência de quem presta o serviço e o principio referido acima foi criado para proteger o serviço público não para quem presta o serviço, a saída de tal situação para ele seria tomada do serviço por quem criou a estatal ficando esta responsável até a regularização. O professor levanta também uma observação importante sobre a doutrina de Di Pietro que para ela estatal quando presta serviço público é uma estatal concessionária, posição esta criticada pelo professor, pois estatal e concessionária são coisas distintas que não se confundem, e levanta com isso uma duvida já que esta doutrinadora considera estatal concessionária então poderia esta falir já que concessionária prestadora de serviço pode? Chamo atenção que esta posição do professor é super minoritária não existindo nem doutrina escrita sobre esta tese então para concurso a melhor corrente a seguir é a de Celso Antonio Bandeira de Mello. Outro ponto importante é a responsabilidade subsidiária, a doutrina sempre entendeu que não existe responsabilidade por parte de poder público para com a estatal prestadora de atividade econômica e somente existindo para a que presta serviço público. Lembrando que o art. 242 revogado não fazia distinção entre as estatais então assim a responsabilidade subsidiaria existia em qualquer tipo de estatal quer a prestadora de serviço e exploradora de atividade econômica, agora com a revogação deste artigo cai por terra esta previsão prevalecendo antiga posição doutrinaria sobre o tema. SEGUNDO SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO: Considerado como a iniciativa privada com fins lucrativos ou delegação de serviço público torna-se parceira do poder público com a finalidade de ganhar dinheiro, ou seja, ela investe e ela cobra não do estado, mas sim do usuário que utiliza o serviço notamos a vantagem para o poder público que não consegue prestá-la por conta própria e não gasta um centavo para realização de tais atividades haja vista que o serviço é cobrado do usuário. Importante neste tópico estudarmos o artigo 175 da CF. Primeiramente o artigo é dirigido para todos os entes da federação podendo assim estes legislarem sobre o tema de concessão e permissão11. A palavra diretamente neste artigo não esta ligada apenas à administração direta e sim a todo primeiro setor, ou seja, estado agente quer via direta ou indireta. A expressão concessão e permissão sempre através de licitação quer dizer que excepcionalmente neste caso a permissão exige licitação desta situação teve inicio ao entendimento de que permissão devido a essa exigência tornou-se um contrato administrativo e não mais um ato este não pede licitação, esta posição encontra-se na legislação12 e na jurisprudência. Assim o legislador federal está dizendo que a permissão tornou-se um contrato administrativo de adesão. É correto afirmar que após a CF/88 toda permissão tornou-se um contrato administrativo? Resposta negativa, pois existem vários tipos de permissão como exemplo a permissão de uso de bem público assim temos que o art. 175 da CF que prega licitação para permissão de serviço público sendo esta um dos tipos dos vários existentes de permissão e única contratualizada note que a permissão de uso continua com a natureza jurídica de ato administrativo, podemos verificar isso na lei 9636/98 que regula a utilização de bens públicos, no artigo 22 e observamos nesta lei que a permissão de uso continua com a natureza de ato administrativo, legislação federal, pode ocorrer licitação na permissão de uso só que esta é facultativa. Note que na 8666/93 art. 2, que prega a prévia licitação de permissão numa maneira genérica assim doutrinadores13 com base no argumento de que esta lei estendeu a licitação para todas as modalidades de permissão, posição contrária é da Di Pietro que prega observando o mesmo artigo na parte final destacando quando contratadas com terceiros, com base nisto a permissão de serviço tornou- se contrato e a permissão de uso continua ato administrativo embora o artigo pareça genérico no seu final ele especifica que quando contratadas com terceiros dando a entender que trata da permissão de serviço excluindo a permissão de uso que continua ato administrativo contrariamente a corrente anterior que entende de forma genérica. Assim concluímos que este artigo não trouxe novidades ao assunto haja vista que o artigo 175 da CF já previa licitação prévia para permissão de serviço alterando sua natureza de ato para contrato administrativo. Fundamentação para a tese de contratualizaçao da permissão de serviço com base no artigo 175 da CF. Principal argumento é a própria lei 8987/95 art. 40 que a transforma em contrato. STF também entendeu assim na adin prevista nos informativos 116 e 117, nesta adin o Supremo de maneira não pacífica deixa transparecer que a permissão de serviço público foi transformada em contrato com um dos fundamentos a previa licitação obrigatória outro fundamento parágrafo único inciso primeiro do artigo 175 da CF, que prega a caducidade e rescisão sé existindo tais elementos nos contratos e não nos atos, o que é importante observar nesta decisão do Supremo é que sua fundamentação foi unicamente na CF/88 então esta decisão retroage até apromulgação da Constituição e desde a sua origem então a permissão de serviço publico será considera contrato administrativo. 11 A lei que em âmbito federal regula o tema é a 8987/95. 12 A lei 8987/95 no art. 40 pag. 276. 13 Toshio Mukay e Marcos Juruema Diferenças entre Concessão e Permissão 14: Na lei 8987/95 permite encontrar três diferenças 1) Quanto à estabilidade: - Concessão por ser um contrato administrativo tradicional prima por regras claras e estáveis, dando maior segurança ao contratado, pois mesmo a concessão passível de clausulas exorbitantes, abraçada pela encampação (retirar contrato sem culpa do contratado) o concessionário terá direito à indenização por parte do poder público dando maior segurança e estabilidade ao contrato. - A permissão apesar de ser um contrato traz a idéia de precariedade com base no art. 40 da lei 8987/95 note que o legislador prega o contrato precário. 2) Quanto à modalidade de licitação: art 2 inciso II da lei 8987/95 - Concessão: delegação de sua prestação feita pelo poder concedente feita por licitação na modalidade de concorrência. - Permissão: (inciso IV) delegação a titulo precário mediante licitação, note que o legislador neste caso não especificou a modalidade assim chegamos à conclusão que caberá qualquer modalidade de licitação será utilizada quando cabível. 3) Quanto ao delegatário: - Concessão: Somente a pessoa jurídica ou consorcio de empresas. - Permissão: Feita a pessoa física ou pessoa jurídica. Algumas observações sobre a autorização de serviço público: - Atualmente está em desuso este vinculo, que na sua essência não visa o interesse coletivo e sim um interesse particular com autorização de porte de arma, pois o interesse é individual de defesa do próprio indivíduo, todavia a maioria dos autores15 mantém a autorização como um vínculo e a própria CF reconhece, professor aconselha fazer uma remissão do art.175 ao art.21 incisos XI e XII, nesta remissão observamos a presença da autorização no serviço público. Autorização continua com a natureza de ato administrativo, precário e sem licitação prévia, pois o art. 175 da CF não exige esta prévia licitação. Note a falta de sintonia da autorização com o princípio da continuidade do serviço público, pois aquela se caracteriza pelo título precário, ou seja, a qualquer momento pode ser revogada demonstrado assim a ausência de interesse coletivo e predominância do interesse particular. Exemplos de concessão, autorização e permissão: - navegação aérea (para aviões particulares) autorização - Varig, Vasp é um exemplo de vinculo de concessão devido aos grandes investimentos, a caráter contínuo de prestação de serviço e também é o vinculo mais estável e seguro devido aos enormes gastos envolvidos, pois não seria racional o vínculo precário para esta atividade gerando assim altos riscos para os empresários do setor. 14 STF já decidiu em adin que não existe diferença entre eles sendo os dois contratos, todavia professor não aconselha iniciar uma resposta com tal afirmativa. 15 Entre eles Hely Lopes - Note a diferença para o táxi aéreo, pois como observamos os investimentos e regularidade no serviço são muito menores do que as grandes empresas de aviação assim verificamos que o vinculo daquelas empresas é o de permissão. O que vai definir o vínculo que o poder publico irá utilizar é o objeto contratual, devido ao interesse na parceria que o poder público quer criar. Importante observarmos a situação do taxista, ele é permissionário agora seu preposto (terceiro permitido pelo dono do táxi a usar do carro mediante uma diária) é autorizatário outro exemplo seria a empresa de táxi esta seria permissionária e motorista que utilizar seus carros seria o autorizatário. Note o caráter constante do permissionário e o eventual do autorizatário. Aspectos importantes da lei 8987/95: - É uma lei federal - Transferência da concessão ou subcontrataçao art. 25,26 e 27. A concessionária pode contratar com terceiros para melhor exercer sua atividade não envolvendo o objeto da concessão como, por exemplo, empresa de transporte terceirizar a mecânica dos carros contratando uma empresa especialista na atividade, note com isso que não envolve diretamente o objeto da concessão que é o transporte de passageiros e sim uma atividade paralela, mas inerente ao serviço. Tais contratos serão regidos pelo direito privado não tendo o poder público nada haver com tal vínculo. O que pode acontecer é o concessionário ceder parte do objeto da concessão, devido este não estar conseguindo administrar sozinho todo o serviço prestado assim com a autorização do poder concedente ele transfere parte da concessão para terceiros, sendo que a escolha deste terceiro não é livre deverá ser sempre precedida de licitação na modalidade concorrência, esta medida foi adotada como forma de precaução do poder público com receio desta livre escolha por parte do concessionário. A licitação no ponto de vista do professor ficará a cargo do poder concedente, note que o artigo da lei não deixa clara tal responsabilidade. O art. 27 prega a transferência total do objeto da concessão, só é possível a existência de tal medida com autorização do poder concedente e o que é mais importante não observamos expresso na lei a existência de licitação para esta transferência do objeto, a doutrina16 defende a tese de que prévia licitação deve existir até por coerência devido ao fato de a transferência parcial exigir licitação na modalidade concorrência, sob pena de burlar a exigência do art. 175 da CF. Política tarifaria sobre a concessão: Posição na doutrina é uniforme, a forma de pagamento do usuário ao concessionário é a tarifa pública, importante observar que o Supremo em um recurso extraordinário entendeu que a natureza jurídica do pedágio era de taxa , fundamentado no artigo 150 da CF inciso V , pois se o inciso mencionava o pedágio em matéria de limitação ao poder de tributar e fazendo uma ressalva se não fosse tributo ou seja taxa não precisaria fazer tal ressalva. Professor não 16 Di Pietro prega a existência de prévia licitação na transferência total do objeto da concessão para terceiros. concorda e esclarece que atualmente o pedágio vem recebendo o tratamento de tarifa pública, onde os reajustes são feitos contratualmente. O artigo 6 parágrafo 1 traz princípios fundamentas em relação a política tarifária: 1- Regularidade 2- Continuidade 3- Eficiência 4- Segurança 5- Generalidade 6- Cortesia da sua prestação 7- Modicidade das tarifas Importante observar este último, modicidade das tarifas, que prega são os preços baixos para permitir que o usuário tenha acesso ao serviço, sendo assim impõe limitações às tarifas cobradas pelo concessionário, tarifas essas fiscalizadas pelo poder público. A alternativa que se teve diante desta modicidade para atrair os empresários da iniciativa privada, com base no art. 124 da 8666/93 que serve como suplementação da 8987/95 que prevalece por ser especifica, não estabelece um limite de duração contratual como prega a lei de licitações que como já vimos não prevalece sobre aquela, isto porque se a lei de concessão estabelecesse um prazo como da lei de licitação, tornaria inviável o investimento da iniciativa privada, pois como o empresário teria retorno de investimentos volumosos em um curto período de tempo com preços módicos, tendo em vista este empecilho a lei não estabeleceu um lapso temporal de duração do contrato de concessão assim este período de duração será analisado no caso concreto. Exemplo claro desta situaçãoé o Eurotúnel que o lapso temporal desta concessão foi fixado em 400 anos. O que verificamos com tudo isso que para compensar a tarifa módica devemos dilatar o lapso temporal do contrato, assim quanto maior o investimento maior será o prazo de concessão para compensar os gastos e geral lucro. A tarifa é fixada através de uma oferta feita pelo concessionário ao poder público, note que a licitação de delegação de serviço público é baseada exatamente neste ponto, pois quem oferece o serviço pela menor tarifa ganha a licitação sendo então fixado pelo menor preço oferecido pelos licitantes, com isso o usuário é que sai ganhando. Outra forma de fixar as tarifas é através da política de tarifa única fixada pelo um ente da federação, note que a concessão neste caso é vendida pelo ente ao concessionário, por exemplo, o estado fixa a tarifa única e oferece por um preço a concessão de transporte urbano assim o concessionário interessado compraria a concessão e teria de exercer o serviço pelo preço pré-fixado note assim a diferença para outra modalidade anteriormente estudada naquela a oferta era a menor tarifa e nesta é o maior preço oferecido pela concessão, quem der mais leva o direito de exercer o serviço com aquela tarifa fixada. Verificamos que o poder público nesta modalidade ganha dinheiro com a concessão fugindo do objetivo desta que é fazer com que o poder público não ganhe, mas também não gaste com o servido delegado ao concessionário. Extinção da concessão: art. 35. Lei 8987/95 Este artigo trata unicamente da extinção da concessão não tratando da extinção da permissão, todavia o professor observando o parágrafo único do art. 40 da mesma lei informa que a permissão terá o mesmo tratamento que a concessão em relação à extinção então temos que implicitamente o art. 35 também trata da extinção da permissão. O professor chama atenção que o termo rescisão, usado genericamente pela lei de licitações, nesta lei não é gênero é espécie de extinção então se falássemos rescisão da concessão através da encampação estaria errado, pois rescisão é espécie de extinção da concessão assim como a encampação também, assim este termo utilizado genericamente nesta lei seria uma falta grave. Importante ressaltar que qualquer uma das formas de extinção de concessão faz nascer um importante instrumento público chamado reversão ou resgate, trata- se, embasado no princípio da continuidade do serviço público, da retomada do serviço pelo poder público até arrumar um novo concessionário, ou seja, o poder público assume os bens relacionados ao serviço para não paralisá-lo quando ocorrer à extinção da concessão, pois como o nome já diz o que extingue é a concessão e não o serviço que é prestado. Note que estes bens vinculados ao serviço são chamados de bens reversíveis pela lei, somente estes bens retornam, o que o professor muito bem observa é a impropriedade do termo reversão, pois os bens nunca foram do poder publico eles são vinculados a atividade, mas nunca pertenceram ao poder público e sim ao concessionário prestador do serviço então como reverter uma coisa que nunca possuiu, o que destaca nesta idéia seria o fim do prazo do contrato presumindo que o concessionário já foi amortizado pelo dinheiro investido e também tendo lucro e com isso o bem tornaria público, pois neste caso o poder público teria pago através das parcelas da tarifa que visava amortizar o investimento,neste caso o termo reversão seria próprio devido os bens pertencerem ao poder público, não sendo impossível que ao término do contrato esta amortização do investimento não tenha sido feita neste caso cabendo indenização ao concessionário devido a fatores como fato do príncipe, ou através do princípio da atualidade que preserva a atualidade das clausulas dos contratos firmados a muito tempo ou seja o concessionário para manter o bom serviço teria sido obrigado, por parte do poder público, a manter a tecnologia de ponta tendo conseqüentemente gastos. Exemplo ônibus com ar condicionado, elevadores adaptados para cadeira de rodas. Concluímos então que seja qual for o caso de extinção caberá a reversão, devendo ou não ocorrer indenização ao concessionário dependendo somente do caso concreto. Formas de extinção da concessão: 1- Advento do termo contratual 2- Encampação 3- Caducidade 4- Rescisão 5- Anulação 6- Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Perguntas que geralmente são feitas em relação ao tema: 1- Qual o motivo que leva a encampação, caducidade e rescisão? 2- Qual a forma que é feita a encampação, caducidade e rescisão? 3- Haverá indenização e como será paga se houver? Encampação: Observar o art. 37 que responde praticamente as três perguntas, então temos o motivo: razões de interesse público, note que não há inadimplemento do concessionário e sim razoes de interesse coletivo. A forma que deve ser feita à encampação é mediante lei autorizativa especifica, para o professor esta lei autorizativa estaria usurpando poder do executivo, pois se este teve liberdade para delegar o serviço também deveria de ter liberdade para retomá-lo não necessitando de autorização do legislativo para tal, o que a lei quis fazer foi afastar do executivo esta liberdade de encampara com receio de haver perseguições políticas, passando para o legislativo onde a decisão seria mais técnica. Sendo lei especifica terá de ser então uma para cada concessão e não uma lei generalizando várias concessões, então é lei de efeito concreto e relembrando cabe mandado de segurança contra lei de efeito concreto, caso empresário se sinta perseguido pela decisão. Haverá indenização prévia, assunto polêmico e complicado seria qual seriam as parcelas da indenização, inicialmente verificamos que não será por precatória, pois esta só cabe em decisão judicial. A dúvida que surge se nestas parcelas entrará lucros cessantes, ou seja, se o poder público terá de indenizar sobre a expectativa de lucro por parte do concessionário, a lei diz que não entrará nestas parcelas os lucros cessantes, pois o artigo anterior 36 não prevê só cabendo danos emergentes, ou seja, aquilo que o concessionário investiu e não foi amortizado. No entanto Celso Antonio Bandeira de Mello questiona o não cabimento da indenização de lucros cessantes sendo que para ele cabe esta indenização o que é importante frisar é a determinação da lei que não prevê tal indenização o professor Luiz de Oliveira aconselha seguir a lei do que a doutrina. Luiz de Oliveira observa o motivo que levou o legislador à não colocar a indenização de lucros cessantes na lei, pois o que acontecia era o seguinte: o concessionário fazia um contrato com uma estimativa de lucro ao longo de 20 anos, e no segundo ano de concessão se vendo saturado da prestação de tal serviço chamava o concedente e combinava uma encampação com este, observamos com isso que antes do advento de tal lei o poder público indenizava a expectativa de lucro, e após a combinação, estabelecia a encampação e indenizava o concessionário este tendo exercido por apenas dois anos o serviço,note que fatalmente o representante do poder concedente levaria parte desta indenização como propina. Notamos com isso a fonte de corrupção que isso gerava e para evitar isto a lei não previu tal indenização embora como vimos acima doutrinadores ainda defendam. Lembrando que todo e qualquer contrato administrativo não dá direito à indenização de lucros cessantes, assim o que a lei fez foi apenas dar o mesmo tratamentodo contrato17. Caducidade: Art. 38 da lei nos fornece o conceito: a inexecução total ou parcial do contrato a critério do poder concedente a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação de sanções contratuais, considerado este o motivo da caducidade, ou seja, a inadimplência do concessionário. O que importante ressalvar neste conceito é a discricionariedade da escolha entre a caducidade e sanção contratual que fica a cargo do poder concedente. A forma que a caducidade será realizada é através de decreto do poder concedente, devendo este ser precedido de processo administrativo onde se assegure à ampla defesa. Em relação à indenização, esta existirá só não será prévia como na encampação. A indenização existe devido à reversão dos bens utilizados na prestação de serviço e tais bens são do concessionário. Caso ocorra da administração se apoderar destes bens sem indenizar irá caracterizar enriquecimento ilícito, ou seja, o que ocorre é a indenização das parcelas não amortizadas pelo concessionário, todavia será descontado desta indenização os danos causados pelo concessionário e as sanções contratuais (multa contratual devido pelo inadimplemento). Concluindo então na caducidade a indenização devida ao concessionário é somente em relação aos danos emergentes, ou seja, os investimentos não amortizados, cabendo no pagamento desta o desconto das multas contratuais e danos causados. Rescisão: Art. 39 da lei, iniciativa da concessionária no caso do não cumprimento de normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial intentada para este fim. Com isso verificamos o motivo, que é o descumprimento de normas pela administração, que seria no caso contrato deixar de realizar tarefas assumidas pela administração como desapropriar, não tendo nada a ver com pagamento, pois quem paga pelo serviço é o usuário e não a administração. Observamos também que a forma que é feita à rescisão é através de ação judicial e a indenização será estabelecida na sentença em razão do grau do inadimplemento da Administração. Para ocorrer à paralisação por parte do concessionário este dependerá de trânsito em julgado, devido ao princípio da continuidade do serviço público. Notamos com isso que a caducidade e a encampação são cláusulas exorbitantes, devido ao tratamento desigual dado a administração, observado na hipótese da administração não precisar ir ao judiciário para romper o contrato já o concessionário precisa de sentença transitada em julgado para romper o mesmo. Importante a ressalva sobre a diferença entre paralisação de obra publica, caso do metrô e do emissário da Barra, e prestação de serviço público, pois aquela pode ser interrompida pelo inadimplemento da Administração (art. 78 XV da 8666/93) e este último só através de ação judicial especialmente intentada para este fim (art. 39 da 8987/95). 17 Observamos isto no art. 79 ,parágrafo 2 inciso II da lei 8666/93. Quando o legislador se refere a serviço no art. 78 XV da 8666/93 não quer dizer que é serviço público e sim serviço terceirizado, atividade econômica não tendo nada a ver com a lei 8987/95, note assim que este serviço pode ser suspenso caso a administração não pague por mais de 90 dias, pois como foi dito acima não é delegação e sim terceirização de serviço. O legislador quando se refere a serviço público tende dizer com este complemento e não só a palavra serviço. Portanto existe a exceção do contrato não cumprido na administração, encontrado na 8666/93 no caso de obras, serviços ou fornecimentos, não existindo na delegação de serviço, pois o principio da continuidade do serviço público impede a existência desta cláusula nestes contratos. O professor faz uma observação muito importante no sentido que este artigo 78 inciso XV da 8666/93 só autoriza o contratado a suspender o contrato e não rescindir, pois caso queira também como ocorre na outra situação terá de ir a juízo para tal manobra, notamos com isso que rescisão unilateral só a favor da administração nunca contra. TERCEIRO SETOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: 18 O Governo federal fomenta seu desenvolvimento através de novas figuradas criadas, a idéia central e trazer a sociedade civil sem fins lucrativos, ou seja, fazer com que a população participe com o poder publico no atendimento das políticas públicas. Trata-se de uma troca da democracia representativa pela democracia participativa19. Neste terceiro setor temos as seguintes figuras: - Serviços sociais autônomos (sistema “S”) Ex: SESC, SESI, SENAI, SEBRAE. - Organizações Sociais (sistema “OS”) Ex: Qualquer fundação particular, qualquer associação privada nos moldes do Código Civil, conhecidas hoje como ONGs (organização não governamental), a parceria do governo com estas geralmente é feita através de convênios. - Organizações da sociedade civil de interesse público. (lei 9790/99) Obs: Todas estas apresentadas acima não tem fim lucrativo, objetivo de fins lucrativos é o segundo setor, aquelas existem para colaborar com o poder público, todavia pagam salários o que não tem fim lucrativo é a instituição. Serviço social autônomo: Existe desde de 1946, são criadas por lei e tem natureza jurídica de direito privado e por estar no terceiro setor sua estrutura é composta por emprego privado e não emprego público devido isso à forma de acesso não é através de concurso público para contratação de pessoal. O professor faz uma crítica a esta forma de contratação devido ao fato do serviço social autônomo ter um vínculo forte com o 18 Sobre o assunto professor aconselha autora Di Pietro. 19 Colocação de Diogo Figueiredo. poder público e sendo que este escolhe seus dirigentes, inclusive a forma de manutenção do sistema “s” é através de tributo definido no art. 149 da CF são as chamadas contribuições sociais, com isso temos que a União mantém este sistema através de contribuições sociais impostas a determinadas categorias da atividade econômica brasileira. Para melhor visualização da vinculação deste sistema com o poder público demonstraremos as características: - Poder público cria por lei - Poder público o vincula ao Ministério da área de atuação - Poder público tem competência para livre escolha de seus dirigentes - Poder público mantém este sistema através de tributos Quem fiscaliza o gasto destas entidades é o Tribunal de Contas. Importante observar que estados e municípios podem criar seus serviços sociais autônomos, todavia não o fazem, pois não podem instituir contribuições sociais estas só podem ser criadas pela União, o que aqueles entes fazem é brigar para que se instale no seu território uma sede do serviço social autônomo já que estados e municípios não tem como custear a manutenção deste sistema. Em relação à prévia licitação existem dois autores que trabalham esta questão: Diogo Figueiredo e Carvalhinho, o primeiro autor lança a idéia de que por este serviço social autônomo pertencer ao terceiro setor estaria liberado de previa licitação baseando sua argumentação na Constituição, esta quando elenca quem deve licitar em nenhum dos seus vários artigos, que se preocupou a fazer isto, trouxe neste rol o serviço social autônomo. Todavia mestre Carvalhinho traz a seguinte corrente: este concorda com Diogo Figueiredo em relação a Constituição não mandar fazer prévia licitação, contudo a lei 8666/93 impõe no rol de pessoas abraçadas pela licitação o serviço social autônomo, baseando sua tese no art. 119 desta lei que prega: Art. 119- As sociedadesde economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. Notamos com isso que indiretamente a União controla os serviços sociais autônomos como vimos anteriormente seu forte vínculo na sua criação e manutenção, devido a isso deve se fazer previa licitação baseando este fato no final do referido artigo, que tais serviços ficarão sujeitos as disposições desta lei. O professor defende a tese do mestre Carvalhinho, por brindar o princípio da moralidade e da impessoalidade. Na prática poucos fazem licitação. Relevante a observação sobre a responsabilidade civil dos danos causados por este serviço social autônomo, a justiça competente para processar e julgar é a Justiça Estadual20, por não estar no rol do artigo 109 da CF. 20 Súmula 516 do STF. Organizações sociais (9637/98) e Organizações da sociedade civil de interesse público (9790/99): (diferenças) A origem destas duas entidades é a mesma, elas eram ONGs e procuraram parceria com Poder publico e para qual ganharam tal rótulo, ou seja são entidades criadas pelos particulares sem intervenção do poder público. Primeira diferença é quanto a publicizaçao: As organizações sociais entraram no programa nacional de publicizaçao (PNP) criado pela lei 9637/98 onde tem o intuito de transformar uma entidade não governamental em uma organização social supostamente passando por uma publicizaçao, temos assim uma transformação na essência da organização social, todavia na organização da sociedade civil de interesse público não passa por este programa de publicizaçao, ou seja, continuará uma ONG ganhando apenas este rótulo, residindo neste fato à primeira diferença entre as duas entidades. Segunda diferença é quanto à escolha de seus dirigentes: A organização social como ela é publicizada o poder publico poderá escolher de 20 a 40% dos seus integrantes do Conselho de Administração, esta possibilidade de escolha está no art. 3 inciso I da lei 9637/98. E isto não acontece nas organizações da sociedade civil de interesse público não há nenhum dispositivo que autorize o poder público a tomar tal providência. Terceira diferença reside no vínculo destas instituições com o poder público: Organização social seu vinculo será um contrato de gestão, já a sociedade civil de interesse público seu vinculo será um termo de parceria. Quarta diferença é quanto ao credenciamento: A organização social poderá ser credenciada por qualquer órgão da União, ou seja, qualquer órgão da União poderá transformá-la de ONG para organização social sendo que este órgão tem que ter a finalidade compatível, mesma área de atuação da ONG e as áreas que poderão exercer suas atividades estão delimitadas no art 1 da 9637/98 são elas: ensino, pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Já o credenciamento das organizações da sociedade civil de interesse público esta para receber tal rótulo único órgão competente é o Ministério da Justiça, tendo também de atuar em áreas determinadas expressas no art. 3 da lei 9790/99. Quinta diferença é quanto à obrigatoriedade da qualificação ou do credenciamento: Na organização social este credenciamento é discricionário e na organização da sociedade civil é vinculado, ou seja, naquela a lei deixa ao crivo discricionário da União em qualificá-la ou não, contudo na organização da sociedade civil preenchidos os requisitos do art 6. parágrafo 3 da lei 9790/99 , esta terá um direito subjetivo de adquirir a qualificação por ser uma ato vinculado. O autor Massau Justem Filho critica a falta de licitação para a qualificação da organização social por ferir o princípio da impessoalidade, pois seria um risco deixar na mão de um órgão tal escolha discricionária. Organizações sociais: Tem muita proximidade com o poder público devido ao programa de publicizaçao, o professor Carvalhinho faz uma critica a tal programa pregando a idéia que este seria uma prova da desestatização, pois o estado ao invés de prestar diretamente uma atividade passa esta para uma pessoa de direito privado, para este autor não se trataria então de uma publicizaçao e sim uma desestatização devido ao fato daquela entidade não transformar sua natureza de pessoa jurídica de direito privado para direito público, tanto que o mentor desta instituição em âmbito federal o Ministro Bresser Pereira chamava esta entidade de pública não estatal. O que leva uma ONG a se sujeitar a tal programa de publicizaçao, ou seja, quais as vantagens adquiridas? - Serão destinados recursos orçamentários sem licitação e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Quem irá fiscalizar os gastos desta entidade de acordo com a CF art. 70 será o Tribunal de Constas, todavia a lei 9637/98 prega que será fiscalizada pela entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, sendo que esta ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao TCU, sob pena de responsabilidade solidária. Note que a lei criou um intermediário entre a entidade realizadora da atividade e o TCU contrariando a CF na opinião do Prof. Luiz de Castro21.Concluindo então temos duas formas de controle uma prevista pela Constituição e outra pela lei 9637/98. Note também que o bem destinado a tal entidade dispensará licitação, mediante permissão de uso (que é um ato administrativo), consoante cláusula expressa do contrato de gestão, ou seja, não há uma alienação e sim o uso do domínio útil. Outra vantagem é observada no art. 14 da lei, que prega a faculdade ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem, ou seja, o ente que cedeu continua pagando o salário ao servidor. Em relação à licitação observamos que ocorre sua dispensa na celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais para atividades contempladas no contrato de gestão, considerado esta uma outra vantagem. Tal regra esta prevista no art. 24 inciso XXIV da 8666/93: Art. 24- É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Importante observar que tal contratação só pode ser feita na mesma esfera de governo, então caso seja uma organização social federal só outra entidade da esfera federal é que poderá contratá-la. Exemplo de organização no âmbito 21 Vide sobre o tema arts. 8,9 e 10 da lei 9637/98.(pág.324) federal: bio-amazônia, Laboratório Nacional de Luz Sincroton, Fundação Roquete Pinto. Desqualificação da organização social: O poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social. Quando constatado o descumprimento das disposições no contrato de gestão. A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Alguns autores criticam a palavra poderá,
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