Teoria Geral e História do Pensamento Jurídico apostila 1º bimestre 2016

Prévia do material em texto

TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
1
O Direito 
 
Quando se vê uma mãe bater com violência em, seu filho, diz-se que isso não é 
direito. Quando se surpreende um ladrão em pleno furto, fala-se que ele está 
agindo contra as leis. Quando se assalta um banco, também se diz que não se está 
agindo em conformidade com o direito. Mas também, para muitos, a atividade 
bancária de emprestar a juros não é considerada correta, e, para outros, fundar um 
banco é um ato de muito mais roubo do que assaltar um banco. 
 
Não é justo, para alguns, que um mendigo roube pão. Mas não é justo, para muitos 
outros, que o mendigo não tenha um pão. Para alguns o direito é inspirado em 
livros tido como sagrados, como a Bíblia. Para outros, o direito é puramente 
técnico, e se restringiria a um conjunto de leis emanadas do Estado. 
Perante tantas coisas que são denominadas ou não por direito, e perante outras 
em relação às quais se atribui um caráter justo ou injusto, há uma grande 
dificuldade para identificar aquilo que se chama, especificamente, por direito. 
 
Para entendermos o fenômeno jurídico, é preciso, acima de tudo, utilizar-se da 
ferramenta da história. Sem ela, as definições sobre o direito são vagas e sem 
lastro concreto. 
 
Durante muito tempo, chamou-se por direito aquilo que os homens chamariam hoje 
por religião, ou mesmo por política. Quem dirá que os Dez Mandamentos da Bíblia 
são um monumento jurídico? Mas quem poderá dizer que são um conjunto de 
normas só religiosas e não jurídicas? Na verdade, em sociedades do passado, 
como a hebreia, não há algo que especificamente seja chamado por direito e que 
seja totalmente distinto da religião, por exemplo. 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
2
Somente quando se chegou aos tempos modernos – quando começou a 
separação teórica entre direito, política e religião, por exemplo – é que foi possível 
entender que não houve, naqueles tempos passados, um direito tomado de modo 
específico. 
 
Mas essa indistinção dos tempos passados não foi algo que aconteceu apenas 
com o direito. Entre a moral e a religião também se deu o mesmo. O Iluminismo, 
um movimento filosófico do século XVIII, demonstrou que seria possível 
compreender a moral independentemente da religião. Para os iluministas, poderia 
haver uma moral racional válida para todos os homens, universal e superior, 
independente da religião de cada qual. Mas para os povos do passado essa 
separação seria muito difícil. Moral e religião estavam misturadas. Só os tempos 
modernos, devido a certas condições e estruturas sociais, como a organização 
capitalista, deram especificidade à religião, à moral, à política, à economia e 
também ao direito. 
 
Assim sendo, é o presente que nos ajuda a entender as dificuldades do passado. 
Se hoje o jurista considera o direito a partir das normas jurídicas estatais, com uma 
série de ferramentas, temas e consequências próprias (“dever ser”), no passado 
tudo isso poderia ser objeto da religião, sem que houvesse uma delimitação dos 
campos específicos. 
 
Comparado ao passado, o direito ganha especificidade apenas no capitalismo, a 
partir da Idade Moderna. Se no passado o direito era inespecífico, misturado à 
moral e à religião, no presente ele se revela algo distinto, um fenômeno 
singularizado. Mas, mesmo assim, a questão ainda permanece, posta agora em 
outro patamar, mais profundo. Se é somente nos tempos modernos que o direito 
passa a ser um fenômeno específico, então o que identifica em si o direito de 
nosso tempo, a fim de que seja distinguido de todos os demais fenômenos sociais? 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
3
Pois bem. Nos dias atuais, aos olhos do homem comum, o Direito é lei e ordem, 
isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garantem a convivência social 
graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. O 
Direito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivência 
ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, de 
direção e solidariedade. Um velho brocardo latino fazendo referência a isso dizia: 
Ubi societas, ibi ius; ubi ius, ibi societas (onde está a sociedade, está o Direito; 
onde está o Direito, está a sociedade). O Direito é um fato ou fenômeno social; não 
existe senão em sociedade e não pode ser concebido fora dela, o Direito é uma 
coisa de homem para homem, de ser humano para ser humano. Se houvesse 
apenas um ser humano na Terra, não haveria sentido haver regras jurídicas, pois 
não haveria direitos alheios que pudessem ser violados. O escritor inglês DANIEL 
DEFOE expôs bem tal questão na obra “A Vida e as Estranhas Aventuras de 
Robinson Crusoé”. 
 
É uma disciplina essencialmente dinâmica, não se podendo conceber um direito 
estático. Se a sociedade muda, o Direito deve acompanhar essa mudança. Com 
muita razão GEORGES RIPERT afirmava que “Quando o Direito ignora a 
realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito”. 
 
O Direito está presente em todos os momentos da nossa vida (desde a concepção 
no útero materno) e nos acompanha até mesmo após a morte (art. 2º, art. 12, 
parágrafo único e artigo 20, parágrafo único, do CC). 
 
Ainda assim, muitas vezes não damos conta da presença do Direito em nossa 
jornada ou, por outro lado, não há interesse em pensar o Direito. 
 
KARL ENGISCH chegou a firmar que: “Quem se proponha familiarizar o 
principiante ou o leigo com a Ciência do Direito (jurisprudência) e o pensamento 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
4
jurídico, ao tentá-lo vê-se a braços com uma série de dificuldades e dúvidas que 
não encontraria noutros domínios científicos. Quando o jurista, situado no círculo 
das ciências do espírito e da cultura, entre as quais se encontra a jurisprudência, 
olha ao derredor, tem de constatar, angustiado e com inveja, que a maioria delas 
pode contar extra muros com um interesse, uma compreensão e uma confiança 
muito maiores do que precisamente a sua ciência. Especialmente as ciências 
(teorias) da linguagem, da literatura, da arte, da música e da religião fascinam os 
leigos devotados a assuntos de cultura numa medida muito maior do que a ciência 
do Direito, se bem que esta, não só quanto à matéria mas ainda 
metodologicamente, tenha com aquelas estreitos laços de parentesco. (...) Sem 
grandes hesitações se depositará um livro de arqueologia ou de história da 
literatura sobre a mesa dos presentes, mas a custo se fará o mesmo com um livro 
jurídico, ainda que este não exija da parte do leitor conhecimentos especiais. As 
usuais introduções à ciência jurídica, com raras exceções, apenas parecem ter 
algum interesse para o jurista principiante, mas já não para o leigo. (...) As razões 
deste desinteresse do leigo pelo Direito e pena ciência jurídica são fáceis de 
descobrir. Todavia, trata-se de algo muito estranho. Com efeito, a custo qualquer 
outro domínio cultural importará mais ao homem do que o Direito. Há na verdade 
pessoas que podem viver sem uma ligação íntima com a poesia, com a arte, com a 
música. Há, também, na expressão de Max Weber, pessoas ‘religiosamente 
amusicais’. Mas não há ninguém que não viva sob o Direito e que não seja por ele 
constantemente afetado e dirigido. O homem nasce e cresce no meio da 
comunidade e - à parte os casos anormais – jamais se separa dela. Logo, 
inevitavelmente, afeta-nos e diz-nos respeito. (...) Por que, pois, tão pouca abertura 
de espírito para o Direito e a jurisprudência?” 
 
CARLOS ARI SUNDFELD procura responder às questões levantadas por 
ENGISCH ao observar que “O cientistado direito vive seu dilema. Se compõe uma 
obra para expor idéias sobre o justo ou o injusto, o bom e o mau, conquista 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
5
simpatia, mas frauda seus leitores, porque não faz ciência do direito, mas filosofia 
da justiça. Se apenas descreve o funcionamento dos mecanismos de que se 
compõe o sistema jurídico, ou se expõe certo sistema jurídico positivo (o brasileiro, 
o francês...), cumpre adequadamente sua função, mas seu trabalho perde charme 
mundano.” 
 
Pluralismo e Monismo Jurídico 
O Direito abrange um conjunto de disciplinas e regras, divide-se em duas grandes 
classes: Direito Público e Direito Privado. As relações que se referem ao Estado e 
traduzem o predomínio do interesse coletivo são chamadas relações públicas ou 
de Direito Público, por conseguinte, as relações que interessam ao indivíduo 
enquanto particular dizem respeito ao Direito Privado. Há em cada comportamento 
humano, a presença, embora indireta, do fenômeno jurídico: o Direito está pelo 
menos pressuposto em cada ação do homem que se relacione com outro homem. 
 
Para alguns há uma categoria intermediária, um terceiro gênero, denominado 
direito misto ou direito difuso (ambiental, trabalho, consumidor etc.). Preferimos, 
porém, manter a divisão clássica, que remonta ao Direito Romano, na pessoa do 
jurista Ulpiano, pioneiro a discorrer sobre tal divisão. 
 
MODELOS TEÓRICOS: Dogmática e Zetética 
 
Há duas possibilidades de proceder à investigação de um problema jurídico: 
acentuando o enfoque dogmático ou acentuando o enfoque zetético. Os dois 
enfoques não se excluem, estão correlacionados, mas o predomínio de um deles 
revela consequências diferentes. 
 
O enfoque dogmático não questiona os dogmas (normas) diante de um problema, 
pois considera que a sua solução já esteja previamente conferida ou pressuposta 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
6
no sistema de normas, implicando um conhecimento prático capaz de atender às 
necessidades do profissional do Direito no desempenho imediato de suas funções. 
 
O enfoque zetético problematiza as normas que ficam abertas à dúvida e à crítica, 
demonstrando um conhecimento teórico, sem compromisso com a necessidade 
imediata do profissional do Direito. 
 
Sob o enfoque zetético, as normas comportam pesquisas de ordem sociológica, 
antropológica, filosófica, histórica etc. O pesquisador (jurista) preocupa-se em 
ampliar as dimensões do fenômeno, sem limita-se aos problemas relativos às 
decisões dos conflitos. Pode encaminhar sua investigação para os fatores reais do 
poder que regem uma comunidade, as bases econômicas e os reflexos na vida 
social, o levantamento dos valores que orientam a ordem constitucional, uma crítica 
ideológica do atual estágio dos diversos ramos do direito: penal, empresarial, civil, 
tributário etc. 
 
A investigação zetética, além de fornecer uma resposta para determinado tema, 
cuida mais de problematizá-lo. Assim ocorre com os temas enunciados de forma 
mais genérica, p. ex., a questão do preconceito, da liberdade de imprensa, da 
função social da propriedade, dos direitos humanos etc. Assim acontece, também, 
com temas enunciados de forma mais especificam, como a reprodução humana in 
vitro, contrato de gestação, eutanásia, casamento de pessoas do mesmo sexo, 
esterilização de pedófilos, comércio de órgãos humanos, greve de funcionários 
públicos, política de ações afirmativas etc. 
 
Em uma investigação dogmática, as normas são pontos de partida que não podem 
ser negados. O sistema de normas acarreta uma limitação à atividade do jurista. As 
normas são, contudo, expressas em palavras, e estas são sempre vagas e 
ambíguas, fato que exige interpretação. As normas são um produto abstrato e as 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
7
regras de interpretação (dogmas que dizem como devem ser entendidas as 
normas) são também produtos abstratos. Tem-se, desse modo, uma dupla 
abstração que consiste em isolar normas e regras de seus condicionamentos 
zetéticos (sociológicos, antropológicos, econômicos, políticos, históricos, 
filosóficos etc.). Essa dupla abstração provoca o distanciamento entre Direito e 
realidade social. 
 
A dogmática depende do princípio da inegabilidade dos pontos de partida, 
mas não se reduz a ele. Ao interpretar a norma (texto), o jurista cria condições para 
se libertar dos pontos de partida, porque é possível extrair de uma mesma norma 
vários significados. O ato interpretativo, que acompanha a resposta ou a decisão, 
dificilmente reproduz o sentido imediato da norma, geralmente lhe confere um 
sentido mais abrangente ou adverso. A resposta ou a decisão, embora possa 
parecer, não se enclausura totalmente nas normas. Assim, a dogmática jurídica, 
em vez de ser considerada uma prisão para o espírito, permite o aumento da 
liberdade no trato com a experiência normativa. A dogmática não se exaure na 
afirmação do dogma estabelecido, mas interpreta sua própria vinculação. 
 
O conhecimento dogmático dos juristas, embora dependa dos dogmas, gira em 
torno de incertezas. Essas incertezas são justamente aquelas que, aparentemente, 
foram eliminadas pelos dogmas. Assim, diante da incerteza sobre a possibilidade 
de casamento de pessoas do mesmo sexo, o Poder Judiciário editou uma decisão 
reconhecendo tal direito. Coube, nesse sentido, ao saber dogmático, retomar a 
incerteza primitiva, indagando, por exemplo: “o que é família?”. O mesmo vale para 
outras incertezas, tais como: aborto, eutanásia, mudança de sexo etc. O jurista 
retoma a incerteza primitiva e cria alternativas para a decisão dos conflitos com um 
mínimo de perturbação social. 
Para a zetética, os temas mencionados provocam a seguinte pergunta: “em nossa 
sociedade, esses temas se constituíram como fatos ou problemas sociais?”. 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
8
Surgem perguntas sobre as experiências sociais, culturais, políticas, históricas que 
permitiram o surgimento dos próprios temas. Se para a dogmática a norma, que 
trata do casamento, constitui ponto de partida de uma construção teórica com 
vistas à decisão de conflitos, para a zetética o ponto de partida é a construção 
dessa noção, que se apresenta como um dado e como portadora de uma realidade 
objetiva. 
 
Embora o jurista seja um especialista em questões dogmáticas (práticas), é 
também um especialista em questões zetéticas (teóricas), posto que, diante da alta 
complexidade do mundo contemporâneo imprimiu à vida social, não há como isolar 
os problemas jurídicos dos seus aspectos sociológicos, antropológicos, 
econômicos, políticos, filosóficos, históricos etc. 
 
Sobre o tema, TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR. cita a seguinte anedota: 
 
“Sócrates estava à porta de sua casa, quando passa um homem correndo e 
atrás dele um grupo de soldados. Um dos soldados então grita: ‘agarre esse 
sujeito, ele é um ladrão!’ Ao que responde Sócrates: ‘o que você entende por 
ladrão?’.” 
 
Há, nessa história, dois enfoques: 
a) o do soldado (dogmático) – que parte da premissa de que o significado de 
ladrão é uma questão já definida, uma resposta já dada, indubitável e 
inquestionável, sendo seu problema tão somente sendo seu problema 
agarrá-lo; 
b) a de Sócrates (zetético) – para quem a premissa é duvidosa e merece 
questionamento prévio. 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
9
Os dois enfoques estão relacionados, mas as conseqüências são diferentes. Um, 
ao partir de uma solução já dada e pressuposta, está preocupado com um 
problema de ação, de como agir.Outro, ao partir de uma interrogação, está 
preocupado com um problema especulativo, de questionamento global e 
progressivamente infinito das premissas. 
 
 
Direito e Moral - Distinção 
 
Ambos têm pontos de contato e pontos de dessemelhança: têm eles uma comum 
base ética, uma idêntica origem, a consciência social. Ambos constituem normas 
de comportamento. 
 
Sobre a Moral, pertinente a leitura da d’O Anel de Giges. Trata-se de uma alegoria 
narrada por Platão, no Livro II, de “A República”. 
 
“Giges era um pastor que servia em casa do que era então soberano da Lídia. 
Devido a uma grande tempestade e tremor de terra, rasgou-se o solo e abriu-se 
uma fenda no local onde ele apascentava o rebanho. Admirado ao ver tal coisa, 
desceu por lá e contemplou, entre outras maravilhas que para aí fantasiam, um 
cavalo de bronze, oco, com umas aberturas, espreitando através das quais viu lá 
dentro um cadáver, aparentemente maior do que um homem, e que não tinha mais 
nada senão um anel de ouro na mão. Arrancou-lho e saiu. Ora, como os pastores 
se tivessem reunido, da maneira habitual, a fim de comunicarem ao rei, todos os 
meses, o que dizia respeito aos rebanhos, Giges foi lá também, com o seu anel. 
Estando ele, pois, sentado meio dos outros, deu por acaso uma volta ao engaste 
do anel para dentro, em direção à parte interna da mão, e, ao fazer isso, tornou-se 
invisível para os que estavam ao lado, os quais falavam dele como se tivesse ido 
embora. Admirado, passou de novo a mão pelo anel e virou para fora o engaste. 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
10
Assim que o fez, tornou-se visível. Tendo observado estes fatos, experimentou, a 
ver se o anel tinha aquele poder, e verificou que, se voltasse o engaste para 
dentro, se tornava invisível; se o voltasse para fora, ficava visível. Assim senhor de 
si, logo fez com que fosse um dos delegados que iam junto ao rei. Uma vez lá 
chegado, seduziu a mulher do soberano, e com o auxílio dela, atacou-o e matou-o, 
e assim se tomou o poder.” 
 
Eis um bom teste para testar nossas virtudes. O que faríamos nós se achássemos 
esse anel? A resposta a tal questão revela muito sobre nós mesmos. No caso do 
texto, o primeiro fato é que Giges saqueia o túmulo. Depois, o poder o corrompe, 
ou traz à tona seu lado corrompido e podre. Na questão de saquear e roubar, quem 
pode dizer que nunca fez? Cometemos este delito quando pegamos um papel, um 
lápis ou uma caneta do trabalho sem pedir a ninguém, quando podemos fazer algo 
bem feito e fazemos de qualquer forma. Criticamos governo, patrões etc, mas são 
eles apenas reflexos de nós mesmos, de tal maneira que é só uma questão de 
oportunidade e de proporção. Como contribuintes nós sonegamos, como 
governantes desviamos a verba arrecadada. Como funcionários fazemos corpo 
mole, não valorizamos o emprego, e como patrões não valorizamos os 
empregados. Platão diz no final do livro que devemos ser justos, com anel ou sem 
anel, o que parece claro. 
 
O Direito e a Moral regulam atos de seres livres, os homens, tendo um e outra por 
fim, o bem-estar do indivíduo e da sociedade. 
 
O campo da Moral é mais amplo (non omne quod licet honestum est). A Moral 
abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com 
seus semelhantes. O Direito é mais restrito, compreende apenas os deveres do 
homem para com seus semelhantes. 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
11
O Direito tem coação, a Moral é incoercível. A principal oposição entre a regra 
moral e a regra jurídica repousa efetivamente na sanção. A Moral só comporta 
sanções internas, que notoriamente se apresentam inócuas. O Direito, por sua vez, 
conta com a sanção para coagir os indivíduos. Sem esse elemento coercitivo, não 
haveria segurança nem justiça para a vida em sociedade. Visto isso podemos 
afirmar que o conceito de coação (possibilidade de constranger o indivíduo à 
observância da norma), torna-se inseparável do Direito. 
 
A Moral visa à abstenção do mal e à prática do bem, enquanto o objetivo do Direito 
é evitar que se lese ou se prejudique a outrem. 
 
A Moral se dirige ao momento interno, psíquico, volitivo, à intenção que determina 
o ato, ao passo que o Direito se dirige ao momento externo, físico, isto é, ao ato 
exterior. 
 
A Moral é unilateral, o Direito, bilateral. 
 
O Direito é mais definido, a Moral é mais difusa. 
 
Detalhe importante que se percebe é que as normas morais tendem a se converter 
em normas jurídicas. 
 
Poderíamos dizer que “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é 
jurídico” (non omne quod licet, honestum est). Não é exato dizer que tudo o que se 
passa no mundo jurídico seja ditado por motivos de ordem moral. Além disso, 
existem atos juridicamente lícitos que não o são do ponto de vista moral. Há regras 
sociais que cumprimos de maneira espontânea, independentemente de haver 
sanção, são as chamadas normas de aceitação social (ex. se o art. 121 do Código 
Penal deixar de ser punido, não sairemos cometendo homicídios, porque temos 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
12
consciência da necessidade de respeito à vida alheia). Outras regras existem, que 
os homens só cumprem em determinadas ocasiões, porque a tal são coagidos, são 
as chamadas normas de rejeição social (ex. a norma tributária – só pagamos 
tributos porque tememos a sanção normativa). 
 
A Moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em si 
próprio a sua razão de existir. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdo 
da regra. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou da 
coação. 
 
Temos, assim, a representação de diversas teorias que tentaram explicar as 
relações entre o Direito e a Moral: teoria dos círculos concêntricos, teoria dos 
círculos secantes, teoria dos círculos independentes e teoria do mínimo 
ético. 
 
Teoria dos círculos concêntricos (JEREMY BENTHAM) – A ordem jurídica 
estaria incluída totalmente no campo da Moral. Os dois círculos seriam 
concêntricos, com o maior pertencendo à Moral. Daí: a) o campo da Moral é mais 
amplo que o do Direito e, b) o Direito se subordina à Moral. A validade das leis está 
condicionada à sua adaptação aos valores morais. 
 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
13
Teoria dos círculos independentes (KELSEN) – Desvincula Direito e Moral. Os 
dois sistemas são esferas independentes. Para KELSEN a norma é o único 
elemento essencial ao Direito, cuja validade não depende de conteúdos morais. O 
Direito, assim, seria o que está positivado na norma. 
 
 
 
Teoria dos círculos secantes (CLAUDE DU PASQUIER) – Direito e Moral 
possuem uma faixa de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área 
particular independente. Há assuntos de alçada exclusiva da Moral, como a atitude 
de gratidão a um benfeitor. De modo igual, há problemas jurídicos estranhos à 
ordem moral, como, por exemplo, as regras de trânsito, prazos processuais, 
divisões de competência na Justiça. 
 
 
 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
14
Teoria do Mínimo Ético (JELLINEK) – O Direito representa o mínimo de preceitos 
morais necessários ao bem estar da coletividade. Toda sociedade converte em 
Direito os valores morais estritamente essenciais à garantia e preservação de suas 
instituições. Assim, o Direito está implantado, por inteiro, nos domínios da Moral, 
configurando, assim, a hipótese dos círculos concêntricos. Tal teoria é equivocada. 
Mais correto seria a figura dos círculos secantes (DU PASQUIER). É no Direito 
Penale no Direito de Família que a moral faz-se representar mais fortemente. A 
influência moral nesses dois ramos do Direito é muito grande. Mesmo aqui nesses 
ramos há normas imorais. Definir, assim, um “mínimo ético” seria absurdo. 
Necessário, pois, distinguir um campo do Direito que, se não é imoral, é pelo 
menos amoral, o que leva a representar o Direito e a Moral como dois círculos 
secantes. 
 
 
 
Direito e Coação 
O que distingue o Direito da Moral é a coercibilidade: a Moral é incoercível e o 
Direito é coercível. Coercibilidade é uma expressão técnica que serve para mostrar 
a plena compatibilidade que existe entre o Direito e a força. 
 
Sobre o tema, pertinente o pensamento de RUDOLF VON IHERING, expressado 
na obra A LUTA PELO DIREITO: “o direito não é mero pensamento, mas sim 
força viva. Por isso, a Justiça segura, numa das mãos, a balança, com a qual 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
15
pesa o direito, e na outra a espada, com a qual o defende. A espada sem a 
balança é a força bruta, a balança sem a espada é a fraqueza do direito. 
Ambas se completam e o verdadeiro estado de direito só existe onde a força, 
com a qual a Justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que 
maneja a balança”. 
 
Há 3 posições há respeito da relação entre Direito e força : 
 
1ª) Uma teoria imbuída de eticismo absoluto sustenta que o Direito nada tem a ver 
com a força, não surgindo, nem se realizando graças à intervenção do poder 
público; 
 
2ª) Para Ihering o Direito se reduz a “norma+coação”. Segundo essa concepção, 
poderíamos definir o Direito como sendo a ordenação coercitiva da conduta 
humana. 
 
3ª) A teoria da coercibilidade diz que o Direito é a ordenação coercível da conduta 
humana. 
 
Podemos distinguir, assim: 
 
Sanção – conseqüência desfavorável imputada àquele que descumpre uma norma 
jurídica. 
Coerção – ameaça potencial de sofrer sanção (se praticar tal conduta, sofrerá tal 
conseqüência). 
Coação – sanção concretizada por conta da violação da norma jurídica (praticou a 
conduta e, em concreto, sofre a conseqüência). 
 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
16
Direito e Heteronomia 
A heteronomia pode ser definida como sendo a validade objetiva e transpessoal 
das normas jurídicas, as quais se põem acima das pretensões dos sujeitos de uma 
relação, superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dos 
destinatários. Baseia-se na sujeição a um querer alheio (ao contrário da 
autonomia). 
 
KANT foi o primeiro a afirmar ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. O 
Direito é heterônomo, visto ser posto por terceiros aquilo que somos juridicamente 
obrigados a cumprir, a partir disto poderíamos afirmar que o Direito é a ordenação 
heterônoma e coercível da conduta humana. 
 
Bilateralidade Atributiva (MIGUEL REALE) 
Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo 
uma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente 
algo. 
Bilateralidade atributiva é uma proporção intersubjetiva, em função da qual os 
sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer, 
garantidamente, algo. Daí a dizer: 
 
1) Sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em 
sentido social, como intersubjetividade); 
2) Para que haja Direito é indispensável que a relação entre os dois sujeitos seja 
objetiva, isto é, insuscetível de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dos 
sujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico); 
3) Da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de uma 
pretensão ou ação, que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se a 
terceiros (atributividade). 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
17
Em suma, a bilateralidade atributiva é uma das características essenciais da norma 
jurídica, que a separa da norma moral. Consiste no fato da norma jurídica possuir, 
sempre, dois lados: de um, atribui um direito subjetivo; de outro, um dever jurídico 
correspondente. Assim, em uma relação jurídica há sempre um sujeito ativo, 
portador do direito subjetivo, e um sujeito passivo, possuindo o correspondente 
dever. Por isso, fala-se em uma relação de interdependência entre direitos e 
deveres no Direito, sendo essa bilateralidade uma "proporção intersubjetiva", isto é, 
está divido proporcionalmente o mesmo quantum de direito e dever entre os 
sujeitos de uma relação jurídica. 
 
 
MUNDO DO DIREITO X MUNDO DA NATUREZA 
 
HANS KELSEN, criador da Teoria Pura do Direito, explicou com brilhantismo a 
diferença entre as leis da natureza e as normas jurídicas, valendo-se do dualismo 
de KANT entre o “ser” (sein) e o “dever ser” (söllen). 
 
Discorrendo sobre o tema, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO leciona que 
“O mundo do direito difere profundamente do mundo natural. O mundo normativo 
tem a sua existência própria, diversa do mundo natural, desligada dele, como um 
modo de ser e de existir próprio, diverso do mundo natural. (...) No mundo natural, 
se soltarmos um cigarro, ele inelutavelmente cairá, em razão da lei da gravidade, 
que enuncia relações que decorrem, efetivamente, da natureza das coisas. (...) No 
mundo do direito as coisas não se processam assim. Os homens constroem, 
livremente, situações hipotéticas e enlaçam a esse antecedente um certo 
conseqüente. Figuram uma relação entre um antecedente, que é livremente 
construído pelos homens, e um conseqüente, também livremente instituído pelos 
homens. (...) Por isso os sistemas jurídicos podem variar. Um dado sistema pode 
impor que é obrigatório o voto. O enlaçamento entre essas duas relações é feito 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
18
pela vontade do legislador. Ele relaciona antecedentes com conseqüentes. No 
mundo natural vigora a lei da causalidade, a relação de causa e efeito: se A for, B 
será. No mundo do direito vigora a relação de imputação: se A for, B deverá ser”. 
 
Tem-se, assim: 
 
- Mundo da Natureza: Se A é, B é (sein): relação de causa e efeito. 
Ex. lei da gravidade 
 
- Mundo da Norma: Se A for, B deverá ser (söllen): relação de imputação. 
Ex. art. 121 do Código Penal 
 
Daí afirmar-se que “o Direito é a ciência do dever ser”. As conseqüências 
normativas são aquelas que o legislador desejou (obviamente obedecendo aos 
limites constitucionais, o princípio da razoabilidade, os tratados internacionais 
ratificados pelo Brasil e considerando-se a proteção à dignidade da pessoa 
humana como seu principal vetor). 
 
É a vontade do legislador, p. ex., que atribui ao comportamento “matar alguém”, a 
conseqüência: “reclusão de 6 a 20 anos” (art. 121, do Código Penal). 
 
A diferença entre o “ser” (mundo da natureza) e o “dever ser” (mundo do Direito) 
nos permite compreender por que a norma jurídica, mesmo desrespeitada, 
continua existindo. A norma não descreve a realidade, não diz como ela é, mas 
apenas como deve ser. 
 
DIREITO E CIÊNCIA JURÍDICA 
EROS ROBERTO GRAU afirma que “O Direito não é uma ciência. O Direito é 
estudado e descrito; é, assim, tomado como objeto de uma ciência, a chamada 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
19
Ciência do Direito. (...) O Direito é normativo. O Direito não descreve; o Direito 
prescreve. A ciência que o estuda e descreve não é, no entanto, normativa. É, 
como toda ciência, descritiva. Impõe-se distinguirmos, assim, o Direito e a Ciência 
do Direito. Esta última descreve – indicando como, porque e quando – aquele.” 
O Direito, portanto, compõe-se de normas, enquanto a Ciência do Direitocompõe-
se de um conjunto de proposições. 
Ensina, ainda, EROS GRAU: “Proposições jurídicas – esclarece Kelsen, são juízos 
hipotéticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido de 
uma ordem jurídica – nacional ou internacional – dada ao conhecimento jurídico, 
sob certas condições ou pressupostos fixados por este ordenamento, devem 
intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determinadas. As normas 
jurídicas, por seu turno, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao 
conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos, e 
como tais, comandos, imperativos. Mas não são apenas comandos. Em todo o 
caso, não são – como, por vezes, identificando o Direito como ciência jurídica, se 
afirma – instruções (ensinamentos). O Direito prescreve, permite, confere poder ou 
competência – não ensina nada. (...) A ciência jurídica tem por missão conhecer de 
fora, por assim dizer – o Direito e descrevê-lo com base no seu conhecimento. Os 
órgãos jurídicos têm – como autoridade jurídica – antes de tudo por missão 
produzir o Direito para que ele possa então ser conhecido e descrito pela ciência 
jurídica.” 
 
Assim, temos: 
a) o Direito é composto por normas; a ciência jurídica é composta por 
proposições; 
b) o Direito é prescritivo; a ciência jurídica é descritiva; 
c) o Direito é produzido por um órgão estatal; a ciência jurídica é produzida 
por cientistas; 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
20
d) a norma jurídica (o Direito) é válida ou inválida; a ciência jurídica é 
verdadeira ou falsa. 
 
CONCEITO DE DIREITO 
Pode-se dizer que o Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, 
na medida do bem comum. 
 
É próprio do Direito ordenar a conduta de uma maneira bilateral e atributiva, ou 
seja, estabelecendo relações de exigibilidade segundo uma proporção objetiva. O 
Direito não visa a ordenar as relações dos indivíduos entre si para a satisfação 
apenas dos indivíduos, mas, ao contrário, para realizar uma convivência ordenada, 
o que se traduz na expressão: “bem-comum”. O bem-comum não é a soma dos 
bens individuais, nem a média do bem de todos; o bem comum é a ordenação 
daquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio, uma 
composição harmônica do bem de cada um com o bem de todos, tendo como vetor 
o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). 
 
O jurista CELSO, expoente do período clássico do Direito Romano, definia o direito 
como a arte do bom e do justo (Ius est ars boni et aequi). Apesar de “romântico”, o 
conceito não parece acertado nos dias atuais. 
 
Direito é a norma das ações humanas (norma agendi) na vida social (facultas 
agendi) estabelecida por uma organização soberana (justo) e imposta 
coativamente à observância de todos (sanção). 
 
Como afirmava SILAS RODRIGUES GONÇALVES, saudoso professor da 
Universidade Presbiteriana Mackenzie, “Direito é construção cultural, e é disciplina 
normativa, heterônoma, da vida exterior e relacional das pessoas, bilateral e 
imperativo-atributiva, dotada de validade, eficácia e coercibilidade, que tende à 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
21
realização da segurança, equilíbrio e bem-comum, dentro de uma sociedade 
organizada, através da captação, tradução e aplicação do valor eterno, justiça.” 
 
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO (MIGUEL REALE) 
Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito, MIGUEL 
REALE vislumbrou que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis 
em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito 
como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como 
fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito 
como valor de Justiça). É a chamada Teoria Tridimensional do Direito, que 
preconiza que a experiência jurídica (o Direito) surge da dialetização fato + valor + 
norma. Daí a dizer: 
 
1) Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente um 
fato subjacente; um valor, que confere determinada significação a esse fato, 
inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar 
certa finalidade ou objetivo; e uma regra ou norma, que representa a relação ou 
medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor; 
 
2) Tais elementos ou fatores (fato, valor, norma) não existem separados um dos 
outros, mas coexistem numa unidade concreta; 
 
3) Esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuam como 
elos de um processo, de tal modo que a vida do Direito resulta da integração 
dinâmica e dialética dos três elementos que a integram. 
 
A conjugação proposta por REALE pressupõe uma constante comunicação entre o 
aspecto fático e o aspecto axiológico, que origina e também se relaciona com o 
normativo. Esta comunicação é denominada pelo próprio autor como a "dialética de 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
22
implicação-polaridade", ou, "dialética de complementariedade". Esta dialética 
consiste na percepção de que fatos e valores estão constantemente relacionados 
na sociedade de maneira irredutível (polaridade) e de mútua dependência 
(implicação). 
 
Esta visão pode ser exemplificada a partir da análise de um simples caso, utilizado 
pelo próprio MIGUEL REALE. Na legislação sobre títulos de crédito, há previsão 
para o pagamento de uma letra de câmbio na data de seu vencimento, caso 
contrário, a mesma está sujeita a protesto e conseqüente cobrança do título pelo 
credor. Neste caso, podemos identificar uma norma (o próprio dispositivo legislativo 
que gera as obrigações e direitos no caso), resultante e unificadora da relação 
entre fatos (a situação da emissão da letra de câmbio, o contexto histórico de 
necessidades técnicas e jurídicas das transações comerciais, etc.) e valores (o 
valor da garantia, do crédito, da segurança financeira etc.). 
 
Como conseqüência desta teoria, MIGUEL REALE implica seus reflexos na 
atividade do jurisperito: a análise por parte de advogados e juízes não deve se 
manter presa a somente uma, ou mesmo duas destas dimensões, devendo estar 
constantemente vinculada à interpretação do sistema tridimensional como um todo. 
 
 
 
 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
23
Acepções do termo “Direito” (ANDRÉ FRANCO MONTORO) 
 
Observando o Direito à luz da realidade dos estudos Jurídicos contemporâneos, 
pode-se vislumbrar que o termo "direito" comporta, segundo FRANCO MONTORO, 
pelo menos as seguintes concepções: 
 
a) Ciência, correspondente ao conjunto de regras próprias utilizadas pela Ciência 
do Direito; “O direito é uma ciência social”; 
b) Norma jurídica, pois objetiva regulamentar o comportamento das pessoas na 
sociedade por meio de normas editadas pelas autoridades competentes. Ex. “O 
Direito pune o homicídio”, art. 121, do Código Penal; 
c) Poder ou prerrogativa, quando se diz que alguém tem a faculdade, o poder de 
exercer um direito; Ex. “O maior de 16 tem o direito de votar”; “O Estado tem o 
direito de cobrar tributos”; 
d) Fato social, quando se verifica a existência de regras vivas existentes no meio 
social. Ex. “O Direito nasce do fato e ao fato se destina”; 
e) Justo, aquilo que cada pessoa deve fazer ou deixar de fazer em uma sociedade 
bem ordenada e justa. Ex. “Fiz tudo direito”; “O salário é direito do trabalhador”. 
 
O Direito é um ideal sonhado por certa sociedade e simultaneamente um golpe que 
enterra esse ideal. É símbolo da ordem social e simultaneamente a bandeira da 
agitação. O Direito garantea privacidade e a intimidade e, também, ao mesmo 
tempo, a publicidade e quebra da intimidade. 
 
Só por esses exemplos percebe-se o grau de dificuldade que é o manejar do 
conceito "direito". Talvez por isso a chamada Ciência do Direito tenha acabado por 
privilegiar um dos sentidos, dentre os vários possíveis. 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
24
Como, via de regra, as ciências em geral não têm muita dificuldade na descoberta 
e fixação de seus objetos, a Ciência do Direito pretende o mesmo. 
 
Dessa forma, optou por estudar um dos sentidos possíveis do termo "direito": o de 
norma jurídica e, especialmente, o de norma jurídica escrita. 
 
Assim é que, na atualidade, os cursos de Direito estão voltados quase que 
totalmente para o estudo da norma jurídica escrita, com método tipicamente 
dogmático. 
 
Mas não parece ter sido uma escolha muito feliz, uma vez que as dificuldades de 
fixação de sentido que o termo "direito" revela ao investigador, antes de serem um 
obstáculo, apontam para uma riqueza de significações que merecem estudo 
aprofundado. 
 
Contudo, ao invés de buscar superar o obstáculo, penetrando em sua 
complexidade fecunda, o cientista do Direito deu uma volta ao largo do problema e 
levou consigo o sentido mais fácil de ser abordado. 
 
Com isso, o que era de humano a impregnar o Direito acabou congelando-se no 
conceito da norma jurídica escrita e perdendo-se no trabalho analítico de 
investigador. 
 
É preciso resgatar a magnificência da dignidade humana, que é o fundamento 
último que dá sustentação ao Direito. 
 
TEORIA PURA DO DIREITO (HANS KELSEN) 
KELSEN, em brilhante teoria vislumbrou o Direito como uma ciência pura, despida 
da influência de qualquer outro ramo do conhecimento das ciências humanas. 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
25
Trata-se, em verdade, de verdadeira tentativa de atribuir autonomia ao Direitom, de 
elevar o direito à altura de uma ciência genuína, aproximando tanto quanto possível 
os seus resultados dos ideais de toda ciência: objetividade e exatidão. Em sua 
busca por uma descrição neutra e objetiva do fenômeno jurídico, KELSEN procurou 
desvencilhar o Direito de todos os elementos que lhe são estranhos, pertencentes 
a outras ciências como a psicologia, a sociologia, a ética e a teoria política. Sua 
pureza derivaria, portanto, de seu postulado metodológico fundamental, qual seja, 
não fazer quaisquer considerações que não sejam estritamente jurídicas, nem 
tomar nada como objeto de estudo senão as normas jurídicas. KELSEN pretendia 
construir uma ciência jurídica objetiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo 
quaisquer critérios de justiça as normas que buscava descrever e explicar. 
KELSEN, em sua obra Teoria Pura do Direito, não buscou criar uma "teoria do 
direito puro", ou seja, ele não nega a ligação existente entre o direito, a política, a 
sociologia e outros ramos das ciências sociais, nem tenta eliminar essas relações. 
Ele simplesmente afirma que a ciência jurídica é ciência autônoma, que não se 
confunde com política do direito e não deve, portanto, se contaminar por ideologias 
políticas. 
 
A base da Teoria Pura do Direito é a distinção entre o "ser"(sein) e o "dever ser" 
(söllen). 
 
O âmbito do “ser” seria o mundo natural, explicado pelas ciências naturais com 
base nas premissas de verdadeiro/falso. Este domínio obedeceria ao princípio da 
causalidade, segundo o qual uma causa conduz a um efeito (quando A é, B é), 
sendo que o número de elos de uma série causal seria ilimitado. As leis naturais 
predizem eventos futuros e podem ser confirmadas ou não. Em não sendo 
aplicáveis, são falsas e devem ser substituídas. 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
26
Já o âmbito do “dever ser” diria respeito às normas, enquanto atos de vontade 
que se dirigem intencionalmente a uma conduta considerada obrigatória tanto pelos 
indivíduos que põe as regras quanto do ponto de vista de um terceiro interessado, 
e que vinculam seus destinatários. O dever ser insere-se no domínio das ciências 
sociais e se explica não com base nas premissas de verdadeiro/falso, mas de 
válido/inválido. Este domínio obedeceria ao princípio da imputação (quando A for, B 
deverá ser), sendo que o número de elos de uma série imputativa é 
necessariamente limitado. As leis jurídicas prescrevem, autorizam ou permitem 
condutas e admitem um certo grau de não aplicação, ou ineficácia, que não conduz 
à sua anulação. 
Segundo a Teoria Pura do Direito, a Ciência Jurídica não pretende, com as 
proposições jurídicas por ela formuladas, mostrar a conexão causal, mas a 
conexão de imputação entre os elementos de seu objeto. 
A conduta humana (ser) só adquire uma significação jurídica quando coincide com 
uma previsão normativa válida (dever ser). A conduta humana pode se conformar 
ou contrariar uma norma e, dessa forma, pode ser avaliada como positiva ou 
negativa. Já as normas são estabelecidas por atos de vontade humana e, por este 
motivo, os valores através delas constituídos são arbitrários e relativos. Com efeito, 
outros atos de vontade humana poderiam produzir outras normas, diversas das 
primeiras e, assim, constituir outros valores. A separação entre "ser" e "dever ser" 
permite, assim, que a teoria jurídica desenvolvida por KELSEN independa do 
conteúdo material das normas jurídicas. 
 
A separação entre "ser" e "dever ser" não é, todavia, absoluta. Embora Kelsen 
chame atenção para o fato de que a validade de uma norma, o dever de se 
conduzir da forma como a norma determina, não pode ser confundida com a 
eficácia da norma, ou seja, com o fato de que as pessoas efetivamente assim se 
conduzem, admite que uma ordem coercitiva só pode ser considerada válida 
quando seja globalmente eficaz. 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
27
 
As normas jurídicas gerais criadas pela via legislativa são normas conscientemente 
postas, ou seja, estatuídas. Já os atos que constituem o fato legislação são atos 
produtores de normas, ou também chamados atos instituidores de normas, 
denotando um sentido subjetivo de dever-ser. Assim, através da constituição, o 
sentido subjetivo é alçado a uma significação objetiva, o que transforme o fato 
legislativo como fato produtor do direito. 
 
Nada obstante tenha sido o maior jurista do século XX, sua Teoria Pura do Direito é 
muito criticada. A principal crítica é no sentido de que a teoria, de um lado, traz 
segurança mas, de outro lado, pode ser fonte de várias injustiças, na medida em 
que o intérprete fica cerceado à norma jurídica e nada mais, fato que reduziria a 
função do juiz a um autômato (um robô ou um computador) na aplicação da lei. 
 
 
MODELO TEÓRICO DOMINANTE: POSITIVISMO JURÍDICO 
 
O modelo teórico predominante no estudo do Direito é o positivismo jurídico ou 
normativo. Esse modelo concebe a ciência jurídica como ciência dogmática, pois 
enxerga seu objeto, o direito posto pelo Estado, como um conjunto compacto de 
normas que compete ao jurista sistematizar, classificar e interpretar, tendo em vista 
a decisão de conflitos. Assim, no mundo contemporâneo, o direito aparece como 
um fenômeno burocratizado e a ciência jurídica como uma tecnologia. 
 
HANS KELSEN é o principal teórico do positivismo jurídico. Em sua obra TEORIA 
PURA DO DIREITO, defende a autonomia da ciência jurídica ao conferir-lhe 
método e objetos próprios, capazes de assegurar o conhecimento científico do 
Direito. Para isso, estabelece um princípio metodológico, o princípio da pureza, 
com o qual pretende reduzir a complexidade do objeto do Direito ao afastar da 
TEORIA GERAL E HISTÓRIADO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
28
ciência jurídica as ingerências intrusas e perturbadoras, de ordem epistemológica 
(sociologia, antropologia etc.) e axiológica (moral, ética). Para KELSEN, o objeto da 
ciência jurídica consiste em normas jurídicas, e a tarefa do jurista consiste em 
descrever esse objeto mediante proposições. 
 
Para KELSEN, o conhecimento jurídico deve ser neutro, e não cabe ao jurista fazer 
julgamentos ou avaliações sobre as normas. No exercício da sua atividade, o 
jurista deve afastar tanto as dimensões axiológicas, que implicam proferir juízos de 
valor a respeito das normas, como as dimensões epistemológicas, que implicam 
motivações específicas de outras ciências. Essas dimensões comprometeriam a 
verdade das proposições que o jurista enuncia sobre as normas. Vale dizer, o 
raciocínio jurídico não deve versar sobre o que é virtuoso o vicioso, justo ou injusto, 
conveniente ou inconveniente, mas sim sobre o lícito e o ilícito, o válido e o 
inválido, o eficaz e o ineficaz. Desse modo, é possível que uma norma, 
visivelmente injusta, quando submetida ao modelo positivista, possa ser 
considerada válida e eficaz. 
 
 
Fontes do Direito 
A metáfora "fonte do Direito" é o local de origem do Direito; é, na verdade, já o 
próprio Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo. 
 
Fontes Estatais e Não-Estatais (RIZZATTO NUNES) 
Fontes estatais: lei e jurisprudência; 
Fontes não-estatais: costume Jurídico e doutrina. 
 
Fontes Estatais 
 
Legislação 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
29
Legislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de 
seus vários órgãos, dentre os quais se realça, com relevo, nesse tema, o Poder 
Legislativo. 
 
A legislação (conjunto de normas jurídicas escritas) é, também, conhecida como 
"ordenamento Jurídico". 
 
A estrutura do ordenamento Jurídico organizado é hierárquica. Por hierarquia legal, 
entende-se que umas normas são superiores às outras, isto é, algumas normas 
para serem válidas têm de respeitas o conteúdo, formal e material, da norma 
jurídica superior. 
 
HANS KELSEN vislumbrou o ordenamento jurídico em um esquema piramidal, 
para demonstrar a chamada “hierarquia vertical” das normas. Tem-se, assim, a 
chamada “Pirâmide de Kelsen”, que constitui um esquema escalonado de normas 
jurídicas, onde se verifica uma hierarquia vertical e, acima da própria Constituição 
Federal, a chamada norma hipotética fundamental (fonte de validade, segundo 
KELSEN, para todo o ordenamento jurídico e que não se confunde com o Direito 
Natural). 
 
 
 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
30
A NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL DE HANS KELSEN 
A partir de uma forte influência do pensamento epistemológico de KANT, HABS 
KELSEN concebe o ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado 
de normas jurídicas, que se estruturam de forma escalona e ordenada (a chamada 
“pirâmide” de KELSEN). No entanto, essa hierarquia não é interminável. Assim, a 
mais alta norma dessa hierarquia não possui como critério de sua validade uma 
norma superior, tendo em vista que esta norma é o ponto máximo da hierarquia de 
um determinado ordenamento jurídico. Como norma mais elevada e fundamento de 
validade de todas as normas de um ordenamento, ela tem de ser pressuposta, 
visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se 
fundar numa norma ainda mais elevada. Sendo assim, esta norma, como sendo 
pressuposta, é designada por KELSEN como sendo “a normal fundamental”, cuja 
validade objetiva não pode ser posta em questão. KELSEN oferece um exemplo do 
conceito de norma fundamental: “devemos obedecer às ordens de Deus; Deus 
ordenou que obedeçamos às ordens dos nossos pais. Logo, devemos obedecer às 
ordens de nossos pais”. Conforme esse exemplo, temos a norma “obedecer aos 
pais” com sua validade objetiva sendo dada pela norma “devemos obedecer à 
Deus” que, por si, não pode ser objetivamente contestada pro outra norma 
superior, sendo, neste exemplo, a “norma fundamental”. Nesse sentido, a norma 
fundamental de um ordenamento jurídico positivo não é nada mais que uma regra 
fundamental, conforme a qual são produzidas as normas do ordenamento jurídico, 
a criação da estabilidade fundamental da produção jurídico. 
Com base em sua Teoria Pura do Direito e sendo esta uma construção teórica 
inserida no positivismo jurídico, KELSEN não reconhece qualquer regra moral ou 
lei natural como critério de validade de outra norma positiva, motivo pelo qual 
rejeita considerações moralistas a respeito da validade da norma fundamental; 
trata-se assim de uma teoria formal de validade, em que a validade da norma 
depende de elementos que não levam em consideração o mérito das normas. 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
31
Outros juristas também compartilharam com KELSEN a idéia de uma “regra 
fundamental” nos ordenamentos jurídicos. NORBERTO BOBBIO, em sua obra 
“Teoria do Ordenamento Jurídico” (na qual este expressamente reconhece que sua 
teoria é uma complementação ou continuação ao trabalho de KELSEN), reconhece 
a existência de uma norma fundamental como “fundamento subentendido da 
legitimidade de todo o sistema”. ALF ROSS também aceita, em sua teoria, a 
existência de uma norma pressuposta que atribui validade ao sistema normativo. 
 
Constituição Federal – norma suprema no ordenamento jurídico brasileiro, fonte 
de validade para as demais normas, que se lhe são inferiores. Traça critérios 
genéricos, os quais devem ser observados pelas demais normas. O que contraria a 
CF não tem obrigatoriedade no cumprimento. Pode ser atacado de forma direta 
(controle concentrado, art. 103, CF) ou de forma incidental (controle difuso, 
qualquer órgão do Poder Judiciário). 
A CF é fruto da atividade do poder constituinte originário, que é inicial, 
incondicionado e ilimitado, indica sempre uma revolução no ordenamento (veículo 
da CF). Não estão obrigadas a respeitar direito adquirido, ato jurídico perfeito e 
coisa julgada, mas nada impede que o faça. Ex. art. 17, do ADCT, da CF. Ocorre, 
porém, que quando uma nova CF quebrar direitos adquiridos, ela deve dizer 
expressamente, pois, em seu silêncio, eles são preservados. Ex. Lei 6.969/81, cuja 
CF de 1988, no silêncio, preservou os direitos adquiridos com base nessa norma. 
Cumpre ressaltar que não é absolutamente correta a tese de que o poder 
constituinte originário (aquele que cria uma nova Constituição) não possua limites. 
Mesmo o poder constituinte deve obediência a postulados lógico-normativos. Como 
explica VON WRIGHT, não adianta querer editar norma a permitir algo que seja 
desnecessário ou a determinar que se faça o que é fisicamente impossível. Outro 
limite dessa natureza carece ser aquele demonstrado pelo “paradoxo da 
onipotência”. OLAVO AUGUSTO VIANNA ALVES FERREIRA afirma que “mesmo 
o poder constituinte originário não pode editar normas jurídicas inalteráveis ao 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
32
arbítrio de si próprio. A questão remete ao famoso paradoxo da onipotência: se 
uma divindade é onipotente, pode então criar uma pedra tão pesada que não possa 
carregar? Ora, se pode criar tal pedra, mas não carregá-la, não será onipotente; e 
se não a pode criar, tampouco o será... Por outras palavras, se o poder constituinte 
é considerado juridicamente ilimitado (onipotente), uma disposição constitucional 
feita por ele poderia regular qualquer aspecto jurídico, no âmbito do sistema 
jurídico a que lhe correspondesse, incluindo a ela mesma. Mas se assim fosse, o 
constituinteoriginário poderia tornar alguma parte da constituição imodificável até 
por ele próprio? A resposta é logicamente negativa. Por isso, ainda que rejeitada a 
idéia de que ele esteja vinculado ao direito natural, é de se desmistificar a tese 
segundo a qual o poder constituinte originário não se sujeita a limites jurídicos”. 
 
VANOSSI reconhece a presença de limites extrajurídicos ao poder constituinte 
originário, tais como: a) limites ideológicos (crenças e/ou valores que operam no 
âmbito supraestrutural) e b) limites estruturais (que conformam o âmbito social 
subjacente – a infraestrutura -, como o sistema produtivo, as classes etc.). 
 
Emendas à CF – alteram o texto da CF, criando novas normas ou revogando as já 
existentes. Há limites, matérias que não podem ser objeto de emendas, ex: art. 60, 
§ 4º, I, II, III e IV. Devem respeitar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa 
julgada (com exceções, p. ex.: para beneficiar o réu em processo criminal). O 
Quórum para aprovação das emendas é de, no mínimo, 3/5 dos membros do 
Congresso Nacional, cuja votação ocorrerá em 2 turnos (art. 60, § 2º, da CF). 
 
Lei ordinária – fruto da atividade típica do legislador (legislar). Deve ser aprovada 
pela maioria simples do Congresso Nacional (voto positivo do primeiro número 
inteiro superior à metade dos parlamentares presentes. Mas o número dos 
presentes não pode ser inferior ao primeiro número inteiro superior à metade dos 
membros da casa – art. 47, CF; ex. 513 membros: devem estar presentes 257; se 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
33
129 votarem, a lei ordinária é aprovada). Em seguida deve ser sancionada ou 
vetada pelo Presidente da República. 
A Lei ordinária regulamenta qualquer assunto que não seja de competência 
privativa de outras autoridades, devendo sempre estar em conformidade com a CF. 
 
Lei complementar – distingue-se da lei ordinária pela exigência de quorum de 
maioria próprio e pela especificidade de suas matérias. O quorum é de maioria 
absoluta dos deputados e senadores (voto positivo do primeiro número inteiro 
superior à metade dos membros das Casas Legislativas – art. 69, CF. Ex. 513: com 
257 é aprovada). Deve ser sancionada pelo Presidente da República (59, 61, 65, 
66 e 69, CF). Limita-se a regulamentar assuntos importantes, indicados na CF: 
criação de um novo Estado Federal (18, § 3º, CF), fixação do número total de 
membros da Câmara dos Deputados (45, § 1º). Não há hierarquia entre a Lei 
Complementar e a Lei Ordinária. 
 
Lei delegada – é ato normativo elaborado pelo Presidente da República após 
específica autorização do Congresso Nacional, por meio de Resolução. Restrições: 
art. 68, § 1º, CF. Possui a mesma força da lei ordinária. Está em desuso, as últimas 
foram editadas em 1992. 
 
Medidas Provisórias – sucessoras do antigo Decreto-Lei (antes da CF/1988). São 
atos normativos tomados pelo Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), em 
caso de urgência e relevância, que possuem força de lei formal. Deve ser aprovada 
pelo Congresso Nacional em até 120 dias após sua edição (sem computar os 
períodos de recesso parlamentar). O prazo é 60, prorrogável por mais 60. Se for 
aprovada, converte-se em lei ordinária; se não, perde sua validade. Há limites: art. 
62, CF. Governadores e Prefeitos podem lançar mão de medidas provisórias 
somente se houver autorização na Constituição do Estado (Governador) e na Lei 
Orgânica do Município (Prefeitos), 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
34
 
Decretos legislativos – ato normativo emitido pelo Congresso Nacional, não 
sujeito à sanção do Presidente da República. Regulamenta assuntos de 
competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, CF). Ex. autorizar 
referendo. 
Resolução – ato normativo emitidos em assuntos de exclusiva competência da 
Câmara dos Deputados ou do Senado (arts. 51, 52, 155, § 2º, IV e V, da CF) ou do 
Congresso Nacional (art. 68, § 2º, CF), não necessita de sanção do Presidente da 
República. Ex. eleição dos membros do Conselho da República pela Câmara dos 
Deputados. 
 
Decreto regulamentar – são normas elaboradas pelo Presidente da República, 
com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, providenciando o 
necessário para sua aplicação (art. 84, IV, CF). 
 
Portarias, ordens de serviços, circulares – normas criadas por autoridades do 
poder executivo para orientar a atividade da administração a execução das leis. Ex. 
uma portaria do Ministério da Saúde. 
 
Instrução – norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a 
execução das leis, decretos e regulamentos (art. 87, parágrafo único, II, CF). 
 
A Jurisprudência 
Jurisprudência é o conjunto das decisões uniformes dos tribunais a respeito do 
mesmo assunto, o modo uniforme e reiterado pelo qual os tribunais se orientam na 
solução de determinada questão jurídica. É, também, chamada de costume 
judiciário. Decisão isolada não constitui jurisprudência, embora, em certo tempo, 
possa influenciar para uma mudança jurisprudencial. O nome técnico de uma 
decisão isolada proferida por Tribunal é acórdão escoteiro. A jurisprudência sempre 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
35
emana de um órgão colegiado (mais de um julgador), nunca de um órgão singular 
(ex. juiz de primeira instância). Em nosso sistema os Juízes inferiores não estão 
vinculados nem às decisões, nem às súmulas dos tribunais. Exceções: Súmulas 
Vinculantes (art. 103-A, da CF e Lei 11.417/06) e decisão proferida pelo STF em 
Ação Direta de Inconstitucionalidade e em Ação Declaratória de 
Constitucionalidade (art. 102, § 2º, CF). 
Sob o aspecto lógico, o costume e a jurisprudência se equiparam, porquanto 
ambos são produzidos por indução: casos particulares que podem chegar a um 
resultado generalizado, aplicável a todos os outros da mesma espécie. 
Importante: no sistema estrangeiro (EUA e Europa), o termo jurisprudência é 
sinônimo de “Ciência do Direito”. A jurisprudência, tal qual conhecemos, é 
conhecida, em tais lugares, sob a epígrafe de “precedente” ou “case”. 
 
Fontes Não-Estatais 
 
Costume Jurídico 
Costume Jurídico (NÃO confundir com a jurisprudência, que também é conhecida 
por costume “judiciário”) é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor da 
realidade que regula, passível de imposição pela autoridade pública e em especial 
pelo Poder Judiciário. 
É uma norma "não-escrita", que surge da prática longa, diuturna e reiterada da 
sociedade. 
Distingue-se, assim, da lei, de plano, pelo aspecto formal. A lei é escrita; o costume 
é não escrito. 
O costume Jurídico tem outra característica importante: é aquilo que a doutrina 
chama de convicção de obrigatoriedade (opinio necessitatis), ou seja, a prática 
reiterada, para ter característica de costume Jurídico, deve ser aceita pela 
comunidade como de cunho obrigatório. 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
36
Há obrigatoriedade de cumprimento do costume Jurídico, porém não ficam muito 
claras as conseqüências caso sua prescrição não seja observada. 
Isso não significa dizer que não existe sanção, mas sim que esse aspecto é 
secundário, e, diante das circunstâncias que fazem nascer o costume Jurídico, a 
sanção acaba ficando vaga. 
Pode nem haver sanção clara, mas há obrigação de cumprimento, que é 
característica decorrente da força da sanção, porquanto o não-cumprimento do 
costume Jurídico pode ser exigido judicialmente, tal qual se faz com a lei. 
O costume Jurídico surge no e do próprio seio da coletividade. 
Ele é fruto da prática social individualizada, caso a caso; nasce obrigatório porque 
as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam;provém da convicção 
interna de cada partícipe de sua objetivação em fatos sociais particulares, que 
obriga a todos os que neles se envolverem. Formado com essa convicção de 
obrigatoriedade, pode-se tê-lo como legítimo e atualizado. 
 
Aquele que alega o costume tem o ônus de prová-lo ao Juiz (art. 376, do NCPC). 
 
A doutrina classifica o costume em 3 espécies: 
a) Segundo a lei (secundum legem) - quando a lei expressamente determina ou 
permite a aplicação dele; ex. arts. 113, 165, 597, do CC); 
b) Na falta da lei (praeter legem) - quando intervém na falta ou omissão da lei. Ele 
funciona, no caso, preenchendo o ordenamento jurídico, evitando o aparecimento 
de lacuna ou mesmo integrando eventual lacuna; ex. art. 4º, da Lei de Introdução 
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB); 
c) Contra a lei (contra legem) - quando contraria o disposto na lei. Não é aceito por 
parte da doutrina. 
Existem 2 tipos de costume contra legem: 
- Desuso (desuetudo) - quando uma lei deixa de ser aplicada, por já não 
corresponder é realidade e em seu lugar terem surgido regras costumeiras; Ex. o já 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
37
revogado art. 217, do Código Penal, que previa o crime de sedução: “Seduzir 
mulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com ela 
conjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança”; 
- Costume "ab-rogatório" - cria nova regra, apesar da existência da lei vigente 
(ex. cheque pós-datado, que contraria a Lei 7.357/85, a qual estabelece que o 
cheque é uma ordem de pagamento “à vista” e não para data futura). 
 
Doutrina 
É o resultado do estudo que pensadores (juristas e filósofos do Direito) fazem a 
respeito do Direito. Em nossa época, quando a especialização se torna 
fundamental e a velocidade das transformações está exacerbada, a doutrina 
assume papel extremamente relevante para o Direito. Já não é possível que o 
legislador, administrador ou Juiz, mesmo especialista, consiga dar conta do 
universo de situações existentes, tanto no mundo das normas quanto no da 
realidade social. A doutrina nesse processo torna-se essencial para aclarar pontos, 
estabelecer novos parâmetros, descobrir caminhos ainda não pesquisados, 
apresentar soluções justas, enfim interpretar as normas, pesquisar os fatos e 
propor alternativas, com vistas a auxiliar a construção sempre necessária e 
constante do Estado de Direito, com o aperfeiçoamento do sistema Jurídico. 
Por fim, a doutrina exerce papel fundamental, como auxiliar para entendimento do 
sistema Jurídico em seus múltiplos e complexos aspectos. 
A doutrina é fonte do Direito. 
O fundamento para a aceitação da doutrina como fonte do Direito surge da própria 
definição que unanimemente se dá para a doutrina: é o conjunto das investigações 
científicas e dos ensinamentos dos juristas (pensadores do Direito). 
O pensamento Jurídico dogmático nada mais é do que o conjunto de suas 
doutrinas, e corresponde ao locus, onde o estudioso e pesquisador do Direito vai 
aprendê-lo e procurar respostas aos problemas encontrados. 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
38
Direito Positivo 
Direito positivo é o conjunto das normas jurídicas escritas e não-escritas (costume 
Jurídico), vigentes em determinado território e, também, na órbita internacional na 
relação entre os Estados, sendo o direito positivo aí aquele estabelecido nos 
tratados e costumes internacionais. 
Esse direito positivo pode ser separado em dois elementos: de um lado, o direito 
objetivo e, de outro, o direito e dever subjetivos. 
Ambos os elementos compõem um mesmo direito, de tal forma que o primeiro não 
pode existir sem os segundos e vice-versa. 
 
Direito Natural 
Corresponde a uma idéia de Justiça, algo que não necessita estar positivado, mas 
está na consciência das pessoas, é o mínimo que deve ser assegurado às 
pessoas, dada sua condição humana (art. 1º, III, da CF). 
 
Direito Objetivo 
É o conjunto, em si, das normas jurídicas escritas e não-escritas, 
independentemente do momento de seu exercício e aplicação concreta. 
O direito objetivo corresponde à norma jurídica em si, enquanto comando que 
pretende um comportamento. É aquele objetivado independentemente do momento 
de uso e exercício. 
O direito positivo é a soma do direito objetivo com o direito e o dever subjetivos. 
 
Direito Subjetivo 
É a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à disposição do sujeito do direito. 
Essa prerrogativa há de ser entendida como a possibilidade de uso e exercício 
efetivo do direito, posto à disposição do sujeito. 
O direito subjetivo é tanto o efetivo exercício do direito objetivo quanto a 
potencialidade do exercício desse mesmo direito. 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
39
O direito subjetivo está já na potência (possibilidade de exercício) e está também 
no exercício efetivo. 
Pode haver abuso no exercício do direito subjetivo. 
Direitos subjetivos não precisam do exercício ou da constatação de sua 
potencialidade para existirem (embora para se garantirem, por vezes, precisem da 
utilização de outros direitos subjetivos). 
É o caso dos direitos subjetivos inerentes à pessoa, tais como o direito à vida, à 
honra, à imagem etc. São eles direitos subjetivos plenos, de fato, bastando para 
tanto a existência da pessoa de direito. 
O direito subjetivo se caracteriza pela potencialidade e pelo efetivo exercício do 
direito objetivo, podendo o sujeito fazer uso da ameaça desse exercício, que ao ser 
efetivado não o pode ser de forma abusiva. Alguns direitos subjetivos, no entanto, 
sendo inatos ao sujeito (por garantia e designação do direito objetivo), independem 
do exercício, mesmo em potencialidade, para existirem. E, como existem já 
plenamente, no caso desses direitos subjetivos, não há que se falar em ameaça ou 
mesmo abuso do direito exercitado. 
Não se confunda direito subjetivo com o chamado direito-função, que é o exercido 
por um sujeito em função de outrem. Ex. o pátrio poder, que é exercido pelos pais, 
em função do direito subjetivo dos filhos. 
O direito-função é antes dever subjetivo que direito objetivo, visto que tem que ser 
exercido. É antes obrigação que prerrogativa. 
 
Dever Jurídico (ou dever subjetivo) 
A norma jurídica pode pretender obter ações e comportamentos, o que faz 
apontando as condutas que devem ser cumpridas, bem como fixando as sanções 
(punições) a serem aplicadas àqueles que não cumprem as condutas prescritas, ou 
atingem o ato Jurídico praticado de forma proibida ou não aceita pelas normas 
jurídicas. 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
40
Juntando-se a noção de direito subjetivo com essa noção de obrigação ou dever de 
cumprir certa conduta, percebe-se que, se, de um lado, tem-se o direito subjetivo, 
isto é, potencialidade ou exercício de um direito, de outro, tem-se um dever jurídico 
(ou dever subjetivo), colocado em posição diametralmente oposta. 
 
Não há direito subjetivo sem o outro que o tenha de respeitar. 
 
O direito subjetivo é, pois, uma expressão do chamado dever jurídico. É um reflexo 
daquilo que é devido por alguém em virtude de uma regra de direito. 
Só há dever jurídico quando há possibilidade de violação da regra social. Dever 
jurídico é a conduta exigida. É imposição que pode decorrer diretamente de uma 
norma de caráter geral, como a que estabelece a obrigatoriedade do pagamento de 
impostos, ou, indiretamente, pela ocorrência de certos fatos jurídicos de diferentes 
espécies: a prática de um ilícito civil, que gera o dever jurídico de indenização; um 
contrato, pelo qual se contraem obrigações; declaraçãounilateral de vontade, em 
que se faz uma determinada promessa. Segundo RECASÉNS SICHES “o dever 
jurídico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente”. Consiste, assim, na 
exigência que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma 
conduta em favor de alguém. 
 
Se o direito subjetivo pode ser exercido, mas não de forma ilimitada ou 
injustificada, sob pena de ser taxado de abusivo, então o que existe junto desse 
direito subjetivo é, no exato momento em que surge o limite, um dever. O exercício 
desse direito está limitado por um dever subjetivo. Todo aquele que vai exercitar 
seu direito subjetivo só o pode fazer até certo ponto. 
 
Divisão no Direito Positivo 
Divisão Geral: Direito Público e Privado 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
41
A separação está estabelecida desde o período clássico do direito romano pelo 
jurista ULPIANO e tem por função estabelecer dogmaticamente segurança e 
certeza para a tomada de decisão. 
A divisão em Público e Privado pode ser feita tendo por critérios os sujeitos 
envolvidos e a qualidade destes quando estão na relação jurídica; e o Conteúdo 
normativo e o interesse Jurídico a ele relacionado. 
 
Direito público é aquele que reúne as normas jurídicas que têm por matéria o 
Estado, suas funções e organização, a ordem e a segurança internas, com a tutela 
do interesse público, tendo em vista a paz social, o que se faz com a elaboração e 
a distribuição dos serviços públicos, através dos recursos indispensáveis à sua 
execução. Cuida, também, na ética internacional, das relações entre os Estados. 
 
Direito privado é aquele que reúne as normas jurídicas que têm por matéria os 
particulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são privados, 
tendo por fim a perspectiva individual. 
 
Ramos do Direito Público Interno 
Direito Constitucional 
Engloba as normas jurídicas constitucionais, isto é, aquelas pertencentes à 
Constituição, em toda sua amplitude, dentre as quais se destacam as atinentes à 
forma e à organização do Estado, ao regime político, à competência e função dos 
órgãos estatais estabelecidos, aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos 
etc. Principais normas – CF e Emendas. Lembremo-nos do fenômeno denominado 
Bloco de Constitucionalidade, hipótese em que a CF considera com uma norma 
que se encontra fora de seu texto, com status de norma constitucional (ex. art. 5º, § 
3º, da CF). Ex. Decreto 6.949/09, que tornou norma interna a Convenção de Nova 
York, ratificada pelo Brasil em 2007. 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
42
Direito Administrativo 
Corresponde ao conjunto de normas jurídicas que organizam administrativamente o 
Estado, fixando os modos, os meios e a forma para a consecução de seus 
objetivos. 
Tais normas estruturam e disciplinam as atividades dos órgãos da Administração 
Pública direta e indireta, as autarquias, as empresas públicas, as entidades 
paraestatais etc. 
Referem-se, ainda, ao Poder de Polícia da Administração, o que envolve não só os 
aspectos de segurança pública, de garantia da integridade física e moral das 
pessoas e das suas propriedades mas também o de Polícia Administrativa, 
montado nos vários setores de fiscalização existentes, o controle e a preservação 
dos bens públicos e as limitações dos direitos sobre bens dos particulares etc. 
Disciplinam também os serviços públicos e suas permissões e concessões, os 
critérios de oportunidade dos atos discricionários etc. Enfim, regulam todos os atos 
e procedimentos administrativos. Principais normas: Lei de Improbidade, Lei de 
Licitações e Contratos Administrativos, Constituição Federal etc. 
 
Direito Tributário 
Envolve as normas jurídicas voltadas para a arrecadação de tributos, bem como as 
que cuidam das atividades financeiras do Estado, regulam do suas receitas e 
despesas. 
Seus principais instrumentos legais são a própria Constituição Federal, o Código 
Tributário Nacional e uma série de leis esparsas. 
 
Direito Financeiro 
Compreende o conjunto de normas e princípios que disciplinam a atividade dos 
órgãos do Poder Judiciário e das pessoas que com eles entram em contato ou que 
lhes prestam colaboração. É a atividade estatal destinada a conseguir meios para 
acudir às necessidades públicas, ou seja, são os meios para o Estado 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
43
desempenhar as suas atividades fim. Principais normas: Constituição Federal, Lei 
de Responsabilidade Fiscal e Lei 4.320/64. 
 
Direito Processual 
Regula o processo judicial, bem como a organização judiciária. 
Engloba as normas jurídicas que cuidam das regras relativas à ação judicial, isto é, 
do direito de ver qualquer pretensão sendo analisada e julgada pelo Poder 
Judiciário. 
O Direito Processual está dividido por áreas relativas ao direito material, com 3 
subdivisões básicas: 
a) Direito Processual Civil - regula as situações relativas à órbita civil, comercial, 
fiscal, administrativa, do consumidor etc.; seu principal instrumento é o Novo 
Código de Processo Civil. 
b) Direito Processual Penal - regula as situações relativas à órbita penal; seus 
principais textos legais são o Novo Código de Processo Civil (art. 15, do NCPC), as 
leis das execuções penais e Lei dos Juizados Especiais Criminais. 
c) Direito Processual do Trabalho - regula as situações relativas à órbita trabalhista. 
Serve-se ele, subsidiariamente, para os casos não previstos, do Direito Processual 
Civil; sua principal base legal é a Consolidação das Leis do Trabalho e o Novo 
Código de Processo Civil (que possui aplicação subsidiária à CLT, segundo art. 15, 
do NCPC). 
 
Direito Penal 
Corresponde ao conjunto das normas jurídicas que regulam os crimes e as penas 
aplicáveis, e as contravenções penais com as correspondentes penas aplicáveis. 
Seus principais instrumentos legais são o Código Penal e a Lei das Contravenções 
Penais, acrescidos de diversas leis esparsas. 
 
 
TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 
Prof. José Eduardo Melhen - 1º bimestre - 2016 
 
44
Direito Eleitoral 
Compõe-se do conjunto das normas jurídicas que disciplinam a escolha dos 
membros do Poder Executivo e Legislativo. 
Essas normas estabelecem os critérios e condições para o eleitor votar, para 
alguém se candidatar, bem como as datas das eleições, as formas das apurações, 
o número de candidatos a serem eleitos, fixando as bases para a criação e o 
funcionamento dos partidos políticos etc. Principais normas – CF, LC 64/90, Código 
Eleitoral, Lei 9.504/97. 
 
Direito Previdenciário 
É o ramo do Direito que engloba as normas jurídicas que cuidam da Previdência 
Social, através dos seus órgãos (INSS etc.), estabelecendo os benefícios e as 
formas de sua obtenção (auxílio-doença, auxílio-maternidade etc.), regrando a 
aposentadoria por tempo de serviço e por invalidez, o direito à pensão na viuvez, 
as formas de manutenção e custeio do sistema etc. 
Seu principal instrumento legal é a Consolidação das Leis da Previdência Social e 
a CF. 
 
Direito Econômico 
É o ramo do Direito que se compõe das normas jurídicas que regulam a produção e 
a circulação de produtos e serviços, com vistas ao desenvolvimento econômico do 
País, especialmente no que diz respeito ao controle do mercado interno, na luta e 
disputa lá estabelecida entre as empresas, bem como nos acertos e arranjos feitos 
por elas para explorarem o mercado. São normas que regulam monopólios e 
oligopólios, tentam impedir concorrência desleal etc. Tais normas estão espalhadas 
em leis esparsas, dentre as quais se destacam a CF, a Lei Antitruste (Lei 8.884/94), 
a Lei de Economia Popular, a Lei de Livre Concorrência etc.