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1 Direito Penal II Profa. M.Sc. Lidiane Lopes Assunto: Individualização da Pena. Circunstâncias Judiciais (art. 59, CP) "A pena correta, a pena justa, é a pena necessária" (Franz Von Liszt) CF: Art. 5º. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação. 2 Conceito de Pena: consiste na sanção imposta pelo Estado, aqueles que praticaram uma infração penal, após a observância do devido processo legal, possuindo caráter retributivo, preventivo e ressocializador. Caráter retributivo = proporcionalidade (suficiência/necessidade) Caráter preventivo = se subdivide em geral e especial: Preventivo Positivo = mostrar a existência do Direito Penal Geral: Preventivo Negativo = fortalecer o papel intimidativo do Estado Preventivo Positivo = readaptar o agente ao convívio social Especial: Preventivo Negativo = intimidar o infrator para que não volte a delinquir 1. Legislativa (criação dos tipos penais) A individualização alcança as 3 fases: 2. Judicial (aplicação da pena) 3. Executória Análise do sistema Trifásico de aplicação da pena (Nélson Hungria) CP: Cálculo da pena Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. São 3 as fases para a aplicação definitiva da sanção penal: 1. Circunstâncias Judiciais 3 2. Atenuantes e Agravantes 3. Causas de Diminuição e Aumento CP: Fixação da pena Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...) Culpabilidade Antecedentes do agente Conduta social Personalidade Motivos Circunstâncias do crime Consequências Comportamento da vítima São 8 as circunstâncias judiciais a serem valoradas pelo magistrado nesta 1ª fase de fixação da pena (pena-base). Importância: CP: Art. 59. I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 4 Vejamos cada uma das circunstância judiciais: 1. Culpabilidade: diferencia-se da ideia de culpabilidade como terceiro elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena - aqui trabalha-se com a censurabilidade/reprovabilidade da conduta do agente. Plus de reprovação social. É extraída da análise da intensidade do dolo ou da culpa do agente na prática da conduta delitiva (ex: frieza/premeditação/imprudência). 2. Antecedentes: aqui repousam algumas discussões constitucionais acerca do que deve ser considerado como maus antecedentes, aptos a fundamentar a exacerbação da reprimenda penal (?) Ademais, vale observar que um mesmo fato não pode ser valorado ao mesmo tempo como configurador de maus antecedentes e gerador da reincidência, sob pena de bis in idem. Neste sentido: STJ: Súmula 241. A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. Súmula 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Vejamos algumas decisões: STF: Maus Antecedentes: Inquéritos Policiais e Ações Penais em Curso. Processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para reconhecer, em favor do paciente, o direito de ter reduzida, em 8 meses, a sua pena privativa de liberdade, cuja pena-base fora exasperada ante a existência de inquéritos e processos em andamento. Realçou-se recente edição, pelo STJ, de súmula no mesmo sentido (Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações 5 penais em curso para agravar a pena-base.). HC 97665/RS, rel. Min. Celso de Mello, 4.5.2010. (HC-97665) Notícias do STF: Quarta-feira, 14 de março de 2012 Mantida condenação que aplicou reincidência e maus antecedentes. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão desta terça-feira (13), rejeitou o Habeas Corpus (HC 96046) impetrado pela Defensoria Pública da União (DPU) em favor de XXXXXXXXXXX, condenado pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de pessoas. No Supremo, a Defensoria alegou ocorrência de vício na dosimetria da pena imposta ao réu sob o argumento de uma mesma pessoa não poder ser tida como reincidente e portadora de maus antecedentes. O argumento foi rejeitado pelo relator do HC, ministro Ayres Britto, cujo voto foi acompanhado pelos demais ministros. Segundo o relator, no caso em questão, a própria documentação que instrui o HC revela que não houve dupla valoração da mesma condenação (ou do mesmo fato) como reincidência (circunstância agravante) e maus antecedentes (circunstância judicial). “A documentação que instrui este Habeas Corpus evidencia que o paciente tem contra si diversos e distintos títulos condenatórios já com trânsito em julgado, títulos que foram utilizados na dosimetria da pena da seguinte maneira: uma condenação, transitada em julgado por fato anterior, foi valorada como reincidência; e as demais condenações, como maus antecedentes”, esclareceu o ministro Ayres Britto. Segundo o ministro relator, a dosimetria aplicada está em “plena sintonia” com a jurisprudência do STF, que reconhece a ocorrência de bis in idem ou dupla valoração somente quando os fatos considerados como maus antecedentes embasem também o agravamento da pena pela reincidência. O Código Penal (artigo 68) estabelece o método trifásico para a fixação da pena. Na primeira fase, há a avaliação das chamadas “circunstâncias judiciais” previstas no artigo 59 do Código Penal em número de oito, sendo uma delas a consideração dos antecedentes criminais, que podem receber avalição positiva ou negativa do juiz. Na segunda fase, são consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes, chamadas de “circunstâncias legais”, dos artigos 61 a 66 do mesmo Código. Por último, na terceira fase, aplicam-se as causas de aumento ou diminuição de pena. 6 3. Conduta Social: repousa na análise do comportamento social do agente, ou seja, sua condução na vida familiar , social e profissional. Decisão: TRF 4.Processo: ACR 4909 PR 2005.70.01.004909-5. Relator(a): Revisor Julgamento: 25/02/2009. Órgão Julgador: OITAVA TURMA. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONDUTA SOCIAL. PERSONALIDADE. VALORAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTE E ATUANTE PREPONDERANTES. CONCURSO. 1. A conduta social deve traduzir a valoração do comportamento do réu na sociedade, no meio social em que vive, sendo que ante a ausência de tais fatores, a circunstância deve ser considerada neutra. 2. Hipótese em que considerada desfavorável a vetorial "personalidade", por se mostrar voltada ao crime, uma vez que o réu, com idade avançada, e de profissão psicólogo, apresentou histórico de antecedentes criminais relativos a crimes diversos, tendo, inclusive o seu registro profissional cassado pelo CRP. 3. Presente o concurso entre agravante (art. 61, II, alínea b do CP) e atenuante (art. 65, III, alínea d do CP), ambas, entretanto, preponderantes por versarem sobre motivos do crime e personalidade, respectivamente, cabível a compensação. 4. Personalidade do agente: avalia o caráter do agente (ex: sensibilidade/controle emocional/predisposição agressiva/intolerância/atitudes precipitadas/etc). Deve ser analisada por profissional habilitado, a exemplo de psicólogos, psiquiatras, entre outros. Para se valorada necessita da juntada de laudo/relatório psicossocial/médico, evitando-se a utilização de expressões vagas e desprovidas de avaliação profissional, tais como "personalidade voltada à prática delituosa". Ver decisão anterior. 5. Motivos do crime: busca responder ao porquê da ação criminosa empreendida pelo agente. Ou seja, qual foi a causa que motivou o agente a praticar o crime. Exemplos: honra/moral/inveja/cobiça/futilidade/torpeza/amor/luxúria/prepotência/compaixão. Pode favorecer o agente, como no caso de um crime praticado em estado de necessidade, diante da precária situação financeira do agente. 7 STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1294129 AL 2011/0285644-7 (STJ) Data de publicação: 15/02/2013. Ementa: ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA. PENA BASE.CULPABILIDADE, MOTIVOS E COMPORTAMENTO DAS VÍTIMAS.DESFAVORABILIDADE RESPALDADA EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENALVIOLADO E NA NEUTRALIDADE DOS ATOS DAS OFENDIDAS. ILEGALIDADE.CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVAQUANTO À CULPABILIDADE E AOS MOTIVOS DO CRIME. FRAÇÃO DE AUMENTO.REDUÇÃO. 1. É ilegal a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal com espeque em elementos inerentes ao próprio tipo penal infringido e em dados genéricos. 2. Mostra-se inviável considerar como desfavorável ao agente circunstância inerente à culpabilidade em sentido estrito, a qual é elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida. 3. Não constitui fundamento idôneo a respaldar a desfavorabilidade quanto aos motivos do crime, a satisfação da lascívia do agente, eis que inerente à própria tipificação dos delitos sexuais. 4. O comportamento da vítima valorado como neutro não pode subsidiara exasperação da pena base. 5. Em se tratando de continuidade delitiva específica o quantum de aumento deve levar em consideração, além do número de infrações praticadas, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e circunstâncias delitivas. 6. In casu, afastando-se a desfavorabilidade quanto à culpabilidade e aos motivos da infração e, restando negativamente valorada apenas as circunstâncias do crime, torna-se de rigor a diminuição da fraçãopelo delito continuado para 2/3 (dois terços), restando a sanção do Agravado definitiva em 17 (dezessete) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. STJ - HABEAS CORPUS HC 145062 MS 2009/0161288-4 (STJ). Data de publicação: 14/04/2011. Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃOACIMA DO MÍNIMO. MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EMELEMENTAR DO TIPO. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGALEVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. 1. Não obstante o tipo penal prever que as condutas elencadas no art. 33 da Lei nº 11.343 /06 possam ter o fim que não o lucro fácil,por certo que a motivação predominante daqueles que exercem o tráfico de drogas é efetivamente o lucro alto e rápido proporcionado pela sua prática; a ganância desmedida, em prejuízo de toda a sociedade. 2. Não é dado ao juiz sentenciante se utilizar de elementares do próprio tipo penal infringido - narcotráfico - para considerar desfavoráveis ao paciente os motivos do crime, consistentes na obtenção de lucro fácil. 3. Habeas corpus concedido para reduzir a pena-base imposta ao paciente, tornando a sua reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos e10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 646 (seiscentos e quarenta e seis) dias-multa, mantidos, no mais, a sentença condenatória e o acórdão objurgado. 8 6. Circunstâncias do Crime: consiste no modus operandi utilizado pelo agente na prática do crime. Compreendendo: o estado de ânimo do sujeito/o local da conduta/as condições de tempo/o modo de agir/o objeto utilizado/etc. Se configurarem ao mesmo tempo agravantes ou causas de aumento de pena não poderão ser valoradas nesta etapa, sob pena de bis in idem. STJ - HC 1 RJ (STJ). Data de publicação: 25/10/2013. Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES DO RÉU. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. Não há constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas corpus, estranha ao reexame da individualização da sanção penal, quando a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, de forma fundamentada e proporcional, justifica-se em circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. A exasperação da pena-base restou devidamente justificada nos maus antecedentes do réu, devidamente comprovados por uma sentença condenatória transitada em julgado, que não foi utilizada para configurar a reincidência. Outrossim, as circunstâncias do crime foram especialmente graves, pois ocorreu na frente de crianças e a vítima foi submetida a intensa dor e sofrimento. 3. Presentes duas ou mais qualificadoras, não importa em erro a utilização de uma para qualificar o delito e de outra para elevar a pena-base, conforme posicionamento adotado nesta Corte Superior de Justiça. 4. Ordem de habeas corpus denegada. 7. Consequências do Crime: recaí sobre o dano causado pelo fato delituoso (que pode ser maior ou menor, mas raramente inexistente). TJ-PR - Apelação Crime ACR 5998089 PR 0599808-9 (TJ-PR). Data de publicação: 08/10/2009. Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS QUE TRANSCENDEM O RESULTADO TÍPICO. VÍTIMA PAI DE FAMÍLIA QUE DEIXA AO DESAMPARO VIÚVA E FILHO DE APENAS 02 (DOIS) MESES. FUNDAMENTAÇÃO CONSISTENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Considerando a conduta social do recorrente como circunstância judicial desfavorável em seu grau máximo, eis que confessadamente traficante de drogas à época dos fatos, é de se manter o aumento de 02 (dois) anos sobre a pena-base, em face deste componente individualizador ser desfavorável ao apelante. 2. A sentença exacerbou a pena-base nesta parte pelo fato de que a morte da vítima deixou ao desamparo sua esposa e uma filha de apenas 02 (dois) meses de idade, que passaram por dificuldades financeiras logo após o ocorrido. Como se denota, não foi a simples morte da vítima que ocasionou o aumento da pena, mas sim as consequências 9 que este óbito trouxe à família do ofendido,em especial pela tenra idade de seu filho, transcendendo ao mero resultado da conduta delituosa. 3. A despeito das alegações do recorrente, a fixação da pena base acima do mínimo legal foi criteriosamente alicerçada na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 4. Recurso Desprovido. 8. Comportamento da vítima: verifica o grau de contribuição da vítima para a prática delituosa. STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1245072 PB 2011/0035399-3 (STJ). Data de publicação: 28/05/2013. Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA NEUTRA. EXCLUSÃO DO ACRÉSCIMO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. À míngua de argumentos novos e idôneos para infirmar os fundamentos da decisão agravada, proferida em conformidade com a jurisprudência sedimentada nesta Corte - no sentido de que o comportamento da vítima só pode ser considerado no cálculo da pena para amenizar a situação do Réu, na hipótese de o sujeito passivo determinar ou criar uma situação em que se ponha suscetível à ação delitiva - mantenho-a intacta. 2. Agravo regimental desprovido. STJ - DIREITO PENAL. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. O fato de a vítima não ter contribuído para o delito é circunstância judicial neutra e não implica o aumento da sanção. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.294.129-AL, Quinta Turma, DJe 15/2/2013; HC 178.148-MS, Quinta Turma, DJe 24/2/2012. HC 217.819-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/11/2013. Informativo 532, STJ. A pena-base deve ser fixada obedecendo aos limites mínimo e máximo previstos em abstrato no preceito secundário. Cabendo ao magistrado fundamentar a análise de cada uma das 8 circunstâncias elencadas no art. 59 do CP. Neste sentido: STJ - HABEAS CORPUS HC 206694 ES 2011/0109109-4 (STJ). Data de publicação: 11/09/2013. Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EM CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. ILEGALIDADE MAUS ANTECEDENTES: AUSÊNCIA DE Como fixar a pena-base? 10 CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal , para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93 , inciso IX , da Constituição Federal . 2. No que se refere ao aumento da pena-base, na primeira etapa de dosimetria da pena, em virtude da "ameaça sofrida pela vítima e perda total da coisa roubada", tem-se que se trata de circunstância inerente ao tipo penal do roubo, não podendo, portanto, ser utilizada como circunstância judicial desfavorável. 3. "A aferição da personalidade e da conduta social somente é possível se existem, nos autos, elementos suficientes que efetivamente possam levar o julgador a uma conclusão segura a esse respeito" (HC 233.077/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 19/03/2013.). 4. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Incidência do enunciado n.º 444 da Súmula desta Corte. Precedentes. 5. Ordem de habeas corpus concedida para, mantida a condenação do Paciente, redimensionar a pena privativa de liberdade, fixando-a em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão em regime semiaberto e 13 (treze) dias- multa, nos termos explicitados no voto. Cálculo: a pena-base deve partir do mínimo legal. E somente se afastará dele se existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis concretamente motivadas pelo juiz. Conclui-se que: inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base permanece no mínimo legal. Afastando-se com isso, a indevida fixação pelo chamado ponto médio. Entretanto, advirta-se que, dificilmente, a pena-base ficará acima do ponto médio, salvo se presentes várias circunstâncias judiciais desfavoráveis. O que é o ponto médio? R= corresponde à metade do intervalo entre a pena mínima e máxima previstas em abstrato + o valor correspondente a pena mínima. Ex: Pena de reclusão, de 2 a 10 anos. Intervalo = 8 anos (o ponto médio é a metade deste valor, ou seja, 4 anos + 2 anos = 6 anos). Outro exemplo: Pena de reclusão de 6 a 10 anos. Intervalo = 4 anos (2 + 6 = 8 anos). Importância do Ponto Médio/Principal: através dele encontramos mais duas variantes - na esteira do exemplo acima temos: Pena mínima = 2 anos 11 Ponto médio = 6 anos Intervalos Ponto médio inferior: 6 - 2 = 4 anos Ponto médio superior: 6 + 2 = 8 anos. Pena máxima = 10 anos Critérios de valoração das circunstâncias judiciais: trata-se da formulação de um critério idealizado de acordo com o entendimento jurisprudencial majoritário (notadamente, no âmbito do STJ), mas que não desconsidera a possibilidade de ajustamento ao caso concreto. Primeiro, frise-se que às circunstâncias judiciais deve ser dado igual tratamento (regra). Ademais, inexiste um valor fixo para cada uma delas, pois isto ofenderia a proporcionalidade que cada caso concreto requer. Neste sentido, entendemos oportunas as lições de Ricardo Schmitt em obra específica acerca do tema, observando que "o critério que vem sendo albergado pelos Tribunais Superiores repousa numa situação prática e simples, que tem resultado a partir da obtenção do intervalo da pena prevista em abstrato ao tipo (máximo - mínimo), devendo, em seguida, ser encontrada sua oitava parte (1/8), ou seja, dividir o resultado obtido por 8 (oito), em vista de ser este o número de circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP"1. Em termos práticos temos: Caso 1 : Caso 2: 1 SCHMITT, Ricardo. Sentença Penal Condenatória. Aspectos Práticos e Teóricos à elaboração. 4ª edição. Editora JusPodivm: Salvador, 2009. pág. 117. Pena em abstrato = 2 a 10 anos de reclusão Cálculo: P.Máxima - P.Mínima (10 - 2 = 8 anos / 8 ÷ 8 = 1) Patamar de valoração = 1 ano Pena em abstrato = 1 a 5 anos de reclusão Cálculo: 5 - 1 = 4 (4 anos = 48 meses ÷ 8 = 6) Patamar de valoração = 6 meses 12 Observação: a existência de maus antecedentes recebe um tratamento diferenciado, pois apesar da inexistência de previsão legal, os juízes e os Tribunais entendem por valorar de forma mais grave a referida circunstância, uma vez que, a punição anterior não cumpriu o papel ressocializador esperado. Neste sentido, recebe valor aproximado de 2/8 (apropriando-se do comportamento da vítima que não poderá prejudicar a situação do agente).
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