AULA IV UNIDADE I I TEORIA GERAL DO DIP –

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UNIDADE I I – Teoria geral do Direito Internacional Público 
Professor miguel ângelo de melo
AULAS IV – dia 24/02/ 2016
Críticas à doutrina dualista
A teoria dualista é bastante frágil em sua construção e não pode passar imune às críticas:
A aceitação de adversidades, reconhecer as adversidades de fontes, acarretariam consequências fatais para a concepção geral do Direito.
Ora, se ambos os sistemas jurídicos são contrapostos, um deles não será jurídico;
Restaria saber qual deles assim o seria?
Ao direito estatal interno jamais se negou o seu caráter jurídico.
Para os dualistas, por coerência, teríamos que conceber o DIP enquanto não jurídico, pois se torna impossível entender como jurídicos dois fenômenos antagônicos e divergentes entre si.
PENSEMOS:
SENDO O DIREITO UNO E ANTERIOR À VONTADE DOS ESTADOS, NÃO SE PODE ENTENDER DE OUTRA MANEIRA SENÃO COMNO ESTANDO O DIREITO INTERNO INSERIDO NO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO, DO QUAL RETIRA O SEU FUNDAMENTO DE VALIDADE.
Dizer de outra forma significa entender o Estado como algo estranho à SI e à margem do mundo exterior, fechado a qualquer tipo de integração jurídico social;
A concepção dualista despreza o princípio da identidade, admitindo igual validade de duas normas aparentemente antinômicas (normas contrárias que regem a mesma matéria).
Mazzuolli entende que o dualismo é “corolário, dogmático-apológico da teoria da soberania absoluta do Estado. O direito não é produto exclusivo da vontade do Estado, mas antes, lhe é anterior, o que o Estado faz é reconhecer a sua obrigatoriedade, por meio de normas jurídicas internas e externas.”
Teoria monista do DIP
Kelsen é um dos seus grandes expoentes, quando expressa dizendo que têm como ponto de partida não a dualidade, mas a unicidade (unidade) do conjunto de normas jurídicas nacionais e internacionais.
Kelsen entende que o direito interno e o internacional são dois ramos do Direito dentro de um só sistema jurídico.
O doutrinador vai além, quando afirma que o DIP se aplica diretamente na ordem jurídica dos Estados, nas suas relações com outros sujeitos das gentes, baseando-se na identidade dos sujeitos e nas fontes do Direito.
Ambos estariam aptos para reger as relações jurídicas dos indivíduos, sendo inútil qualquer processo de transformação de normas internacionais no direito interno estatal.
Pois, uma norma internacional quando aceita e ratificada por um Estado através de um Tratado específico, já tem aptidão para ser aplicada no plano do seu Direito interno, sem a necessidade de sua transformação.
Monismo nacionalista
A escola monista nacionalista apregoa o primado do direito interno nacional de cada Estado soberano, sob cuja ótica da adoção dos preceitos do DIP reponta como faculdade discricionária. 
O DIP como consequência do DIE
Doutrina constitucionalista nacionalista, fundada e apreciada por Hegel (1770-1831), que via no Estado um ente cuja soberania seria irrestrita e absoluta (a lei suprema sobre a terra).
Aceitam a integração do DIP ao DIE (primado da ordem jurídica estatal).
Kelsen afirma que esse reconhecimento pode “operar-se expressamente por um ato de legislação ou do governo, ou tacitamente, pela efetiva aplicação das normas do DIP pela conclusão de convênios internacionais.”
Em outras palavras podemos entender que na perspectiva difundida, é que o DIP só tem valor internacionalmente sob o ponto de vista do DIE se neste estiver possível que órgãos competentes possam vir a realizar tratados, em seu Nome, ou seja, no nome da Nação soberana.
Nos países que adotam esse sistema é comum aparecer nas Constituições a seguinte fórmula: “As regras do DIP geral fazem parte integrante do Direito Estatal.”
Embasamento doutrinário
Princípio da soberania de cada Estado;
Princípio da supremacia da Constituição (DIE);
Princípio do reconhecimento primário.
Para estes é no texto constitucional que devem ser encontradas as regras relativas à integração e ao exato grau hierárquico das normas internacionais (escritas e costumeiras) na órbita interna.
Estes defensores afirmam que o DIP só se torna internamente obrigatório porque o DIE – no exercício de sua competência soberana – o reconhece como vinculante em relação a si.
 (Kelsen, Teoria Pura do Direito, 372)
Monismo internacionalista
Esta segunda corrente é internacionalmente conhecida como Antivoluntária, tem sua raiz fundamentada na Escola Jurídica de Viena, cujos maiores expoentes foram, Hans Kelsen (1881 – 1973) e Alfred Verdross (1890 – 1980), tendo-se firmado no cenário mundial a partir do século XX, após a segunda Guerra Mundial.
 Foi no período pós-guerra que esta corrente se estabilizou no cenário acadêmico mundial, os motivos foram óbvios:
Tendência mundial a globalização e/ou mercantilização das RI’s;
Surgimento da ONU e várias Declarações Internacionais e regionais;
Democratização das RI’s;
Surgimento de uma nova ordem jurídica internacional;
Reconhecimento da responsabilidade jurídica do Estado e de seus representantes à nível internacional;
Equilíbrio da SI dentre outros fenômenos.
O monismo nacionalista sustenta a unicidade da ordem jurídica sob o primado do DIP, a que se ajustariam todas as ordens internas.
Segundo o próprio Kelsen (Les rapports de système entre le droit interne et le droit internacional public, 299) o DIE derivaria do próprio DIP, que representa uma ordem jurídica hierarquicamente superior.
No ápice da pirâmide das normas jurídicas, em todo o complexo jurídico normativo, encontra-se a ordem jurídica internacional (pacta sunt servanda), que representa uma ordem jurídica hierarquicamente superior, de onde provém o direito interno estatal, que lhe é subordinado.
DIP passa a ser superior ao DIE da mesma forma que as normas constitucionais são sobre as leis infraconstitucionais, ordinárias e assim por diante.
Princípio fundamentado na pacta sunt servanda, que é a norma mais elevada (norma máxima) da ordem jurídica mundial e da qual todas as outras derivam, representa dever de todo Estado em cumprirem suas obrigações.
Ademais as normas do DIP regem a SI, e não podem elas ser rvogadas unilateralmente por nenhum de seus atores, sejam eles Estados, Organizações Internacionais, Organizações Intergovernamentais, Indivíduos e/ou como defende uma minoria de internacionalistas mais humanistas, coletividades não estatais.
Questões para resolução – estudos de fixação
Como você entende a solução dualsita para o problema do DIP e do DIE?
Como você entende a solução monista para o problema do DIP e do DIE?
Como o Estado poderá ser responsabilizado internacionalmente au causa de uma desobediência a uma norma internacional, acatada pela SI?