A Terceirização e o discurso do Direito do Trabalho

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A Terceirização e os Disfarces do Discurso do Direito do Trabalho:
o Estado Social diante da realidade liberal
Valdete Souto Severo�
RESUMO: Este artigo tem por objetivo problematizar o discurso da flexibilização, demonstrando o quanto a prática de intermediação de força de trabalho hoje denominada terceirização, em nada diferencia-se da marchandage, há muito supostamente extirpada do ordenamento jurídico. Os efeitos da terceirização diante do discurso do Estado Social, no qual o Direito do Trabalho tem assento como direito fundamental, promovem um retrocesso social com o qual não é possível compactuar. A atuação do Estado e da sociedade, entre a regulamentação do fenômeno e o combate intransigente a qualquer prática de terceirização, precisa ser compreendida, a fim de que assumamos uma postura crítica e consciente acerca das consequências sociais desse fato. 
2Introdução	
1. Situando o fenômeno: terceirização ou marchandage?	3
2. O Estado e o Direito diante da Terceirização	12
Algumas conclusões ou qual caminho seguir?	18
Referências bibliográficas	21
�
Introdução
A terceirização é definida como uma técnica empresarial que promove o “enxugamento” da empresa, através do repasse de parte das atividades. São inúmeros artigos e livros discutindo o tema, sob diferentes perspectivas. Atribuem-se nomenclaturas, elencam-se formas supostamente lícitas de terceirizar, dividem-se, classificam-se, conceituam-se à exaustão. Segundo o senso comum, trata-se de um “caminho sem volta”. Por isso, a preocupação principal gira em torno de saber quais os limites dentro dos quais esse fenômeno deve ser absorvido e “disciplinado” pela ordem jurídica.
É nesse sentido a manifestação recente do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. A decisão que atribuiu repercussão geral ao Recurso Extraordinário que discute o conceito de terceirização em “atividade-fim” revela preocupação com a fixação dos limites dentro dos quais é possível terceirizar�. Trata-se de estrada já trilhada pela jurisprudência trabalhista, que inicialmente mostrou-se firme, impedindo qualquer modo de interposição de sujeitos na relação de trabalho (Súmula 256 do TST), para em seguida, cedendo à pressão política, “regulamentar” a fraude (Súmula 331 do TST). 
Este artigo propõe uma abordagem diferente. Não tem a pretensão de discutir os limites criados pela Súmula 331 do TST ou o conceito de “atividade-fim”. A discussão que aqui importa travar diz com a necessidade ou não de combater a terceirização. Para isso, é preciso compreender porque o Estado, ao mesmo tempo em que inaugura uma pretensa democracia social em 1988, rechaçando qualquer forma de precarização, a estimula e pratica. 
1. Situando o fenômeno: terceirização ou marchandage?
A terceirização é uma máscara. O vínculo de trabalho segue sendo exatamente o mesmo. As fórmulas (tomador dos serviços; empresa cliente; prestadora; terceirizados) não conseguem alterar essa realidade. A relação de emprego é composta por uma dualidade que se implica mutuamente: capital x trabalho. 
No início da industrialização, a linguagem jurídica da autonomia contratual da vontade adotou a perspectiva econômica, para dissimular a exploração do trabalho pelo capital: um livre acordo entre iguais legitimava a exploração. Entretanto, essa perspectiva foi superada por uma lógica social, que trouxe à pauta a necessidade de realização de direitos considerados fundamentais, dentre os quais se destaca o Direito do trabalho. Hoje, a linguagem empresarial pretende recompor a mesma farsa, através de um discurso de flexibilização. 
A Constituição de 1988 estabelece claramente o primado dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. O art. 7o, inciso I, da Constituição afirma ser direito fundamental dos trabalhadores brasileiros “I – relação de emprego”. Essa é a perspectiva sob a qual a relação social entre trabalho e capital é concebida na ótica constitucional. Ao contrário do que ocorreu no passado, hoje a linguagem jurídica constitucional repudia a terceirização sob qualquer modalidade. 
O ponto a partir do qual a terceirização será aqui discutida é justamente esse: o Direito, enquanto linguagem jurídica do capital, avançou em sentido oposto àquele pretendido pelo discurso da terceirização. Qualquer tentativa de regulamentação da interposição de sujeitos na relação de emprego, seja sob que denominação for, implica retrocesso social. Então, porque é tão fácil praticar, admitir e defender a regulamentação da merchandage?
O âmbito deste artigo não permite recorrer a investigações maiores, que possam demonstrar a presença da intermediação de força de trabalho desde o início das relações de troca. O uso da palavra marchandage é intencional. Os autores que escrevem sobre a terceirização a diferenciam da marchandage e realmente precisam fazê-lo, na medida em que se trata de prática estirpada do ordenamento jurídico, justamente porque considerada lesiva, já que o único lucro que o intermediador pode obter através dela é aquele retirado do “elemento que ele fornece”: a força de trabalho que explora�. 
Entretanto, se olharmos de perto a situação dos terceirizados, veremos que as diferenças conceituais apenas compõem um disfarce. Na prática, é de intermediação que se trata e o lucro da prestadora segue sendo mensurado exclusivamente por sua capacidade de extrair mais-trabalho pelo menor valor possível. Não é por acaso que a terceirização estimula o trabalho em situação análoga a de escravo, outro eufemismo perverso, cujo objetivo é obscurecer a barbárie que ainda habita o século XXI�.
Em artigo escrito sobre o tema, observa-se que “por conta da condição mais precária, os trabalhadores terceirizados tendem a se esforçar mais, tanto para manter o emprego, quanto para atenuar sua inserção adversa”. A existência de uma figura interposta entre trabalhador e tomador de serviços propicia o “aprofundamento da subsunção do primeiro ao capital, pois o trabalhador muitas vezes sequer percebe sua participação no processo produtivo que integra a adoção da terceirização pelas empresas”. Assim, potencializa-se a capacidade de exploração do trabalho e reduz-se a probabilidade de atuação dos “agentes que poderiam impor limites a esse processo”. O resultado disso é que: 
Ao incrementar a supremacia empresarial sobre o trabalhador, e diminuir as chances de atuação de forças que limitam esse desequilíbrio, a gestão do trabalho por meio da terceirização engendra tendência muito maior a ultrapassar as condições de exploração consideradas como limites à relação de emprego no quadro jurídico brasileiro. Assim, a terceirização (qualquer que seja a modalidade) tende a promover o trabalho análogo ao escravo mais do que uma gestão do trabalho estabelecida sem a figura de ente interposto. Desse modo, a terceirização está vinculada às piores condições de trabalho (degradantes, exaustivas, humilhantes, etc.) apuradas em todo o país.�
Ao conceituar a terceirização, Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena refere que o ponto a ser observado é a existência ou não de um atravessador, que tenha por objetivo a “cessão fraudulenta” da força de trabalho ou “deliberadamente descumprir obrigações trabalhistas”�. Aqui, é preciso discordar. Não é a intenção nociva o que qualifica o fenômeno social, mas seus contornos objetivos. O simples fato de optar por contratar empresa para através dela obter trabalho humano é o que configura a perversidade dessa forma de superexploração, seja ela denominada intermediação, marchandage ou terceirização.
Trata-se de algo absolutamente antigo, apesar de propagado como reflexo de uma moderna gestão empresarial, fruto da necessidade de mudança. Para que se tenha apenas uma ideia, em obra concluída em 1866, Marx já se referia à transferência da função despótica de supervisão direta e contínua dos trabalhadores para “uma espécie particular de assalariados”:
Do mesmo modo que o exército necessita de oficiais militares, uma massa de trabalhadores que coopera sob o comando do mesmo capitalnecessita de oficiais (dirigentes, gerentes) e suboficiais (...) que exerçam o comando durante o processo de trabalho em nome do capital (...) O capitalista não é capitalista por ser diretor da indústria; ao contrário, ele se torna chefe da indústria por ser capitalista.� (grifos meus). 
O que Marx descreveu é exatamente o que hoje se verifica em várias práticas de terceirização. A “prestadora dos serviços” nada mais é do que um setor da empresa que efetivamente emprega a força de trabalho. Seu proprietário representa a figura exata do antigo gerente ou preposto. Sob tal perspectiva, a terceirização é apenas mais uma forma elaborada de exploração do trabalho pelo capital. 
É impressionante a clareza com que Marx percebe e demonstra isso. Primeiro, os trabalhadores foram explorados individualmente, depois, colocados num mesmo local, que facilitasse sua exploração e a extração de mais-trabalho�. Já ali havia a interposição de sujeitos, ora para lucrar com o capitalista, ora para serem explorados com o trabalhador. Em seguida, as atividades foram fracionadas, fato potencializado pela introdução das máquinas no ambiente de trabalho. O efeito retroativo do desenvolvimento do sistema fabril foi justamente a exploração da força de trabalho mais barata (feminina e infantil), a ampliação da quantidade produzida em detrimento da qualidade e a alteração da própria configuração da exploração capitalista. O trabalho domiciliar, por exemplo, “se converteu no departamento externo da fábrica, da manufatura ou da grande loja”: 
Além dos trabalhadores fabris, dos trabalhadores manufatureiros e dos artesãos, que ele concentra espacialmente em grandes massas e comanda diretamente, o capital movimenta, por fios invisíveis, um outro exército: o dos trabalhadores domiciliares, espalhados pelas grandes cidades e pelo campo.
(...) a capacidade de resistência dos trabalhadores diminui em consequência de sua dispersão, porque toda uma série de parasitas rapaces se interpõe entre o verdadeiro patrão e o trabalhador, porque o trabalho domiciliar compete em toda a parte e no mesmo ramo da produção com a indústria mecanizada ou, ao menos, manufatureira; porque a pobreza rouba do trabalhador as condições de trabalho mais essenciais, como espaço, luz, ventilação, etc, porque cresce a instabilidade do emprego e, finalmente, porque a concorrência entre os trabalhadores atinge necessariamente seu grau máximo nesses últimos refúgios daqueles que a grande indústria e a grande agricultura transformaram em ‘supranumerários’�. 
Marx poderia estar se referindo ao setor calçadista da região Sul do Brasil, na década de 1990, quando vários setores das fábricas foram “deslocados” para ateliês que funcionavam, via de regra, nas próprias residências dos trabalhadores, tomando a força de trabalho de toda a família, incluindo filhos pequenos. Poderia estar tratando, também, da situação dos canaviais de todo o Brasil, em pleno Século XXI�. Poderia, por fim, estar se referindo à prática de fábricas de roupas em São Paulo, que exploram trabalho doméstico ou de pequenos atelies, pagando por peça e, com isso, forçando a uma rotina de trabalho de quinze, dezesseis horas por dia, muitas vezes sob regime de escravidão�. 
Dentre as regras que, no Brasil, permitiram que essa figura do atravessador retornasse ao cenário jurídico, podemos referir o Decreto 200 de 1967, que estabelece a “descentralização” como princípio, a ser executado “da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões”�. Ou o Decreto-Lei n. 1.069 de 1969, dispondo sobre medidas de segurança nas instituições bancárias, que foi alterado algumas vezes, até chegar à redação atual da Lei n. 7.102/83�. A Lei n. 6.019 de 1974, que dispõe sobre trabalho temporário, é outro exemplo do caminho que vem sendo trilhado pelo Estado, numa tentativa de reestabelecer a possibilidade de interpor atravessadores na relação de emprego, sempre na linha da redução da responsabilidade e da maximização do lucro.
Três exemplos de legislações editadas no período da ditadura militar, em que o discurso dos direitos fundamentais não encontrava espaço para florescer. As normas trabalhistas eram estabelecidas na Constituição dentro do capítulo da ordem econômica: serviam à consolidação de um capitalismo predatório. 
A jurisprudência trabalhista brasileira resistiu a essas involuções. Com o passar do tempo, entretanto, a figura do atravessador foi se incutindo de tal forma na cultura econômica, que acabou sendo absorvida pelo senso comum dos juristas. Em 1986, o TST consolidou jurisprudência acolhendo, ainda que de forma excepcional, a terceirização nas hipóteses expressamente previstas em lei�. É interessante observar que essa jurisprudência refere-se à intermediação de força de trabalho, e não à terceirização. 
Em seguida, a doutrina tratou de diferenciar os conceitos de intermediação e terceirização, com o objetivo claro de viabilizar esta última, mesmo condenando a primeira. A força da palavra contra a realidade: muda-se apenas o rótulo, mas é como se estivéssemos diante de fenômeno diverso. 
Também não tardou muito para o Poder Judiciário passar a admitir outras formas de terceirização. Anuindo com práticas que, além de imorais, apresentam-se nitidamente ilegais, em 1993 o TST alterou sua jurisprudência permitindo a terceirização, sem qualquer autorização legal, também em atividades de conservação e limpeza e nos serviços especializados ligados à atividade-meio. 
A súmula 331 mantém a afirmação de que “a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal”, mas ainda assim, nos itens seguintes, admite amplamente a terceirização. A farsa está sedimentada. Torna-se possível refutar a marchandage, admitindo-a. Basta apenas fingir que estamos diante de algo completamente novo: uma nova forma de organização empresarial, exigência de competitividade para empresas modernas.
Se examinarmos a origem dessa alteração jurisprudencial, veremos que ela ocorreu porque em abril de 1993, após receber denúncia, por parte do sindicato dos trabalhadores bancários, de terceirização não abrangida pelas hipóteses legais, o Ministério Público do Trabalho instaurou Inquérito Civil Público contra o Banco do Brasil. As partes assinaram Termo de Compromisso, que, porém, não foi cumprido. Segundo o banco, “a perda do emprego para os prestadores de serviços teria grave impacto social, repercutindo no aumento da informalidade e violência”. Houve, então, um pedido formal do Sub-Procurador Geral Ives Gandra Filho, de “revisão” do Enunciado 256, que culminou na edição da súmula 331, em dezembro de 1993�. 
A súmula admitiu a “quebra” da espinha dorsal do Direito do Trabalho, na medida em que “regulou” a interposição de terceiro numa relação social que é claramente formada por duas partes: o capital e o trabalho.
O ponto principal a ser destacado aqui é esse: a introdução de formas legalmente previstas ou jurisprudencialmente construídas de intromissão de um atravessador na relação de emprego não descaracteriza seu principal traço constitutivo. Trata-se de uma relação sócio-econômica entre duas forças: a força do capital e a força do trabalho. Irrelevante para a sua configuração, qual a função que o trabalhador exerce, ou mesmo se suas tarefas estão ligadas à atividade-meio ou à atividade fim da empresa. Importa verificar quem trabalha (empregado) e quem toma (emprega) esse trabalho (empregador).
O que ocorre na realidade da vida é que a “empresa prestadora” (melhor seria dizer “empresa locadora”) não passa de uma “intrusa na relação de emprego, mera intermediária da mão-de-obra”, enquanto a suposta “tomadora”, verdadeiro empregador, “aparece mascarada de ‘empresa cliente’”�. 
O metabolismo da sociedade capitalista consiste na produção – circulação - produção de mercadorias, num círculo perene, cujo objetivo central é a acumulação. O volume da acumulação do capital, sua possibilidade de reprodução e expansão, está diretamente relacionado ao grau de exploração da força de trabalho eà força produtiva do trabalho, ou seja, à reunião dos trabalhadores para que, somando esforços, produzam mais e melhor do que fariam individualmente. 
A divisão entre atividade fim e atividade meio, que norteia tanto a jurisprudência, quanto o debate na ação reconhecida como de “repercussão geral” pelo STF, passa justamente pela compreensão dessa cooperação que é inerente ao trabalho coletivo. O resultado da soma das forças de trabalho individuais é maior do que a sua mera soma. O trabalho coletivo é o que permite, ao mesmo tempo, aos trabalhadores identificarem-se uns com os outros, como classe, e ao capital potencializar o volume de acumulação, obtendo, portanto, lucros maiores�. 
Em outras palavras, o trabalho coletivo torna-se importante para potencializar a acumulação de capital justamente porque se trata de um conjunto de “forças de trabalho” exploradas pelo mesmo capital, que lucra mais com a conjunção das forças individuais dos trabalhadores, do que se explorasse cada trabalhador, individualmente. Daí surge a concepção de local de trabalho; fábrica.
O fenômeno da terceirização evidentemente não elimina o trabalho coletivo. A força produtiva social continua sendo explorada, embora pulverizada em vários ambientes, sob contornos jurídicos diversos. A terceirização corresponde, portanto, a uma forma complexa de cooperação, que reorganiza o trabalho coletivo, sem, porém, mudar-lhe as características�. 
Dentro do processo de trabalho, portanto, não se sustenta a divisão em atividade fim ou atividade meio, na medida em que é justamente a congregação de todas as atividades necessárias à consecução do empreendimento que o torna não apenas viável, mas lucrativo. Tanto a limpeza e conservação, quanto a vigilância, a montagem, a sistematização tecnológica: todas as tarefas que se fazem necessárias à realização de um produto ou serviço formam o “trabalho coletivo”.
Recentemente, em artigo publicado no jornal Zero Hora, periódico de maior circulação no Rio Grande do Sul, o Diretor-presidente da Celulose Riograndense afirmou que a terceirização é uma forma de “companhia inteligente” que se baseia na premissa de que “a empresa é uma cadeia formadora de valor, concebida para garantir eficiência”�. É exatamente isso! A terceirização não altera o conceito de empresa e, portanto, de empregador. Apenas propõe um gerenciamento diverso, em rede. Logo, também não altera a relação social que essa “empresa formadora de valor” cria com aqueles cuja força de trabalho utiliza.
A conclusão, portanto, é a de que a terceirização pode até representar alteração no modo de acumulação do capital, mas não afeta seu metabolismo social. Enquanto técnica administrativa, pode até ser tolerada, desde que garanta a aplicação da norma constitucional do art. 7o, inciso I: garanta relação de emprego.
Nada se altera no metabolismo social da relação entre trabalho e capital, pela mera interposição de outros sujeitos nessa troca. A relação “jurídica ou volitiva” que o Direito qualifica hoje como relação de emprego, caracteriza-se por ter de um lado o vendedor da força de trabalho (empregado/trabalhador) e de outro o comprador dessa força (o empregador/tomador do trabalho). 
Na marchandage, hoje revestida do rótulo de terceirização, o que ocorre é a interposição de mais sujeitos num dos pólos dessa relação. A relação de compra e venda de força de trabalho continua, porém, sendo uma relação com dois lados, ao mesmo tempo opostos e complementares: capital e trabalho. Ainda que terceiros figurem nessa relação, terão, necessariamente, de figurar assumindo uma das duas posições: representarão o comprador ou o vendedor da força de trabalho nessa relação social. 
Disfarçar essa realidade não contribui para a “melhoria das condições sociais” dos trabalhadores, nem para a construção de uma sociedade melhor, objetivos claramente delineados na Constituição brasileira. Resta, então, tentar compreender porque o Estado, que se fundamenta nos ditames constitucionais, autoproclamando-se “social e democrático” não combate essa precarização.
2. O Estado e o Direito diante da Terceirização 
De acordo com a Constituição de 1988, todos somos destinatários das normas jurídicas, cujo escopo central é a garantia da dignidade humana, sintetizada na fórmula da busca do “bem de todos”. Os trabalhadores, portanto, embora vendam sua força de trabalho, devem ser tratados como sujeitos de direito e, desse modo, protegidos contra qualquer espécie de exploração que os reduza à condição de coisa. 
Não é por razão diversa que a Constituição de 1988, em uma mudança histórica importantíssima, insere os direitos trabalhistas no capítulo dos direitos e garantias fundamentais, fixando parâmetros mínimos que, como o próprio caput do art. 7o evidencia, não exclui outros que promovam a melhoria da condição social.
Trata-se de um “acordo” que evidencia a tentativa de continuação da sociedade capitalista, buscando minimizar seus males. Não entrarei na discussão acerca da viabilidade de praticar um “capitalismo solidário”. Não há espaço aqui para tal digressão. Assumirei o projeto constitucional como algo real, uma formulação que evidencia a tentativa franca de construção de um mundo melhor, e não como mera retórica destinada ao fracasso. 
Nessa perspectiva, a doutrina trabalhista reconhece que o trabalho, na relação de trocas, precisa apresentar-se e existir como se mercadoria fosse; uma mercadoria que se sujeita ao controle e a direção do capital. Essa é a base do capitalismo e é exatamente daí que se extrai o conceito de subordinação objetiva, estrutural, reticular�. 
A evolução da função do Direito, com a criação de normas tipicamente trabalhistas, decorre do (re)conhecimento de que o trabalhador é também objeto da relação de compra e venda de força de trabalho, mas ainda assim precisa figurar como sujeito de direitos, consumidor e constituinte de uma sociedade que se pretende viável. 
Reconhecer que o trabalho subordina-se à atividade é, por via inversa, reconhecer que aquele que compra e utiliza esse trabalho é o empregador: o que emprega o trabalho em sua atividade empresarial. Logo, tanto faz haja um ou vários empregadores da força de trabalho, todos aqueles que dela se utilizam a empregam e, pois, representam o capital, juridicamente denominado, no contexto atual do Direito do Trabalho brasileiro, como empregador (art. 2o da CLT). 
A necessidade desse reconhecimento e da construção de normas de proteção ao trabalhador destina-se a minimizar efeitos reconhecidos e tolerados, que decorrem objetivamente dessa relação de trocas, como a perda da saúde do trabalhador em razão do ambiente de trabalho, por exemplo. Há, portanto, uma alteração na função que o Estado e o Direito assumem diante da realidade do capital. 
Ambos instrumentos de sua consolidação�, apresentam-se então – notadamente a partir da segunda metade do século XX – como elementos de contenção da forma capital. A alteração do Estado liberal para uma lógica de Estado Social tem íntima relação com o reconhecimento da fundamentalidade do Direito do Trabalho�. 
O Estado que está projetado na Constituição de 1988 é guiado pelos ditames da Justiça Social. Inaugura uma nova racionalidade, coletiva e não mais individualista, cujos elementos primários para a sua construção foram encontrados justamente na realidade das relações de trabalho. 
É o desenvolvimento histórico da forma capital que fomentou a industrialização na mesma medida em que forneceu condições para o desenvolvimento da organização cada vez maior e da pressão cada vez mais forte da classe trabalhadora. E foram essas condições que determinaram a necessidade de criação de um Direito próprio e de atribuição de nova função ao Estado. 
Então, a partir de 1988 no Brasil não é mais possível sustentar juridicamente o discurso do Estado Liberal, que pressupõe a autonomia plena da vontade e a igualdade de todos. O Direito Social do Trabalho, inscrito nessa ordem, reconhece e incentiva a troca, em que há equiparação do homem à mercadoriae na qual a desigualdade é pressuposta e mesmo necessária. Entretanto, reconhece também que o capitalismo promove uma negação da dignidade que precisa ser minimizada, exatamente para que continue existindo como modo de reprodução social�.
A lógica do Estado Social é incompatível, portanto, com qualquer forma de precarização do trabalho, porque implicaria o retrocesso social que a Constituição coibe. Implicaria um retorno à realidade do final do século XVIII, ou do início do século XX no Brasil. Uma realidade que já se revelou historicamente insustentável, inclusive sob a perspectiva estritamente econômica.
O Estado Social atribui a si mesmo a missão de garantir a todos condições dignas de existência. Não é um empresário, que possa legitimamente perseguir lucro ou buscar novas estratégias de organização capazes de majorar a exploração da força de trabalho. Nem um terceiro imparcial, cuja função é apenas impedir agressões à propriedade e à liberdade individual. Seu campo de atuação é a concretização da Constituição, observando a moldura que essa norma impõe à ordem jurídica. 
No que tange às relações sociais entre capital e trabalho, a moldura é muito clara: relação jurídica de emprego. A função do Estado, portanto, é zelar pelo cumprimento da Constituição, conferindo existência real ao que o projeto social ali contido apresenta como dever-ser. Em um Estado Social, o administrador público ocupa o lugar simbólico de realizador desse sistema democrático. Quando esse Estado falha, o Poder Judiciário assume tal lugar, tornando-se, nas palavras de Garapon, “um espaço de exigibilidade da democracia”�. 
Nessa medida, a prática de terceirizar, precarizando as relações de trabalho, seja em atividade-meio ou atividade-fim, no âmbito público ou privado, revela-se completamente oposta ao projeto de sociedade insculpido na Constituição, contrária à regra do art. 37 e avessa à função democrática que o Estado deve desempenhar. 
Ainda assim, é amplamente aceita, incentivada e praticada, sendo exemplos disso a súmula 331 do TST, o PL 4330 e a realidade dos órgãos públicos, nos quais praticamente 50% dos trabalhadores são terceirizados. É exatamente aqui que precisamos parar e refletir, a fim de compreender porque o Estado ao mesmo tempo proclama uma Constituição solidária e a boicota sistematicamente.
A concepção de mundo da sociedade do capital é excludente, acumuladora e segregária. Não há espaço para todos e a exploração do trabalho pelo capital apresenta-se como condição de possibilidade. Por isso, seja sob a roupagem que for, uma sociedade capitalista tenderá sempre a preservar e potencializar seus mecanismos de exploração. 
O Estado não escapa dessa lógica. Ao contrário, é elemento importante na sua reprodução, seja ao instituir a disciplina que permite a continuidade da vida em sociedade, apesar da barbárie, seja reproduzindo o discurso do capital nas escolas, nas prisões, nos meios de comunicação de massa ou nas repartições públicas.
O Direito Social do Trabalho endereça-se a uma sociedade, cuja base é exatamente a possibilidade de “usar o outro como meio”, contrariando em alguma medida o fundamento da dignidade da pessoa humana, mesmo sob a perspectiva liberal kantiana. Há, sem dúvida, um mecanismo de “ilusão social” que disfarça essa incompatibilidade, fazendo conviver conceitos que em realidade se contrapõem. 
É esse o limite que o Estado Social não ultrapassa. A sociedade da disciplina, como denomina Foucault, foi engendrada através de uma série de pequenos mecanismos de reprodução da ordem social, direcionados ao controle do indivíduo. O objetivo é coibir ameaças à circulação e especialmente à manutenção da propriedade e da riqueza�. Essa “rede institucional” de captura da subjetividade alcança as relações de trabalho, que são justamente o ponto de apoio sobre o qual a forma capital se sustenta. 
Tanto o discurso humanista (que fundamenta o Estado Social) quanto o discurso liberal (que legitima a flexibilização) tem, como ponto de partida e como limite, a relação de trocas e a exploração que a envolve. Por isso, ao mesmo tempo em que a Constituição de 1988 fundamenta-se na dignidade da pessoa humana, na solidariedade e no bem de todos, ela preserva não apenas a propriedade privada, como a livre iniciativa (ainda que subordinada à finalidade social) e a própria relação de emprego. 
A verdade de que a Constituição inaugura uma nova racionalidade, adotando a solidariedade em substituição ao individualismo, não impede que a ideologia do capital siga sendo reproduzida, impedindo essa mesma solidariedade de consolidar-se como “novo discurso” de convívio social. É exatamente por isso que o Direito Social tem se revelado insuficiente para combater o retorno indiscreto e avalassalador da marchandage nas relações de trabalho.
Ainda assim, há uma mudança importante na forma como Poder Judiciário trabalhista vem encarando a marchandage do século XXI. O TST, por exemplo, vem admitido em alguns de seus últimos julgados, “não haver lei regulamentando a terceirização de serviços, qualificada como instrumento de natureza econômica, engendrado pelas empresas com o declarado objetivo de minimizar custos operacionais, notadamente os custos decorrentes da contratação de mão de obra”. Em decisão recente, afirma que: 
A pretensa licitude de intermediação de serviço em área fim das empresas de telecomunicações, sem prévia definição em lei, culminaria na desvalorização ou precarização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego, assim entendida a inserção do trabalhador na empresa para a qual efetivamente prestara serviços�.
Mesmo essa (limitada) defesa da fundamentalidade do trabalho, sofre, entretanto, ofensivas. A principal delas é representada pelo Projeto de Lei 4330, em trâmite no Congresso Nacional, segundo o qual : a) o contrato de prestação de serviços pode versar sobre o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares à atividade econômica da contratante (Art. 4o, § 2º); b) são permitidas sucessivas contratações do trabalhador por diferentes empresas prestadoras de serviços a terceiros, que prestem serviços à mesma contratante de forma consecutiva (Art. 5º); c) não há qualquer responsabilidade da administração pública nos contratos de prestação de serviços a terceiros (Art. 12). 
O projeto agride de tal modo a ordem jurídica vigente, que os Ministros do TST sobre ele se manifestaram, repudiando-o sob os seguintes argumentos, dentre outros: 
III. A diretriz acolhida pelo PL nº 4.330-A/2004, ao permitir a generalização da terceirização para toda a economia e a sociedade, certamente provocará gravíssima lesão social de direitos sociais, trabalhistas e previdenciários no País, com a potencialidade de provocar a migração massiva de milhões de trabalhadores hoje enquadrados como efetivos das empresas e instituições tomadoras de serviços em direção a um novo enquadramento, como trabalhadores terceirizados, deflagrando impressionante redução de valores, direitos e garantias trabalhistas e sociais; Como se sabe que os direitos e garantias dos trabalhadores terceirizados são manifestamente inferiores aos dos empregados efetivos, principalmente pelos níveis de remuneração e contratação significativamente mais modestos, o resultado será o profundo e rápido rebaixamento do valor social do trabalho na vida econômica e social brasileira, envolvendo potencialmente milhões de pessoas; IV. O rebaixamento dramático da remuneração contratual de milhões de concidadãos, além de comprometer o bem estar individual e social de seres humanos e famílias brasileiras, afetará fortemente, de maneira negativa, o mercado interno de trabalho e de consumo, comprometendo um dos principais elementos de destaque no desenvolvimento do País; V. Essa redução geral e grave da renda do trabalhador brasileiro – injustificável, a todos os títulos – irá provocar também, obviamente, severo problema fiscal para o Estado, ao diminuir, de modo substantivo, a arrecadação previdenciáriae tributária no Brasil; VI. A generalização e o aprofundamento da terceirização trabalhista, estimulados pelo Projeto de Lei, provocarão também sobrecarga adicional e significativa ao Sistema Único de Saúde (SUS), já fortemente sobrecarregado. É que os trabalhadores terceirizados são vítimas de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais/profissionais em proporção muito superior aos empregados efetivos das empresas tomadoras de serviços. Com a explosão da terceirização – caso aprovado o PL nº 4.330-A/2004 -, automaticamente irão se multiplicar as demandas perante o SUS e o INSS�.
O caráter dialético do enfrentamento / aceitação que as novas formas de marchandage encontram no cenário político e jurídico atual nos colocam diante de dois caminhos possíveis. O primeiro caminho é caracterizado pelo discurso do “mal menor”, pelo qual disciplinar a terceirização implica aceitar o fenômeno social, procurando contê-lo dentro de limites que se compreendam aceitáveis no contexto atual de desenvolvimento das relações humanas. O segundo percorre a estrada do combate intransigente a qualquer forma de intermediação de força de trabalho.
Algumas conclusões ou qual caminho seguir? 
O Direito do Trabalho, desde a sua gênese, forjou-se a partir de um discurso de resistência. A realidade das relações sociais entre capital e trabalho, já disciplinada pelo Direito Civil, permitia jornadas de dezesseis horas, trabalho infantil, locação de pessoas e remuneração irrisória. Impedia a organização coletiva dos trabalhadores e estimulava castigos físicos nas fábricas. Contra essa realidade de adoecimento social, o Direito do Trabalho foi construído.
Houve, portanto, o reconhecimento, tanto pela sociedade quanto pelo Estado, de que os efeitos nocivos da exploração do trabalho pelo capital precisavam ser minimizados, inclusive para que a sociedade capitalista continuasse existindo. Nesse ambiente, a marchandage foi proibida. Os malefícios da intermediação de força de trabalho (terceirização) superam em larga escala eventuais benefícios econômicos que possam gerar aos empresários ou mesmo ao Estado. 
Esse reconhecimento parte da constatação empírica dos efeitos perversos da terceirização: 
a) a fragmentação da classe trabalhadora, que perde em identidade e convívio�; 
b) a insegurança, o medo e a perda da identidade, na medida em que o trabalhador passa por diversos locais de trabalho, submete-se a ordens de diversas pessoas e altera constantemente, em boa parte das vezes, até mesmo o conteúdo do seu trabalho;
c) a constante discriminação no ambiente de trabalho, na medida em que pessoas realizando as mesmas tarefas são sujeitas a regramentos diferentes, comem em local diferente, vestem uniformes diferentes; 
d) a reprodução da lógica da perversidade, em que assediar, “mesmo que seja pela fórmula clássica do mero desprezo, provocando neste o estado de invisibilidade”, passa a ser a regra do convívio entre os trabalhadores�;
e) o aumento significativo do número de acidentes e doenças profissionais�, sobretudo em razão do aumento da jornada;
f) a drástica redução da qualidade do trabalho, com estímulo à exploração de força de trabalho em condições análogas a de escravo;
Nesse contexto, a terceirização aparece na lógica das relações de trabalho como uma verdadeira perversão. É o retorno à regulação da relação entre trabalho e capital sob a ótica civilista liberal, em que o sujeito figura num “contrato” como coisa a ser “alugada”. 
Como refere a música do Legião Urbana, a terceirização é “sempre mais do mesmo”: uma reedição da tentativa de interpor atravessadores na relação de trabalho, cujos efeitos podem comprometer de forma decisiva o projeto de sociedade que conseguimos construir em 1988. 
Hoje, compactuar com essa realidade é bem mais grave do que foi há dois séculos. Não há como simplesmente fingir que não avançamos, que a lógica dos direitos fundamentais sociais não existe ou simplesmente não vincula. 
Nesse ponto não é possível transigir. Aceitar formas de terceirização lícita implica chancelar o retrocesso social evidenciado pelas consequências que acima elenquei e que – todos sabemos – não esgotam o rol de males provocados pela intermediação de terceiros na exploração da força de trabalho. 
A consolidação do projeto social que inauguramos em 1988 depende da definição de limites, sem os quais o discurso constitucional perderá qualquer possibilidade de tornar-se realidade.
O STF tem em suas mãos a possibilidade histórica de definir essa questão, extirpando definitivamente da realidade das relações sociais a possibilidade de intermediação de força de trabalho. A Justiça do Trabalho tem papel decisivo nessa luta, que se revela como um combate pela própria existência do Direito do Trabalho. 
Todos nós temos também nossa cota de responsabilidade e de atuação nesse processo. É preciso definir o tipo de sociedade que pretendemos construir e na qual queremos viver. E lutar por ela. 
Referências bibliográficas
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https://indicadoresdeemprego.files.wordpress.com/2013/12/tercerizac3a7c3a3o-e-trabalho-anc3a1logo-ao-escravo1.pdf
� Juíza do Trabalho, Professora e coordenadora da Especialização com ênfase em Direito e Processo do Trabalho na FEMARGS – Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS, Doutoranda em Direito do Trabalho na USP/SP.
� Trata-se do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 713211, que teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. O relator da matéria é o ministro Luiz Fux. A premissa, por ele destacada, é a de que “existem milhares de contratos de terceirização de mão de obra nos quais subsistem dúvidas quanto a sua licitude, tornando necessária a discussão do tema”. E acrescenta que “a delimitação das hipóteses de terceirização diante do que se compreende por atividade-fim – é matéria de índole constitucional, sob a ótica da liberdade de contratar. A existência de inúmeros processos sobre a matéria poderia, segundo ele, “ensejar condenações expressivas por danos morais coletivos semelhantes àquela verificada nestes autos”. No processo, a Celulose Nipo Brasileira S/A (Cenibra) questiona decisão da Justiça do Trabalho que acolheu pedido do Ministério Público de regularização de 3.700 trabalhadores contratados por 11 empresas terceirizadas, para o plantio, corte e transporte de madeira. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=267100,acesso em 21.7.2014.
� Assim, “ele realiza um lucro tanto maior quanto menos ele paga a seus operários ou no que ele os faz mais trabalhar. O marchandeur é mais duro para eles do que um simples contra-mestre. Resulta disso um rebaixamento de salário”. Trata-se de uma citação de obra de Paul Durand, reproduzida por Vilhena no livro: VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego: Estrutura Legal e Supostos. 3a edição. São Paulo: LTr, 2005, p. 306. 
� No Manual de Combate ao trabalho em situação análoga a de escravo, o Ministério do Trabalho, após relatar a ocorrência dessa espécie de exploração de força de trabalho em atividades terceirizadas, observa que com o intuito “de elidir a responsabilidade pelo vínculo empregatício, a adoção da terceirização ganhou espaço”, havendo necessidade de que a fiscalização volte suas atenções para o “desvendamento da cadeia produtiva envolvida”. http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C816A350AC88201350B7404E56553/combate%20trabalho%20escravo%20WEB.PDF
� https://indicadoresdeemprego.files.wordpress.com/2013/12/tercerizac3a7c3a3o-e-trabalho-anc3a1logo-ao-escravo1.pdf
� Idem.
� MARX, Karl. O Capital. Livro I. São Paulo: Boitempo, 2013, p. 407-8.
� Como refere Marx: a casa de trabalho é a origem das fábricas: “o ideal empalideceu diante da realidade”. MARX, Karl. O Capital. Livro I. São Paulo: Boitempo, 2013, p. 349.
� MARX, Karl. O Capital. Livro I. São Paulo: Boitempo, 2013, p. 533-4.
� Há inúmeras reportagens revelando, inclusive, a exploração de trabalho escravo em canaviais dos quais é extraída a matéria prima para a fabricação do etanol. Um documento interessante nesse sentido pode ser acessado diretamente no site do Ministério Público do Trabalho: � HYPERLINK "http://portal.mpt.gov.br/wps/wcm/connect/7b5bbf0041b802edb08ef7bbcecb92c3/Labor2_email.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=7b5bbf0041b802edb08ef7bbcecb92c3" �http://portal.mpt.gov.br/wps/wcm/connect/7b5bbf0041b802edb08ef7bbcecb92c3/Labor2_email.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=7b5bbf0041b802edb08ef7bbcecb92c3�, acesso em 21.7.2014.
� Em reportagem recente, lê-se: “Mais uma vez, trabalhadores foram resgatados da escravidão produzindo peças da grife M. Officer. Ao todo, seis pessoas, sendo cinco homens e uma mulher, foram libertados em uma oficina na Vila Santa Inês, no extremo leste de São Paulo. A fiscalização aconteceu em 6 de maio. Todos eram imigrantes bolivianos e estavam submetidos a condições degradantes e jornadas exaustivas. O grupo trabalhava em uma sala apertada sem ventilação, um local com fios expostos ao lado de pilhas de tecido e bastante sujeira acumulada”. Disponível em http://reporterbrasil.org.br/2014/05/de-novo-fiscalizacao-flagra-escravidao-na-producao-de-roupas-da-m-officer/, acesso em 02.8.2014. 
� � HYPERLINK "http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm" �http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0200.htm�, acesso em 17/3/2014.
� Em um belo artigo escrito sobre o tema, em que examina tanto o decreto de 1969 quanto a lei do trabalho temporário, Sebastião Machado Filho refere que se tratam de formas de burla à relação de trabalho, já que “somente entre o trabalhador e a empresa que utiliza seus serviços, sem intermediários”, pode dar-se o contrato de trabalho. A chamada “empresa prestadora de serviços é intermediária, intrusa na relação de emprego. Sua ‘atividade’ consiste na exploração da relação de emprego, fazendo-se passar pelo ‘empregador’, como num passe de mágica, com a cumplicidade dos reais e verdadeiros empregadores. A estes interessa manter o ‘empregador fantasma’, inclusive como possibilidade que se lhes permite de participarem do jogo, como um modo a mais de desviar seus dividendos sociais, numa ‘distribuição de renda’ sui generis”. MACHADO FILHO, Sebastião. “Marchandage”. A degradação do Direito do Trabalho e o retrocesso ao trabalho escravo no Brasil pelas chamadas “empresas prestadoras de serviço”. Revista de Informação Legislativa. A. 20. N. 79, Brasília, julho/set 1983.
� Súmula nº 256 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. 
� BIAVASCHI, Magda. DROPPA, Alisson. A história da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho: A Alteração na forma de compreender a terceirização. Texto baseado nos resultados apresentados no Relatório Cientifico Final da Pesquisa “A Terceirização e a Justiça do Trabalho”, financiada pela Fundação de Amparo a Pesquisa do Estado de São Paulo-FAPESP. Disponível em: <http://www.revistas.unifacs.br/ index.php/redu/article/view/918/669>
� MACHADO FILHO, Sebastião. “Marchandage”. A degradação do Direito do Trabalho e o retrocesso ao trabalho escravo no Brasil pelas chamadas “empresas prestadoras de serviço”. Revista de Informação Legislativa. A. 20. N. 79, Brasília, julho/set 1983.
� Marx utiliza a expressão “trabalhador coletivo”. Refere que: “Como cooperadores, membros de um organismo laborativo, eles próprios não são mais do que um modo de existência específico do capital. A força produtiva que o trabalhador desenvolve como trabalhador social é, assim, força produtiva do capital”. MARX, Karl. O Capital. Livro I. São Paulo: Boitempo, 2013, p. 40.
� ALVES, Giovanni. Terceirização e acumulação flexível do capital: notas teórico-críticas sobre as mutações orgânicas da produção capitalista. Revista Estud. sociol., Araraquara, v.16, n.31, p.409-420, 2011.
� Zero Hora, publicação de 04.6.2014.
� VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego: Estrutura Legal e Supostos. 3a edição. São Paulo: LTr, 2005.
� Sem o aprofundamento necessário sobre a afirmação que faço, observo – para situar o leitor - que o Estado moderno apresenta-se como um terceiro que supostamente não representa apenas uma ou outra classe; representa legitimamente ambas, porque veicula a “vontade geral”. Desvinculado da Igreja e, em seguida, também da nobreza, o Estado firma assim sua suposta condição de imparcialidade. Tanto a classe trabalhadora quanto a classe capitalista nele se reconhecem, com ele interagem e dele se servem. Seu papel é o de “ofertar condições amplas de garantia das próprias relações de produção, não só no plano da infraestrutura, mas também da própria constituição ideológica” MASCARO, Alysson Leandro. Estado e Forma Política. São Paulo: Boitempo, 2013, p. 69. O Estado liberal, portanto, apresenta-se – e com ele o Direito Civil - como instrumento para a consolidação da sociedade capitalista. Impõe disciplina, ao mesmo tempo em que promove o convencimento de que a falsa autonomia (a possibilidade de desejar o que precisa ser desejado, de querer o necessário) é o máximo de liberdade possível.
� Mais uma observação necessária. Estou desconsiderando a divisão doutrinária entre Estado Social e Estado Democrático de Direito, de forma proposital. A referência a Estado Social não se restringe ao denominado Estado de Bem-Estar Social. Não se trata de um Estado assistencialista ou gigante, mas de uma racionalidade diversa: a solidária. Por Estado Social compreende-se o Estado cuja função deixa de ser defensiva, para assumir uma postura de realização dos direitos sociais. O reconhecimento de que o capitalismo não subsiste quando a maioria da população é excluída da “vida pública” (das condições de bem-viver e de consumir) altera radicalmente a função que se atribui a essa construção fantasmática denominada o “Estado Moderno” e é aí que o direito do trabalho adquire condições de desenvolvimento. A teoria dos direitos fundamentais que então se desenvolve é mais um passo na direção da construção de um Estado Social, cuja efetividade ainda está, digamos assim, sob prova. 
� RODRIGUEZ, Plá. Princípios do Direito do Trabalho. 3a edição. São Paulo:LTr, 2000, p. 35.
� GARAPON, Antoine. O Juiz e a Democracia. O Guardião das Promessas. Trad. Maria Luiza de Carvalho. 2a ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 49.
� “Se a exploração econômica separa a força e o produto do trabalho, digamos que a coerção disciplinar estabelece no corpo o elo coercitivo entre uma aptidão aumentada e uma dominação acentuada”. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Rio de Janeiro: Vozes, 1997, p.133-134. 
� TST-RR-133900-74.2008.5.03.0104, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, DEJT de 21/5/2010.
� O manifesto foi amplamente divulgado, estando disponível em vários sites, dentre os quais: http://www.vermelho.org.br/noticia/222985-8, acesso em 02.8.2014.
� ALVES, Giovanni. Terceirização e acumulação flexível do capital: notas teórico-críticas sobre as mutações orgânicas da produção capitalista. Revista Estud. sociol., Araraquara, v.16, n.31, p.409-420, 2011.
� SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. PL 4.330, o Shopping Center Fabril: Dogville mostra a sua cara e as possibilidades de redenção. Disponível em � HYPERLINK "http://www.abrat.net/portal/textos/mostraConteudo.asp?codConteudo=3141" �http://www.abrat.net/portal/textos/mostraConteudo.asp?codConteudo=3141�
� � HYPERLINK "http://www.sinttel.org.br/downloads/dossie_terceirizacao_cut.pdf" �http://www.sinttel.org.br/downloads/dossie_terceirizacao_cut.pdf�, acesso em 16/6/2014.