DIREITO CIVIL I AULA 1

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DIREITO CIVIL I – AULA 1
O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:
O Código Civil de 1916, inspirado no liberalismo econômico que marcava aquele período histórico, tinha preocupação obsessiva pela proteção patrimonial. A propriedade privada e a liberdade contratual chegavam a merecer uma tutela absoluta, sem qualquer possibilidade de relativização.
Todavia esta perspectiva patrimonialista e individualista está em rota de evidente colisão com os ideais constitucionais trazidos pela Carta Cidadã de 1988.
Assim o Código de 2002 precisava se afastar dos valores de patrimonialismo e individualismo, buscando novos referenciais mais próximos aos valores da Constituição da República em especial dos direitos e garantias fundamentais.
O CC/2002 buscou proteger a pessoa humana no âmbito das relações privadas, estabelecendo 3 paradigmas a serem seguidos: a socialidade, a eticidade e a operabilidade, também chamada de concretude.
SOCIALIDADE:	para assimilar o seu conceito e abrangência é preciso recorrer a uma noção que informa toda a ciência jurídica, o significado da expressão Direito Subjetivo.
O Direito Subjetivo é o poder de agir do indivíduo, concedido e tutelado pelo ordenamento, a fim de que se possa satisfazer um interesse próprio, pretendendo de outra pessoa um determinado comportamento.
Nos dois últimos séculos, fortemente influenciados pelo positivismo jurídico e individualismo liberal, os juristas compreendiam que a satisfação de um interesse próprio significava a busca pelo bem individual, e a soma de todos os bens individuais consagrariam o bem comum da sociedade.
Os homens seriam individualmente considerados como uma realidade em si mesma e a sociedade não passaria de uma ficção. Não se cogitava da solidariedade.
O individualismo desenfreado converte-se em egoísmo e as constituições burguesas do século XIX e início do século XX camuflam um sistema jurídico exclusivista, no qual existem espaços para certos protagonistas portadores de interesses patrimoniais.
Todavia após a 2ª Guerra Mundial perceberam que a todo Direito Subjetivo, deverá corresponder uma função social. (uma finalidade) Toda atividade deverá contribuir para a manutenção da continuidade estrutural.
Então o que se chega à conclusão de que o ordenamento jurídico concede a alguém um Direito Subjetivo para que se satisfaça um interesse próprio, mas com a condição de que a satisfação individual não lese as expectativas legítimas coletivas que lhe rodeiam. Todo poder de agir é concedido à pessoa para que seja realizada uma finalidade social; caso contrário a atividade individual falecerá de legitimidade e o intuito do titular do direito será recusado pelo ordenamento.
Existem limites ao exercício do Direito Subjetivo e eles serão dados pela sociedade. A partir do momento que houver harmonia entre a autonomia privada da pessoa e o princípio da solidariedade social, haverá uma desejável conciliação entre a liberdade e uma igualdade material e concreta.
A solidariedade é a expressão mais profunda de sociabilidade que caracteriza a pessoa humana.
A lei maior exige que nos ajudemos mutuamente a conservar nossa humanidade, porque a construção de uma sociedade livre, justa e solidária cabe a todos e a cada um de nós.
Todo poder é concedido para satisfação de um dever – Isto explica a utilização das expressões poder-dever e direito-função.
A função social é um limite interno e positivo do Direito Subjetivo. Interno, pois ingressa na própria estrutura do Direito Subjetivo, concedendo-lhe dinamismo e finalidade; Positivo, pois a função social não objetiva inibir o exercício do Direito Subjetivo, pelo contrário, procura valorizar e legitimar a atuação do indivíduo.
Para captar o conceito de socialidade, buscamos a definição do bem comum.
O ser humano possui direitos intangíveis e sua personalidade preserva caráter absoluto, imune a qualquer forma de subordinação.
A pessoa antecede ao Estado e qualquer ordenamento jurídico civilizado será para atender às suas finalidades.
A plena realização do bem comum requer uma comunhão entre a plenitude da pessoa e da coletividade. Só se cogita de direito de houver relação jurídica, pois não há questionamentos jurídicos para o ser isolado. O bem comum representará a conciliação de todos os que figurem na relação jurídica, sob pena dela sucumbir.
O termo bem é conversível ao termo finalidade. Portanto toda relação jurídica será pautada por uma finalidade comum. Ex.: Nas relações de direito de família quando sucumbe o bem comum, dissolve-se a sociedade conjugal. Em uma empresa quando desaparece a finalidade comum dos sócios – affectio societatis – a sociedade perece.
Orquestra – O Estado está a serviço da pessoa, ele existe para possibilitar as nossas relações através da construção de princípios jurídicos éticos. E cada um dos cidadãos deverá atuar em solidariedade e cooperação com os semelhantes.
Há muito já assinala o art. 5º da LICC “a lei atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum”.
O bem comum nas relações civis traduz a solidariedade mediante a cooperação dos indivíduos para satisfação dos interesses (particulares) diversos e recíprocos, sem comprometimento dos direitos da personalidade e da dignidade de cada parte.
A socialidade (função social) consiste na manutenção de uma relação de cooperação entre os partícipes de cada relação jurídica, bem como entre eles e a sociedade, com o propósito de que seja possível, ao seu término, a consecução do bem comum da relação jurídica.
Exemplos de socialidade podem ser percebidos no CC nos arts. 421 (função social do contrato) e 1228 (função social da propriedade), explicitando que cada um desses institutos devem estar vocacionados a alcançar o bem comum.
Enfim reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda porém do valor fundamental da pessoa humana.
ETICIDADE:		os Códigos positivistas não permitem a determinação do que é justo ou injusto, sendo suficiente a técnica legislativa e a emanação da norma por iniciativa de uma autoridade competente. Prestando serviço às classes dominantes, já que no momento da aplicação da norma ao caso concreto os magistrados agiam como verdadeiros autômatos, pois de limitavam ao método de subsunção do fato à norma, sem qualquer espaço para a criação do direito.
O Direito era sinônimo de Estado, pois nele se concentrava o monopólio da lei.
Em nome do Direito, justiças e atrocidades foram cometidas pelo Estado Nazista, suprimindo-se os direitos da personalidade de toda uma comunidade, como justificativa em uma ordem jurídica, apoiada em um poder legitimamente constituído.
A partir daí as Constituições e Códigos perceberam que existem valores que brotam da natureza humana como expressão da consciência universal de toda a humanidade. O valor justiça deverá determinar o conteúdo de qualquer ordenamento jurídico.
Existe um Direito Natural que representa frente ao Direito Positivo, o fim que esse deva aspirar.
A ética é a ciência do fim para o qual a conduta dos homens deve ser orientada, assim no Direito o ideal para o qual a sociedade orientará seus fins e ações será na afirmação livre e racional do valor de justiça.
A pergunta é: Como a eticidade penetrará e se apresentará no CC/2002?
Resposta: Através da técnica de cláusulas gerais, transformando o ordenamento privado em um sistema aberto e poroso.
As cláusulas gerais são normas intencionalmente editadas de forma aberta pelo legislador. A amplitude das cláusulas gerais permite que os valores sedimentados na sociedade possam penetrar no Direito Privado, de forma que o ordenamento jurídico mantenha a sua eficácia social e possa solucionar problemas inexistentes ao tempo da edição do CC.
Ex.: arts. 11, 113, 187, 421, 422, 884, 927, 1228 e 1511.
A técnica das cláusulas gerais conviverá com a tradicional técnica regulamentar – de legislar-se à exaustão, e conferirá mobilidade ao sistema e servirá de referência à aplicação das demais regras.
A ausência de rigidez na formaçãodas previsões normativas permite a dinamicidade do sistema e um grande espaço para ponderação de critérios. Na medida que as normas abertas são concretizadas pela jurisprudência, se convertem em precedentes que se aplicarão à hipótese de incidência análoga.
As cláusulas gerais permitem a aplicação da Teoria Tridimensional do Direito (construída por Miguel Reale) uma vez que haverá uma dialética entre a norma, o fato e os valores. A norma será o fato valorado pelo magistrado em consonância aos princípios constitucionais. O magistrado exercerá a vital tarefa de, periodicamente, construir e reconstruir a norma, segundo o valor justiça.
Ex.de cláusulas gerais para construção de uma solução concreta – boa-fé-objetiva (art. 422) e o abuso de direito (art. 187). Funda-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores . 
OPERABILIDADE OU CONCRETUDE:		O Código Civil de 1916 seguia uma ideologia individualista, na qual a vontade humana poderia atuar com total liberdade.
Concebeu-se a personalidade como a aptidão para aquisição de direitos subjetivos patrimoniais, um sinônimo para a capacidade de direito.
O desenvolvimento da personalidade era fruto da expansão do patrimônio e não do respeito e estímulo à essência e à dimensão inerentes a cada um de nós.
Negava-se a especificidade e a concretude de cada pessoa, de cada ser humano, prestigiando-se apenas o status formal de cada indivíduo da relação jurídica, havia o contratante, o proprietário, o cônjuge, não havia João, Maria, todas as pessoas neutras e indiferentes.
O Direito Civil ignorava as particularidades de cada pessoa, tratando a todos como se fossem iguais.
A norma era aplicada genericamente a quem quer que se titularizasse em uma determinada situação patrimonial.
O CC/2002 afinado com a centralidade do ser humano no ordenamento jurídico constitucional, pretende demonstrar que de forma subjacente ao indivíduo abstrato dos Códigos Liberais, existe uma pessoa concreta, que deve ser examinada em suas múltiplas peculiaridades que a distinguem de qualquer outro na espécie.
Daí a inserção do termo pessoa no art. 1º do CC: “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
O objetivo atual do ordenamento jurídico é alcançar a pessoa como destinatária direta da norma, verificando-se a ética da situação.
As desigualdades materiais e o contexto real da pessoa serão decisivos para que a sentença consiga “dar a cada um o que é seu”. Teremos a chamada norma do caso.
Com a concretude, e também a operabilidade, busca-se rápidas formas de solucionar pretensões, por meios que evitem a eternização de incertezas e conflitos. Busca-se a efetividade dos direitos.
A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL:
O Direito Civil de dirige a regulamentação das relações sociais travadas entre as pessoas antes do nascimento até depois da morte.
É o ramo do Direito Privado tendente a reger as relações humanas, disciplinando o seu modo de ser e de agir.
O Direito Civil Contemporâneo forjado na legalidade constitucional com o propósito de se moldar a cada tempo e lugar, na busca da garantia da dignidade do homem – por quem e para quem foi criado.
A fonte primária do Direito Civil de todo ordenamento jurídico é a Constituição da República que com seus princípios e suas normas confere uma nova feição à ciência civilista.
O Código Civil está dividido em 2 diferentes campos: A parte geral e a parte especial.
Quando do Código de 1916 o Direito Civil estava liberto da incidência da norma constitucional. O Direito Constitucional se restringia a cuidar da organização política e administrativa do Estado, relegando para o Direito Civil a tarefa de disciplinar as relações privadas.
Naquela época o Direito Civil aspirava o aniquilamento dos privilégios feudais, defendendo os valores preconizados pela Revolução Francesa. Reconhecia-se assim a necessidade de afirmar valores individualistas, permitindo o acesso a bens de consumo, conferindo à legislação privada nítida função patrimonialista.
Ao Código conferia-se a missão de garantir a estabilidade das atividades privadas. Era o “mundo da segurança”.
O Código almejava regrar todas as situações jurídicas de interesse da pessoa humana.
No século XX, com a intervenção do Estado na economia e a restrição da autonomia privada, quebra-se o caráter monolítico do CC, com a formação de microssistemas jurídicos, é o fenômeno conhecido como descodificação do Direito Civil, passando certas matérias a serem reguladas em diplomas legais específicos. Ex.: Estatuto da Mulher Casada – Lei 4591/64; Incorporações e Condomínios – Lei 6015/73.
Na medida que se detectou a erosão do CC, ocorreu uma verdadeira migração dos princípios gerais e regras atinentes às instituições privadas para o texto constitucional. Assumiu a Carta Magna um verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites da autonomia privada, da propriedade, do controle de leis, da proteção dos núcleos familiares, etc.
Surge então a constitucionalização do Direito Civil com o advento da Constituição de 1988, valores como a dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade substancial marcam decisivamente a mudança do Direito Civil Contemporâneo.
O Código Civil perde assim seu papel de Constituição do Direito Privado.
A CF/88 impôs uma releitura dos institutos fundamentais do Direito Civil, em razão de tê-los reformulado internamente, em seu conteúdo. Trata-se de uma alteração na estrutura intrínseca dos institutos e conceitos fundamentais do Direito Civil, determinando a necessidade de uma redefinição de seus contornos, à luz de novos valores determinados pela Constituição Cidadã.
Afirmar a prevalência da Constituição é uma interpretação da norma civil em conformidade com a Constituição e mais, com as normas de direitos fundamentais.
Ou seja, compreender a estrutura interna da norma civil, a partir da legalidade constitucional, modificando se preciso seus contornos e consequências para que estejam antenados com a perspectiva constitucional.
A Constituição promoveu uma alteração interna, modificando a estrutura, o conteúdo, das categorias jurídicas civis e não apenas impondo limites externos.
Ex.: Direito à propriedade, ao impor a função social da propriedade privada não está apenas limitando o exercício da propriedade privada, está se exigindo uma nova compreensão da propriedade privada, a partir de valores sociais e humanitários, apresentados pela Constituição. Está se afirmando que a propriedade privada é função social, não merecendo proteção a propriedade que não atender.
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CLÁUSULA GERAL ≠ CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO.
	“Cláusulas Gerais são normas com diretrizes indeterminadas que não trazem uma solução jurídica. Estabelece uma pauta de valores”.
Conceito jurídico indeterminado quanto palavras ou expressões contidas numa norma são vagas/imprecisas, de modo que a dúvida se encontra no significado das mesmas e não nas consequências legais do seu descumprimento. Ex.: parágrafo único do art. 927, CC: “atividade de risco”.
Na cláusula geral a dúvida está no pressuposto (conteúdo) e no consequente (solução legal), enquanto que no conceito jurídico indeterminado a dúvida somente está no pressuposto (conteúdo) e não no consequente (solução legal), pois esta já está predefinida na lei.
Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos. Confere maior poder ao juiz para encontrar a solução mais justa. Ex.: equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o direito obrigacional.
Reconhece-se assim a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa.
O princípio da operabilidade leva em consideração que o direito é feito para ser efetivado, para ser executado. Ex.: o novo critério utilizado para distinguir prescrição de decadência.
No bojo do princípio da operabilidadeestá implícito o da concretude, que é a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, mas tanto quanto possível legislar para o indivíduo situado.
Professora: Adriana Amaral – Civil I.
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