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https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Nota da Redação: O presente trabalho foi organizado pela equipe do Portal “Estudando Direito”, tendo por objetivo a seleção de temas atuais e importantes para concursos de Procuradorias. Nosso intuito não foi o de esgotar o conteúdo da disciplina, mas tão somente de selecionar potenciais assuntos para provas futuras, sendo indispensável que o aluno complemente o estudo com uma doutrina ou com suas anotações pessoais sobre os fundamentos da matéria. O material foi organizado na forma de resumo, com o intuito de condensar o conteúdo e otimizar o estudo. Por isso, serão comuns expressões abreviadas e coloquiais. Abraços e bons estudos! 1.1 - Princípio da juridicidade: No direito administrativo contemporâneo fala-se mais em um controle de JURIDICIDADE da atuação administrativa, e não somente de legalidade. A legitimidade da atuação administrativa deve ser analisada a partir de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico: o parâmetro não é apenas a lei, mas também princípios, normas constitucionais etc. Por isso, modernamente não se tem falado tão somente em princípio da legalidade, mas sim em um princípio da JURIDICIDADE. Em alguns casos, o próprio legislador já trouxe essa ideia. No art. 2º da L9784 (lei do processo administrativo federal), diz-se que a atuação da Administração deve respeitar a lei e o DIREITO. Art. 2º, Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; A súmula vinculante nº 13 também trouxe uma limitação fundada em princípios, e não na lei. Vedou-se o nepotismo na Administração Pública não por conta de uma norma expressa que disciplinasse o tema, mas sim por uma interpretação sistemática do ordenamento, levando-se em conta princípios como o da moralidade, impessoalidade e eficiência. STF, Súmula Vinculante nº 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Por isso, diz-se essa ideia de juridicidade traz uma releitura em relação à legalidade tradicional e uma ampliação do parâmetro de legitimidade da atuação da administração publica, que passa agora não somente pelo filtro da lei, mas também pelo filtro do DIREITO. Nessa linha, importante transcrever as lições de Alexandre Aragão: “A juridicidade costuma ser referida como a submissão dos atos estatais a um padrão amplo e englobante de legalidade, cujos critérios não seriam apenas a lei estrita, mas, também, os princípios gerais do Direito e, sobretudo, os princípios, objetivos e valores constitucionais. É a visão de que a Administração Pública não deve obediência apenas à lei, mas ao Direito como um todo.” “O princípio da juridicidade nada mais é do que o princípio da legalidade entendido substancialmente, não se tendo em consideração apenas esta ou aquela regra legal específica, mas o ordenamento jurídico como um todo.” (ARAGÃO, Alexandre. Curso de Direito Administrativo) 1.2 - Princípio da participação e Princípio da consensualidade: Atualmente, fala-se muito na chamada “administração publica CONSENSUAL”. É a ideia de substituição da clássica administração publica impositiva por uma administração publica consensual, que deve buscar antes o diálogo e o consenso. Como manifestação dessa administração publica consensual, temos a tendência à processualização do direito administrativo. Nessa linha, não deve a Administração mais formar sua vontade de forma unilateral, devendo permitir que o administrado participe da decisão final, que acaba sendo mais legitima e democrática. A própria lei federal do processo administrativo surge nesse contexto, ao longo de década de 90. Há também uma tendência de busca de diálogo com o mercado e com a sociedade. Nesse sentido, passam a ter grande importância as PARCERIAS, como parcerias com o terceiro setor (através da formalização de termos de parceria e contratos de gestão com as OSCIPs e OSs, repectivamente) e as parcerias publico-privadas (PPPs). Também como manifestação da administração pública consensual, temos instrumentos como as audiências públicas e as consultas públicas, que foram positivada em diversas legislações recentes, como no Estatuto da Cidade, na lei de concessão florestal, nas PPPs etc. Outro exemplo recente que retrata a consensualidade é a criação da câmara de conciliação e arbitragem da administração federal (CCAF) no âmbito da AGU. Dentre outras, a CCAF possui a atribuição de resolver conflitos entre órgãos e entidades administrativas. Assim, busca-se não só o consenso entre particulares, mas também um consenso interno, na própria administração pública. O consenso traz também uma tendência aos chamados “acordos decisórios”. Fala-se hoje no chamado “TAG” (termo de ajuste de gestão), por meio dos quais a administração formaliza termos internos para que seus órgãos e entidades busquem resultados e objetivos. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Alguns autores mais modernos, como Flavio Willeman, vão admitir até mesmo que a administração pública, ao invés de impor uma sanção com base na lei, determine que uma concessionária prestadora de serviço público invista o valor da multa na recuperação da lesão que ela causou ou na melhoria do serviço prestado. Assim, esses TAGs poderiam substituir sanções pecuniárias por investimentos, dentro de uma ideia de consensualidade. Por fim, temos também o importante PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE (PMI), previsto em algumas legislações mais recentes, como a lei das PPPs (L11079), a lei do RDC (L12462\11) e a lei das parcerias com as organizações da sociedade civil (L13019\14) O PMI permite a abertura da concepção original do projeto a eventuais interessados no procedimento e também à sociedade como um todo. Antes mesmo da realização da licitação, os interessados e a sociedade são chamados a participar da concepção do projeto, de forma a conferir-lhe mais legitimidade, transparência e democratização. Trata-se de mais uma importante manifestação da ideia de consensualidade na administração pública. 1.3 - Princípios da segurança jurídica, confiança legítima e boa-fé Muitos autores tratam esses principios como fungíveis. A segurança jurídica é um principio clássico, inerente à própria ideia de Estado de Direito. 2 sentidos para segurança jurídica (Canotilho): - Objetivo: a segurança jurídica significa estabilização das relações jurídicas. Foca-se no objeto da relação jurídica, e não nos sujeitos. Esse sentido objetivo é consagrado no art. 5º, XXXVI da CRFB (“a lei não poderá prejudicar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”). - Subjetivo: foca no sujeito da relação jurídica. A segurança jurídica pede a proteção da boa-fé do individuo. O Estado, quando atua, gera expectativas legitimas que merecem também uma proteção, ainda que não reflitam direitos adquiridos. Em outras palavras, o Estado não pode atuar com promessas mentirosas, contrariando as expectativas geradas nos indivíduos. Dessa confiança legítima e da boa-fé nós extraímos a aplicação do VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM no direito administrativo (TEORIA DO ATOS PROPRIOS). Ex: Em um concurso publico, se aadministração estipular vagas no edital, os candidatos aprovados dentro desse numero de vagas, terão direito subjetivo à nomeação. -> os fundamentos para esses direitos são o principio da boa-fé e da confiança legitima. No momento em que a administração estabelece o quantitativo de vagas, ela cria uma expectativa legítima nos candidatos, devendo essa expectativa ser protegida. A confiança legitima pode ser extraída do sentido subjetivo da segurança jurídica, mas hoje vem sendo tão importante que muitos autores vão estuda-la de forma autônoma, alinhada à chamada TEORIA DAS AUTOLIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS. Sobre o tema, importante transcrever as lições de Alexandre Aragão: “Uma das mais importantes expressões do Princípio da Segurança Jurídica é a Teoria das Autolimitações Administrativas, que constitui um conjunto de instrumentos diversos, mas complementares, que visam a assegurar a coerência e a igualdade no tratamento dado pela Administração aos cidadãos. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Assim, protege-se a confiança legítima dos particulares em relação à Administração Pública e se proíbe que a Administração adote comportamentos contraditórios em relação a casos anteriores assemelhados.” (ARAGÃO, Alexandre. Curso de Direito Administrativo) O STJ, nesse sentido, já decidiu: “Loteamento. Município. Pretensão de anulação do contrato. Boa-fé. Atos próprios. Tendo o Município celebrado contrato de promessa de compra e venda de lote localizado em imóvel de sua propriedade, descabe o pedido de anulação dos atos, se possível a regularização do loteamento que ele mesmo está promovendo. Art. 40 da Lei n. 6766/79. A teoria dos atos próprios impede que a administração pública retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade do seu procedimento. Recurso não conhecido”. (REsp 141879 SP) 2.1 - Desconcentração X Descentralização: São as 2 técnicas básicas de organização administrativa. Na desconcentração temos uma distribuição interna da atividade administrativa. É uma especialização de funções dentro da própria pessoa jurídica. Normalmente, são criadas repartições internas (órgãos), responsáveis por atividades especificas. O resultado da desconcentração, portanto, é a criação de ÓRGÃOS ESTATAIS. OBS: Os órgãos não possuem personalidade jurídica própria, são meras repartições internas; logo, como veremos, a atuação do órgão é imputada à pessoa à qual ele faz parte. OBS²: A criação de órgãos pode se dar também em entidades da administração indireta. A desconcentração, portanto, existe tanto na adm direta quanto na adm indireta (Ex: órgãos internos de autarquias). Na descentralização, temos a transferência da atividade para uma pessoa jurídica distinta, com personalidade jurídica própria. Essa outra pessoa pode ser física ou jurídica, de direito publico ou de direito privado. Ex: para a própria Administração Pública Indireta (autarquias, estatais ou fundações) -> deve ser feita por LEI. Ex²: para fora do Estado (concessionárias e permissionárias) -> por meio de CONTRATO. De acordo com Hely Lopes Meirelles, a descentralização pode ser por OUTORGA ou por DELEGAÇÃO. Na por outorga, a atividade seria transferida pela própria lei, enquanto na delegação seria feita por negócio jurídico. Outra diferença era no conteúdo da descentralização: na outorga, haveria uma transferência da própria titularidade daquela atividade; na delegação, seria transferida apenas a execução da atividade, mas a titularidade permaneceria com os entes federados (Ex: concessão e permissão -> na concessão de serviço público, o titular continua sendo o Estado, mas a execução é DELEGADA para um particular, através de um negócio jurídico). https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos 2.2 - Teoria do órgão: Os órgãos públicos são fruto do fenômeno da desconcentração. São repartições internas despersonalizadas, são centros de competências ou de atribuições. Ex: ministérios, secretarias estaduais etc. Sua principal característica é ausência de personalidade jurídica. Ao longo da historia, varias teorias buscaram explicar a relação entre esses centros de competências, seus agentes e a pessoa jurídica. Inicialmente tivemos a teoria do MANDATO, que enxergava no agente publico um verdadeiro mandatário do Estado, como se este houvesse outorgado uma procuração em seu nome. Essa teoria foi muito criticada, pois pressupunha que o Estado pudesse celebrar um contrato com seus agentes. O problema é que o Estado é uma ficção jurídica; quem tem de fato a vontade são as pessoas naturais. Assim, a vontade do Estado é a vontade do próprio agente, que lhe é imputada. Logo, não se poderia pensar em um contrato entre o Estado e o agente. Depois, tivemos a teoria da REPRESENTAÇÃO: o agente publico seria um verdadeiro representante do Estado. A grande critica a essa teoria foi a de que ela equiparou o Estado a um incapaz. Hoje temos a TEORIA DO ÓRGÃO, criada pelo autor OTTO GIERKE, que comparou a estrutura do Estado à estrutura do corpo humano. Da mesma forma como temos membros e órgãos, o Estado também tem suas divisões internas, como um grande corpo dotado órgãos dispostos em uma hierarquia organizada. De acordo com essa teoria, o Estado manifesta sua vontade por meio dos seus órgãos, titularizados pelos agentes públicos, que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica. Com essa teoria, trouxe-se o PRINCIPIO DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA: a atuação do órgão deve ser imputada à pessoa jurídica, esta sim sujeita de direitos e obrigações. Em outras palavras, há uma imputação da vontade do agente público à pessoa jurídica do Estado, e não uma relação de representação ou de mandato. 2.3 - Capacidade contratual dos órgãos públicos: A regra é que os órgãos públicos não têm capacidade contratual. Não podem celebrar contratos ou negócios jurídicos, pois o art. 1º do Código Civil diz que apenas as pessoas podem ser titulares de direitos e obrigações. Assim, o órgão publico, tecnicamente, não pode constar como contratante. Quem contrata é a pessoa jurídica de que ele faz parte. Existe exceção a essa regra? O art. 37, §8º da CRFB diz que órgãos públicos podem celebrar o chamado “contrato de gestão” com o respectivo ente federativo. Nesse contrato, teríamos metas e prazos colocados para o órgão e em contrapartida este órgão teria maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira. § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. OBS: Esse contrato de gestão do art. 37, §8º não se confunde com o contrato de gestão celebrado com as Organizações Sociais - OS (previsto na L9637). O primeiro é o chamado contrato de gestão INTERNO ou ENDÓGENO (celebrado no interior da Administração Pública, entre o ente e uma entidade ou órgão). Neste contrato, o ente vai trazer metas e prazos para o órgão ou entidade, que em contrapartida terá ampliada sua autonomia gerencial, orçamentária ou financeira. Ao contrário, o contrato de gestão celebrado com as OS é chamado de EXTERNO ou EXÓGENO (celebrado para fora da Administração: de um lado um ente federado e de outro uma entidade privada). O ente federativo também vai trazer metas e prazos a serem cumpridos pela OS; o que mudaé a contrapartida, que se dá através de FOMENTO (benefícios públicos), por meio de recursos públicos, cessão de bens púbicos e até de servidores. Há hoje uma orientação doutrinária de chamar o primeiro contrato de gestão de CONTRATO DE AUTONOMIA, reforçando a ideia de que nesse contrato o poder publico traria uma maior autonomia ao órgão ou entidade. Visto tudo isso, numa interpretação literal, há a possiblidade do órgão celebrar contrato de gestão com o ente federado. Mas a doutrina majoritária não enxerga nesse vinculo um vinculo contratual (Ex: Celso Antonio, Carvalhinho, Di Pietro), pelo fato de que essa figura seria um “contrato consigo mesmo”, já que a atuação do órgão é imputada à pessoa a qual ele faz parte; o órgão presenta, é o próprio ente federado. A segunda critica se refere à própria natureza do vinculo: esse ajuste interno, na verdade, reflete interesses comuns; os interesses do órgão publico são os mesmos interesses do ente federado (interesse público). Nesse sentido, diferenciam-se os contratos dos convênios (atos complexos): os contratos são marcados por interesses antagônicos, e os convênios são marcados por interesses comuns. Se o interesse é comum, deve-se falar em convenio, e não em contrato. (OBS: Essa distinção é relativizada pela nova lei dos consórcios, que contratualizou os consórcios). Desse modo, o “contrato” do art. 37 é um verdadeiro convênio, pois há a busca de interesses comuns. Da mesma maneira, o contrato de gestão com a OS também teria natureza de convênio (a OS também busca o interesse publico). 2.4 - Capacidade processual do órgão publico: O órgão publico também não tem, em regra, capacidade processual. Isso porque, em principio, de acordo com o art. 7º do CPC, só pessoas podem figurar como partes. Art. 7º Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo. No entanto, existem 2 exceções básicas: - Quando a própria legislação reconhece capacidade processual para alguns órgãos. Normalmente isso ocorre quando da legitimidade extraordinária, por exemplo, para a defesa de interesses difusos e coletivos (Ex: art. 82, III do CDC- -> órgãos que atuam na defesa do consumidor podem ir à juízo; Ex²: defensorias e MP). - Quando órgãos de cúpula forem a juízo para defender suas prerrogativas institucionais. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos É uma criação da doutrina e da jurisprudência, que independe de previsão legal expressa. São, portanto, 2 requisitos: órgão de cúpula e defesa das prerrogativas institucionais do órgão. Exige-se que seja um órgão de cúpula porque, se não o fosse, o conflito poderia ser resolvido pela própria hierarquia (Ex: o presidente pode tranquilamente solucionar um conflito entre ministérios). É o caso, por exemplo, de um conflito entre a Prefeitura e a Câmara dos Vereadores: não há hierarquia, pois um órgão é de cúpula do executivo e outro do legislativo. Nesse caso, como não pode ser resolvida a discussão na esfera extrajudicial (mesma hierarquia), deve-se reconhecer sua capacidade processual, para que se resolva o conflito em juízo. Ademais, esse órgão de cúpula só pode ir a juízo na defesa de suas prerrogativas institucionais (Ex: prerrogativa da Câmara para investigar através de CPIs). Recentemente, o STJ trouxe um caso em que se discutiu a capacidade da Câmara para ir a juízo para questionar descontos a remuneração de vereadores. Nesse caso, o STJ entendeu que era uma discussão apenas de índole patrimonial, e não uma prerrogativa institucional. Deveria, portanto, ser aplicada a regra, e não a exceção. Em fevereiro de 2014, também decidiu o STJ que a Câmara de Vereadores não poderia ir a juízo para discutir a retenção de verbas do Fundo de participação dos municípios, por se tratar apenas de interesse patrimonial do ente, e não de prerrogativa institucional do órgão. Por sua importância, recomendamos a leitura da ementa dos seguintes acórdãos: “A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, de modo que somente pode demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais, entendidos esses como sendo os relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão" (REsp 1.164.017/PI , Rel. MinistroCastro Meira, DJe 06/04/2010) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA DAS CÂMARAS MUNICIPAIS. A Câmara Municipal não tem legitimidade para propor ação com objetivo de questionar suposta retenção irregular de valores do Fundo de Participação dos Municípios. Isso porque a Câmara Municipal não possui personalidade jurídica, mas apenas personalidade judiciária, a qual lhe autoriza tão somente atuar em juízo para defender os seus interesses estritamente institucionais, ou seja, aqueles relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do órgão, não se enquadrando, nesse rol, o interesse patrimonial do ente municipal. Precedente citado: REsp 1.164.017-PI, Primeira Seção, DJe 6/4/2010. REsp 1.429.322-AL, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 20/2/2014 Em suma, órgão publico não tem capacidade processual, salvo quando houver autorização expressa na lei ou quando o órgão de cúpula for a juízo para defender suas prerrogativas institucionais. 2.5 - Cabimento do recurso hierárquico impróprio: Inicialmente, importante lembrar que não há subordinação entre uma entidade da administração indireta (Ex: autarquia) e o respectivo ente federativo. O que existe é, tão somente, uma relação de controle finalístico, normalmente exercido através da supervisão ministerial. Assim, por exemplo, o INSS não é subordinado ao Ministério da Previdência, mas este exerce um controle finalístico sobre a autarquia, de forma a verificar o regular cumprimento de suas atribuições. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Nessa linha, a doutrina discute se seria cabível o recurso hierárquico IMPRÓPRIO, interposto de uma decisão da autarquia para o ente federativo respectivo. Para traçarmos essa discussão, precisamos inicialmente expor sobre o chamado recurso hierárquico PRÓPRIO: Suponha que no âmbito de uma autarquia federal é proferida uma decisão. Dessa decisão interposto um recurso para o presidente da autarquia. Aqui, trata-se recurso hierárquico PRÓPRIO, pois se dá dentro da própria pessoa jurídica; esse recurso decorre do próprio poder hierárquico, e é naturalmente cabível, independe de lei. E quanto recurso hierárquico IMPRÓPRIO? Seria possível, da decisão do presidente da autarquia, interpor um recurso pro Ministério supervisor? Neste caso, teríamos ai um “recurso hierárquico improprio”, pois aqui não existe hierarquia propriamente dita; estamos diante de uma relação externa, com 2 pessoas jurídicas diferentes, sem relação de subordinação entre elas. Esse recurso hierárquico improprio depende de previsão legal, pois não é natural da própria hierarquia (“nula tutela sine lege”), sendo que essa admissão automática acabaria por interferir na autonomia da autarquia. Assim, só cabe recurso hierárquico impróprio se houver previsão legal expressa. OBS: Em âmbito federal, a AGU discorda dessa orientação. No parecer AC-051, concluiu-se pelo cabimento de recurso hierárquico improprio contra decisão de agencia reguladora, mesmo sem previsão legal. O parecer vai além e diz que também caberia a avocatória sem previsão legal expressa: o chefe do executivo poderia chamar pra si a decisão de uma agência reguladora e revê-la, com fundamento no art. 84, II da CRFB, que estabelece a direção superior do chefe do chefe do executivo sobre toda a administração pública. Esse parecer foi aprovado por decreto do presidente da republica, tendo inclusive caráter normativo. Assim, vincula todas as entidades do executivo federal. 2.6 - O que são “AutarquiasCorporativas”? São os conselhos de fiscalização profissional (Ex: CREA, CRM), que tiveram sua natureza autárquica afirmada pelo STF na famosa ADIn 1717. São autarquias comuns que exercem o poder de polícia, atividade típica do Estado, que não pode, em principio, ser delegado a particulares. Nesse sentido, o STF declarou INCONSTITUCIONAL o art. 58 da L9649, que falava que os conselhos profissionais teriam natureza jurídica de direito privado e atuariam por delegação do Estado. Sendo assim, os conselhos profissionais hoje possuem natureza AUTÁRQUICA, sendo denominados por parte da doutrina como “autarquias corporativas”. A exceção é a OAB, que de acordo com o STF possui natureza “sui generis”, não podendo ser considerada uma autarquia. 2.7 - Estatais independentes: https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos As empresas estatais – que podem ser empresas públicas ou sociedades de economia mista – podem ser DEPENDENTES ou INDEPENDENTES. O conceito de estatais dependentes – também chamadas de estatais DEFICITÁRIAS - é dado pela LRF (Lei de Responsabilidade Fiscal): Art. 2o Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como:, III - empresa estatal dependente: empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária; Em termos simplificados, estatal dependente é aquela que não consegue com seus próprios recursos pagar os gastos com pessoal ou despesas de custeio em geral, como salários, contas de água e luz etc. Essas estatais precisarão “morder” o orçamento fiscal do ente controlador, de modo a se tornar dependente financeiramente deste. A importância dessa classificação reside principalmente no fato de que as estatais dependentes estão submetidas à LRF e devem obedecer ao teto remuneratório previsto na Constituição. Art. 37, XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como li-mite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; § 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. As estatais independentes, por sua vez, não devem obediência ao teto remuneratório previsto na Constituição! Não obstante, cuidado: tanto a estatal dependente como a independente estão sujeitas à fiscalização dos órgãos de controle. Isso porque, em que pese as estatais independentes não dependam do orçamento FISCAL do ente a qual estão vinculados, podem vir a receber repasses através do orçamento de investimentos nas empresas estatais, suborçamento previsto no art. 165 da CRFB: CRFB, Art. 165, § 5º - A lei orçamentária anual compreenderá: I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. “O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MS 25.092/DF, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, e o MS 25.181/DF, Rel. Min. MARÇO AURÉLIO, e revendo anterior orientação jurisprudencial, reconheceu assistir, ao E. Tribunal de Contas da União, competência constitucional para exercer o controle externo de empresas governamentais, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas federais, podendo instaurar, desse modo, legitimamente, contra tais entidades ou contra os seus responsáveis , o procedimento de tomada de contas especial, sem incorrer, com a adoção de tal medida, em transgressão ao texto da Constituição da República. “ (STF - MS: 25814 DF , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 14/05/2006, Data de Publicação: DJ 20/03/2006 PP-00054) 2.8 - Os empregados das estatais são detentores de estabilidade? NÃO, mas o STF entendeu que sua demissão precisa ser obrigatoriamente motivada. O tema foi recentemente pacificado em sede de repercussão geral. “Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento parcial, nesta quarta-feira (20), ao Recurso Extraordinário (RE) 589998, para assentar que é obrigatória a motivação da dispensa unilateral de empregado por empresa pública e sociedade de economia mista tanto da União, quanto dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. O colegiado reconheceu, entretanto, expressamente, a inaplicabilidade do instituto da estabilidade no emprego aos trabalhadores de empresas públicas e sociedades de economia mista. Esse direito é assegurado pelo artigo 41 da Constituição Federal (CF) aos servidores públicos estatutários. A decisão de hoje tem repercussão geral, por força de deliberação no Plenário Virtual da Corte em novembro de 2008.” (RE 589998) 2.9 - As estatais possuem direito à imunidade recíproca? Em tese, não se aplicaria a imunidade tributária reciproca (art. 150, VI, “a” da CRFB) às estatais. Mas o STF tem reconhecido a imunidade tributária recíproca para as estatais prestadoras de serviço publico e até mesmo para estatais que prestam atividade econômica em regime de monopólio. Consequentemente, só não se traz a imunidade pra estatal que atua em regime de concorrência (situação na qual se estabeleceria um privilégio indiscriminado em relação às empresas privadas em geral, o que é vedado pelo art. 173 da Constituição, que pede o mesmo tratamento tributário). Art. 173, § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; Ex: Correios -> o STF recentemente decidiu que a ECT tem imunidade tributaria para todas as atividades, inclusive para aquelas atividades econômicas que presta em regime de concorrência (Ex: mala direta). Isso porque prepondera o serviço publico; a receita oriunda das atividades econômicas é utilizada para subsidiar o serviço postal em locais que não trazem https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos retorno econômico. Sobreo tema, recomendamos a leitura do recente Informativo 767 do STF, que certamente será cobrado em futuras provas de procuradorias. Ex²: INFRAERO: é uma estatal que atua em regime de monopólio quanto aos aeroportos. Também tem imunidade tributária, segundo o STF. 2.10 - As empresas estatais podem falir? Quando ainda vigorava o art. 242 da LSA, a legislação dizia que a sociedade de economia mista não poderia falir. Expressamente se afastava da falência essa entidade, sem falar nada em relação às empresas públicas. De um lado, alguns autores (Ex: Marcos Juruena), sustentavam que a norma era correta, com o argumento de que realmente as estatais não poderiam falir pois o processo falimentar seria incompatível com sua natureza: são criadas por autorização legal, então não poderiam ser extintas no curso de um processo de falência, em respeito ao princípio da simetria das formas; outro argumento é que o juiz nomeava um gestor no processo de falência, o que acaba violando a separação de poderes, já que quem deve nomear os dirigentes das estatais deve ser o chefe do executivo. Uma outra corrente (Tavares Borba) sustentava que essa norma não teria sido recepcionada pela CRFB, e que todas as estatais deveriam se submeter à falência, em virtude da previsão do art. 173, que pede o mesmo tratamento para as estatais e as empresas privadas em geral. Por fim, uma terceira orientação (Celso Antonio, Di Pietro, Carvalhinho) dizia que a questão da falência deve ser resolvida a partir da distinção entre estatal econômica e estatal prestadora de serviço publico: a primeira não poderia ser afastada da falência, pois aí haveria violação ao art. 173. Mas esse art. 173 não se aplicaria as estatais prestadoras de serviço publico, pois estas não atuam em regime de concorrência, não havendo violação à isonomia. Assim, o art. 242 da LSA deveria ser interpretado conforme a Constituição: estão afastadas da falência somente as estatais prestadoras de serviço publico. O art. 242 foi revogado e aí veio a nova lei de falências (L11101). No art. 2º, I, passou-se a afastar expressamente as empresas publicas e as sociedades de economia mista do processo falimentar. L11101, Art. 2o Esta Lei não se aplica a: I – empresa pública e sociedade de economia mista; Mas a discussão continuou existindo, com as mesmas 3 correntes. Juruena continuou concordando com a lei, dizendo que estatais não podem falir, em respeito ao princípio da simetria das formas e ao princípio da separação dos poderes. Tavares Borba passa a dizer que o art. 2º, I da L11101 seria inconstitucional, pois todas as estatais deveriam falir, em respeito ao princípio da isonomia. Por fim, a 3ª corrente continua a ser majoritária, sustentando uma interpretação conforme a constituição: estão afastadas da falência as empresas publicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos. As estatais econômicas NÃO! https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos A agência reguladora é uma espécie de autarquia, mais especificamente uma autarquia de regime especial: possui todas as características de uma autarquia comum (personalidade jurídica de direito público, criada por lei etc), mas é dotada de algumas características especiais, as quais iremos estudar neste capítulo. 3.1 - Autonomia administrativa das Agências Reguladoras: As ARs tem sua autonomia administrativa reforçada por conta de 2 características: 1 - Mandato fixo dos dirigentes. 2 - Em regra, não cabe recurso hierárquico improprio contra suas decisões. Quanto à primeira característica, convém lembrar que o regime de pessoal das ARs é o regime estatutário, por conta de sua natureza de PJ de direito publico. Mas os dirigentes, como em qualquer autarquia, são COMISSIONADOS, nomeados pelo chefe do Executivo. A diferença é que numa autarquia tradicional a nomeação é feita livremente e a exoneração também é livre, não precisando ser sequer motivada (exoneração “ad nutum”). Com isso, há uma forte influencia politica. Como uma das intenções da ARs foi “despolitizar” a regulação, a L9986\2000 traz a nomeação dos dirigentes das agências de forma diferenciada. O nome indicado pelo chefe do executivo precisa ser “sabatinado” pelo Senado. Ademais, a lei traz alguns requisitos para a pessoa a ser indicada, tais como reputação ilibada e notório conhecimento sobre o setor a ser regulado. A pessoa nomeada pro cargo de dirigente vai exercer sua função por um período pré-fixado, a depender do estabelecido na lei de criação da agência. Mas o mais importante é que a L9986 estabelece que os mandatos dos dirigentes não serão coincidentes com os mandatos dos respectivos chefes do executivo. E, durante o mandato, o dirigente da agência só perderá seu cargo, contra sua vontade, por sentença judicial transitada em julgada ou processo administrativo com ampla defesa e contraditório. É quase como se fosse uma estabilidade, que acaba trazendo uma autonomia maior para as agências. A nomeação dos dirigentes das ARs foi tema tratado no Informativo 759 do STF, o qual convém transcrever: “É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa. Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88). (STF. Plenário. ADI 1949/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 17/9/2014 (Informativo 759))” Outra manifestação dessa autonomia administrativa é a impossibilidade, em regra, do recurso hierárquico impróprio. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos De acordo com o STJ, como visto, só cabe recurso hierárquico improprio quando houver previsão expressa em lei, tendo em vista que esse recurso acaba por relativizar a autonomia das autarquias. As leis das agencias não preveem o recurso hierárquico improprio. Logo, adotando-se a interpretação do STJ, não cabe recurso hierárquico improprio das decisões das ARs. No entanto, importante novamente mencionar a tese da AGU que admite o recurso hierárquico improprio (Parecer AC-051), e inclusive a avocatória, até mesmo sem previsão expressa na lei. O fundamento é aquele art. 84, II da CRFB que diz que o chefe do executivo exerce a direção superior de toda a administração publica. A critica é que esse parecer deve ser interpretado restritivamente, pois acaba por mitigar as diferenças entre órgão e autarquia, uma vez que relativizaria de sobremaneira a autonomia da entidade. Marcos Juruena, tentando conciliar a autonomia regulatória com a direção superior pelo chefe do executivo, vai dizer que seria admissível o recurso hiearquico impróprio fundado em questões de legalidade. No entanto, não pode o chefe do executivo revogar o ato da agência por questões de mérito, pois estaria entrando em um campo técnico e suprimindo sua discricionariedade nesse campo. 3.2 - Autonomia Financeira das Agências reguladoras: As ARs, por serem autarquias, recebem dotação orçamentária. No entanto, o que reforça sua autonomia é a possibilidade de cobrar recursos próprios dos agentes regulados e com esses recursos custear suas atividades. Trata-se da possibilidade de cobrança das “taxas regulatórias”. Qual a natureza jurídica dessas taxas? Uma primeira corrente (Carvalhinho) vai dizer que é tributo, por possuir todas as características de um (criada por lei, compulsória e instituída em virtude do exercício do poder de policia). Mais especificamente, seria uma taxa de polícia. Como consequência, submete-sea todas as limitações ao poder de tributar. Uma 2ª corrente (Aragão e Juruena) vai dizer que a natureza dessa “taxa” depende do tipo a agência. Se for uma AR que regula atividade econômica (Ex: setor do petróleo), essa taxa seria um tributo, uma taxa de policia. Mas se for uma AR que regula serviço publico concedido (Ex: ANTT), seria muito mais um “preço publico”, cuja natureza não é tributária. Para essa corrente, a AR que regula serviço publico concedido não exerceria poder de policia, mas sim poder disciplinar, de fiscalização do contrato de concessão. OBS: A doutrina tradicional diz que o poder de policia é um poder de autoridade do Estado em relação a todos os cidadãos; se coloca dentro de uma relação genérica, de sujeição geral (Ex: multa de trânsito aplicada a um particular). Já no poder disciplinar existe uma relação jurídica especifica prévia, que confere prerrogativas e deveres especiais; esses poderes são poderes disciplinares, que denotam uma relação de superioridade especifica do Estado (Ex: sanção disciplinar a um servidor e sanção aplicada ao contratado com base em um contrato administrativo). 3.3 - Poder normativo das Agências Reguladoras: As ARs possuem competência normativa, podendo baixar normas para o setor regulado. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Esse poder normativo é atribuído pela lei de criação da agência, o chamado “marco regulatório”. Esse marco regulatório (Ex: L9472 -> ANATEL) não define o conteúdo das normas que serão editadas pela agência, trazendo apenas parâmetros (os chamados “standards”). É a agencia que vai estabelecer o conteúdo dessas normas, dentro da chamada “discricionariedade técnica”, respeitando-se os “standards” dispostos no marco regulatório. Isso ocorre para que não haja um “cheque em branco” para a edição de normas pelas agências reguladoras. Como exemplo de “standards”, temos a preservação do meio-ambiente, a universalização dos serviços etc. O poder normativo das agências é exercido através de atos administrativos normativos. No entanto, parcela da doutrina critica a forma como esse poder normativo é exercido, destacando-se 2 correntes: 1ª – Admite o poder normativo das ARs: de acordo com essa corrente, as ARs têm ampla liberdade para baixar suas normas, desde que respeitem os parâmetros (“standards”). Mais do que admitir o poder normativo, essa corrente diz que o seu fundamento é a chamada “DESLEGALIZACÃO” ou “DELEGIFICAÇÃO”, entendida como a a retirada pelo próprio legislador de determinada matéria do domínio da lei, passando-a para o domínio do ato administrativo. Nesse processo de deslegalização, a matéria que era tratada por lei, passa a ser tratada agora por ato administrativo, à semelhança do que ocorreu com o art. 84, VI da Constituição. Por conta desse fenômeno, ocorreria a chamada DEGREDACAO DA HIERARQUIA NORMATIVA. Essa corrente é defendida por Diogo de Figueiredo, Carvalhinho, Alexandre Aragão, dentre outros. 2ª – As ARs não podem baixar normas criando direitos e deveres. O máximo que elas podem fazer é baixar normas de organização interna, mas não normas externas, criando direitos e deveres para as pessoas em geral. Para a 2ª corrente, esse poder normativo violaria o principio da legalidade e da separação de poderes, uma vez que o executivo não poderia inovar no ordenamento jurídico, salvo as exceções expressas (Ex: MP e lei delegada). Essa corrente é defendida por Celso Antonio, Marçal Justen Filho, Di Pietro, dentre outros. OBS: Di Pietro traz uma exceção, admitindo que as ARs baixem normas criando direitos e deveres se elas tiverem fundamento específico na Constituição. Seria o caso da ANATEL e da ANP, que possuem previsão expressa na CRFB. O que a 1º corrente sustenta, a rigor, é que todo ato do poder executivo tem alguma liberdade criativa, não podendo se limitar tão somente à regulamentação. Assim, a própria dicotomia entre “decreto executivo” e “decreto autônomo” deveria ser hoje relativizada. Do mesmo modo ocorreria com a dicotomia entre “ato discricionário” e “ato vinculado”, pois até mesmo no ato vinculado existiria uma margem de discricionariedade ao administrador. Isso porque, se os decretos fossem absolutamente executivos e os atos vinculados absolutamente vinculados, não faria sentido a existência da atividade administrativa, que não possuiria nenhuma liberdade de atuação, sendo meramente mecânica. Assim, defende-se que o administrador tem alguma liberdade de atuação em todos os atos. Um exemplo trazido por Gustavo Binembojm: avançar o sinal vermelho gera uma multa => em termos tradicionais, é um ato vinculado. No entanto, ainda assim o administrador tem alguma liberdade pra decidir, ponderando critérios de razoabilidade (Ex: uma ambulância que avança o sinal vermelho pra salvar uma vida ou quando o sinal está quebrado no vermelho). https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Assim, todo ato depende de uma interpretação para ser encaixado à situação concreta. A própria atividade de interpretação é uma atividade criativa. Kelsen já dizia que a “interpretação é a criação do direito”. Aplicar a lei ao caso concreto não é uma atividade mecânica; há sempre certa liberdade criativa. Essa discricionariedade irá variar de acordo com os graus de vinculação estabelecidos pelo legislador. Essa visão tem relação com a 1ª corrente que vimos, pois não faria sentido existir a norma se não houvesse margem criativa no poder normativo das agencias reguladoras. Essa atividade normativa não é absoluta, pois existem parâmetros genéricos, “standards”, estabelecidos pela lei para evitar arbitrariedades. Isso inclusive já era admitido no direito comparado (EUA), ao se estudar a “delegação por standards”. OBS: A 2ª corrente critica dizendo que o que a lei faz é praticamente dar um cheque em branco às agencias. Seria uma “delegação em branco” pelo legislador. Alexandre Aragão traz um exemplo pra esclarecer a questão. Ex: uma lei X, ao tratar do transporte público de passageiros, estabelece um limite de 100mg para a emissão de poluentes pelos veículos. Tempos depois, é promulgada uma lei Y que cria uma agencia reguladora de transporte publico naquele território, atribuindo poder normativo à entidade, com alguns standards (Ex: proteção do MA). No exercício desse poder normativo, a AR baixa uma norma diminuindo para 80mg o limite de emissão de poluentes. Qual norma irá prevalecer? A lei X ou o ato normativo da agencia? Pela 2ª corrente, prevalece a lei X, pois a AR sequer poderia baixar uma norma criando direitos e deveres externos. Para a 1ª corrente, no entanto, prevaleceria o ato da agência. O ato administrativo da agência não revoga a lei, mas irá prevalecer por ser um instrumento utilizado pela lei deslegalizadora para, de forma diferida no tempo, revogar a lei anterior. Em outras palavras, quem vai revogar a lei X não é o ato da agencia, mas sim a lei Y, de forma diferida no tempo. A norma da AR, complementando a lei Y, dá conteúdo e substância a ela, podendo contrariar a lei anterior; então, seria no dia da publicação do ato da agencia que a lei Y revogaria a lei X. Uma situação semelhante ocorre no direito penal, no caso das normas penais em branco (Ex: definição das substancias entorpecentes, em um momento posterior à edição da lei, por um ato normativo do poder executivo; é nesse dia da publicação do ato que há a aplicabilidade da norma penal em branco). Alexandre Aragão, nesse sentido, diz que a lei deslegalizadora seria uma LEI DE BAIXA DENSIDADE NORMATIVA (uma “lei em branco”, que basicamente estabelece competências e só ganhará substancia com a edição do ato administrativo). Uma outra questão sobre o poder normativo diz respeito à prevalência no conflito entre um ato regulatório (da agência) e um ato regulamentar (do chefe do executivo)Para uma 1ª corrente (Di Pietro), prevalece sempre o ato regulamentar do chefe do executivo. Isso porque o decreto do chefe do executivo seria hierarquicamente superior ao ato da agencia, em virtude da previsão do art. 84, II da CRFB (o chefe do executivo exerce a direção superior de toda a administração pública). Para uma 2ª corrente (Binenbojm), nesse conflito deve prevalecer o ato da agência. Deve prevalecer o critério da especialidade, e não o critério hierárquico. Não haveria propriamente uma hierarquia entre os atos do chefe do executivo e os demais atos da Adm. Indireta. Ademais, como já visto, o que existe entre adm. direta e indireta é uma relação de vinculação e controle, e não de subordinação. O art. 84, II precisa ser interpretado em termos, pois a Constituicao fala em órgãos e entidades em vários momentos, sendo que estas últimas, criadas https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos pela técnica da descentralização, possuem maior autonomia, podendo inclusive gozar de poder normativo. Assim, quanto às agências reguladoras, deve ser usado o critério da especialidade: o ato regulamentar do chefe do executivo é um ato estritamente político e é genérico, fundado no art. 84, iV; já o ato regulatório é um ato técnico da agencia reguladora, editado naquele setor especialmente delimitado, fundado no art. 174 da CRFB. Existe ainda um outro conflito levantado por alguns autores: conflito entre atos regulatórios e atos de outras autarquias (Ex: agência reguladora X CADE). A doutrina majoritária vai sustentar que nesse conflito deve prevalecer o ato da AR, em detrimento do ato do CADE (Ex: Flavio Amaral, Juruena). A justificativa é o critério da especialidade: as ARs tem competência especifica pra falar sobre aquele setor especifico, inclusive na concorrência; ao passo que o CADE tem competência pra falar genericamente em matéria de concorrência. Juruena aprofunda o tema: as ARs podem ser de 2 espécies (que regulam serviço publico concedido e que regulam atividade econômica). Quando o ato em questão diz respeito a um serviço publico, sequer haveria conflito, pois o CADE não teria atribuição para tratar dessas questões. Assim, prevaleceria o ato da agencia por questões de competência. O conflito só existiria para atividades econômicas. Apesar dessa polemica doutrinária, as leis das agencias costumam deixar para o CADE as decisões em ultima instancia quanto à concorrência (Ex: lei da ANATEL). 3.4 - Podem ser criadas agências reguladoras em âmbito estadual e municipal? SIM. Nada impede que os Estados e Municípios criem suas próprias agencias reguladoras, até como fruto de sua capacidade de auto-administração. O importante é que o ente crie uma AR para regular uma atividade que ele tenha competência para prestar. Ex: ANTT -> só regula transporte terrestre interestadual, que é de competência da Uniao. Transporte intramunicipal seria de competência do próprio município e transporte intermunicipal seria de competência dos Estados. Assim, por exemplo, os Estados poderiam criar ARs para regular o transporte intermunicipal (Ex: no Estado do RJ: AGETRANSP (transportes concedidos) e AGENERSA). 4.3 - Controle dos Atos administrativos: Existem 2 tipos de controle do ato administrativo: - Controle de legalidade - Controle de mérito No controle de legalidade, o controlador vai verificar a compatibilidade do ato com a lei. Se o ato for ilegal, o poder publico deverá anulá-lo, em regra. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Esse controle de legalidade é mais amplo, pois exercido não só pelo poder que editou o ato - através do chamado “princípio da autotutela” -, mas também por outros poderes. A autotutela vem prevista na sumula 473 do STF e aparece no art. 53 da L9784: STF, Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Em relação ao controle de legalidade exercido por outros poderes, pode o poder judiciário, por exemplo, anular um ato administrativo viciado, quando provocado nesse sentido. Quanto ao poder legislativo, este poderá se valer do chamado “veto legislativo”, previsto no art. 49, V da CRFB. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; É possível também o controle do legislativo exercido com o auxílio dos tribunais de contas (órgão independente, mas que auxilia o poder legislativo no controle financeiro e orçamentário da Administração Pública). Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Já em relação ao controle de mérito, o controle será mais restrito. A reavaliação do mérito (da conveniência e oportunidade) do ato administrativo se dá através da revogação, que, em principio, só pode ser feita pelo poder que o editou. Com isso, o poder judiciário não pode revogar um ato do executivo, pena de violação ao princípio da separação dos poderes. Entretanto, o poder judiciário pode revogar seus próprios atos administrativos, editados no exercício de uma função administrativa atípica. Assim, o judiciário não pode controlar o mérito do ato administrativo editado pelo executivo. O controle judicial exercido sobre atos administrativos é de LEGALIDADE. ATENÇÃO! Esse controle pode se dar não apenas sobre atos vinculados, mas também sobre atos discricionários, desde que seja um controle de legalidade. Assim é INCORRETA a afirmativa que diz que não cabe controle judicial de atos discricionários. Nesse sentido, podemos destacar 3 teorias que buscam justificar o controle judicial sobre atos discricionários: 1ª – Teoria do desvio de poder (ou desvio de finalidade): surgiu na França, superando o dogma de que o judiciário não poderia controlar atos discricionários. A premissa é a de que cada ato administrativo tem um fim específico, uma vocação própria, definida na lei. Assim, o ato tem que ser editado pra alcançar essa finalidade previamente definida (Ex: desapropriar pra atender uma utilidade pública, e não uma necessidade particular). Como o elemento finalidade do ato administrativo é vinculado, é sim possível fazer um controle judicial desse ato. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Um exemplo é o ato de disponibilidade do servidor publico (art. 41 da CRFB), que se tratada de garantia do servidor publico estável, quando o cargo é extinto. Se a disponibilidade é usada como uma sanção, haveria desvio de finalidade, sendo possível a invalidação do ato. 2ª – Teoria dos Motivos Determinantes: mesmo nas hipóteses em que o ato não precisa ser motivado, se a autoridade resolve motivá-lo no caso concreto, a validade do ato dependerá da correspondência entre a motivação apresentada e a realidade. Ex: servidor que ocupa cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração (exoneração ad nutum) -> se a autoridade resolve motivar a exoneração (ainda que não seja necessária) e a motivação não corresponde à realidade, o ato poderá ser invalidado. 3ª – Teoria dos princípios: ganha força a partir do neoconstitucionalismo, atrelado ao pós- positivismo. Nesse contexto, uma das principais evoluções é a força normativa dos princípios, os quais passam a ser vistos como normas de primáriase vinculantes. Assim, para a atuação administrativa ser legitima, deve respeitar não apenas a lei, mas também os princípios. Desse modo, o controle de legalidade é mais amplo, tendo como base não apenas a lei, mas também os princípios. Dessa forma, o judiciário deve olhar pro sistema jurídico como um todo quando for realizar o controle de um ato administrativo. A doutrina costuma dizer que se trata de um CONTROLE DE JURIDICIDADE, que tem parâmetros mais amplos que o simples controle de legalidade. 4.2 - Anulação e Sanatória do Ato Administrativo: A anulação é a extinção do ato administrativo que foi praticado com algum tipo de vício de legalidade. Exemplo: ato administrativo praticado por servidor que não detinha competência para tal. Sobre o tema, convém lembrar que durante um longo período o direito administrativo se utilizou da teoria monista (criada por Hely Lopes Meirelles e Diógenes Gasparini), para explicar as situações de vícios e invalidades em um determinado ato administrativo. De acordo com essa teoria, diante de uma ilegalidade na Administração Pública, só caberia uma conduta: a anulação do ato. Não se admitiam institutos como a decadência e a convalidação, em respeito ao princípio da legalidade. O problema é que essa teoria monista colocava em risco o princípio da segurança jurídica, ao permitir a extinção de todos os efeitos produzidos por um ato administrativo, após o decurso de um longo período. Nessa esteira, surge a chamada teoria dualista, a qual, prestigiando o princípio da segurança jurídica, passa a admitir institutos como a decadência e a convalidação no Direito Administrativo. Assim, a teoria dualista passa a admitir as chamadas “sanatórias” do ato administrativo, entendidas como instrumentos que poderiam ser utilizados para a preservação dos efeitos de um ato ilegal. Diogo de Figueiredo classifica essas “sanatórias” em duas espécies: https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos - Sanatória involuntária: pressupõe o decurso de certo prazo, independente da vontade da administração (relaciona-se ao instituto da decadência, encontrada, por exemplo, no art. 54 da L9784). L9784, Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Exemplo: ato administrativo praticado por um servidor incompetente, o qual a Administração pretende anular 10 anos depois. - Sanatária voluntaria: depende da vontade da Administração Pública. Relaciona-se com o instituto da convalidação, mencionado no art. 55 da L9784. L9784, Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Exemplo: ato administrativo praticado por um servidor incompetente, o qual é ratificado pela autoridade competente dentro do prazo legal. As súmulas 346 e 473 do STF elucidam bem o tema. STF, Súmula 346: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. STF, Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Desse modo, de acordo com a doutrina majoritária, a convalidação pressupõe um ato de vontade da administração, não bastando sua mera inércia para a configuração do instituto. Esta, quando verificada no caso concreto, acarretaria o instituto da decadência. Existem vícios insanáveis? Para a doutrina majoritária, os vícios nos elementos competência e forma são sanáveis. Na competência, por exemplo, seria possível se utilizar do instituto da RATIFICAÇÃO pela autoridade competente. No entanto, não poderiam ser convalidados vícios nos elementos motivo e finalidade, tidos como insanáveis. Quanto ao elemento objeto do ato administrativo, José dos Santos Carvalho Filho defende que, se o objeto for plúrimo, é possível tornar válida a parte saudável do ato (convalidar) e invalidar apenas a parte com vício. É a chamada REFORMA do ato. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Quais as espécies de convalidação? A doutrina costuma indicar 3 importantes instrumentos para convalidar o ato administrativo eivado de algum vício passível de sanatória: -> Ratificação -> Reforma -> Conversão Os vícios na FORMA e na COMPETENCIA poderiam ser sanados através da ratificação (Ex: ratificação pela autoridade competente, quando o ato é praticado por um agente incompetente; Ex²: ratificação por escrito de um ato verbal que não observou a formalidade exigida). Já os vícios no OBJETO poderiam ser sanados através da reforma ou conversão. Na reforma, quando se tem um ato administrativo com 2 ou mais objetos, retira-se o objeto viciado e mantém os demais, que são válidos. A reforma, portanto, só seria cabível para atos administrativos com objetos plúrimos. O instituto da conversão, por sua vez, é muito parecido com o da reforma. Nele, o poder publico inicialmente opera uma reforma, retirando a parte viciada e, posteriormente, acrescenta outro objeto para o ato, que não era inicialmente previsto. Ex: é concedido a um servidor férias e licença. Só que o servidor não tinha preenchido os requisitos para as férias. Nesse caso, o poder público pode fazer uma reforma: edita um novo ato administrativo, mantendo a parte válida (a licença) e retirando a parte inválida (as férias); Ex²: ato administrativo que promove 2 servidores distintos: X, por merecimento e Y, por antiguidade no cargo. Posteriormente, a administração viu que Y não era o mais antigo na carreira. Assim, primeiro faz uma reforma, mantendo a parte valida (promoção do servidor X por merecimento) e retirando a parte inválida (promoção do servidor Y por antiguidade). Mas também inclui no ato um novo objeto, que é a promoção do servidor Z, que de fato era o mais antigo. Sobre o tema, convém transcrever as claras lições de José dos Santos Carvalho Filho: “Há três formas de convalidação. A primeira é a ratificação. Na definição de MARCELO CAETANO, “é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprindo a ilegalidade que o vicia”.[470] A autoridade que deve ratificar pode ser a mesma que praticou o ato anterior ou um superior hierárquico, mas o importante é que a lei lhe haja conferido essa competência específica.[471] Exemplo: um ato com vício de forma pode ser posteriormente ratificado com a adoção da forma legal. O mesmo se dá em alguns casos de vício de competência. Segundo a maioria dos autores, a ratificação é apropriada para convalidar atos inquinados de vícios extrínsecos, como a competência e a forma, não se aplicando, contudo, ao motivo, ao objeto e à finalidade. A segunda é a reforma. Esta forma de aproveitamento admite que novo ato suprima a parte inválida do ato anterior, mantendo sua parte válida. Exemplo: ato anterior concedia licença e férias a um servidor; se se verifica depois que não tinha direito à licença, pratica-se novo ato retirando essa parte do ato anterior e se ratifica a parte relativa às férias. A última é a conversão, que se assemelha à reforma. Por meio dela a Administração, depois de retirar a parte inválida do ato anterior, processa a sua substituição por uma nova parte, de modo que o novo ato passa a conter a parte válida anterior e uma nova parte, nascida esta com o ato de aproveitamento.[472] Exemplo: um ato promoveu A e B por merecimento e antiguidade, respectivamente;verificando após que não deveria ser B mas C o promovido por antiguidade, https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos pratica novo ato mantendo a promoção de A (que não teve vício) e insere a de C, retirando a de B, por ser esta inválida.” Quem é competente para a anular um ato administrativo? A competência para anular o ato administrativo será da própria administração pública, através da mesma autoridade que praticou o ato ou de uma autoridade hierarquicamente superior. O Poder Judiciário também pode anular atos praticados por outro poder pois, de acordo com o sistema de controle recíproco entre os poderes previstos na Constituição (freios e contrapesos), compete ao Poder Judiciário controlar a legalidade e a constitucionalidade dos atos praticados pelos demais poderes. A anulação feita pela própria administração pode ser de ofício ou mediante provocação, sendo que os instrumentos mais comuns de provocação são o recurso administrativo e o exercício do direito de petição (previstos no art 5o, XXXIV, da CF). Quais os efeitos operados pela anulação? A anulação opera efeitos ex tunc, retroagindo à data em que o ato foi praticado. Em outras palavras, é como se o ato nunca tivesse existindo, não produzindo efeitos. A convalidação também opera efeitos ex tunc, retroagindo à data da prática do ato. Desse modo, convalidado o ato (Ex: ratificação promovida pela autoridade competente), é como se o vício também nunca tivesse existido. A anulação do ato viciado é uma faculdade ou um poder-dever? Em princípio, a administração DEVE anular ato praticado com vício (ou convalidá-lo, se o defeito por sanável). Não é uma mera faculdade, como mencionado na Súmula 473, mas sim um poder-dever da Administração. Existe, no entanto, entendimento no sentido de que a administração poderia deixar de anular um ato praticado com vício (ainda que insanável) em 2 hipóteses: 1) Quando verificar que o vício existente não causou prejuízo a ninguém. 2) Quando se verificar que o prejuízo resultante da anulação será superior ao prejuízo causado pelo próprio ato (Ex: Município licencia lotes de um condomínio e só depois, quando já há várias casas construídas, descobre fraude na constituição do condomínio; neste caso, o custo social é mais alto do que o benefício da anulação). É necessária a observância do contraditório na anulação do ato administrativo? Se esta for gerar prejuízos para terceiros, SIM. Modernamente, tem prosperado o pensamento de que, em certas circunstâncias, não pode ser exercida a autotutela de ofício em toda a sua plenitude, como quando estiverem em jogo https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos interesses de terceiros contrários ao desfazimento do ato. Tem-se entendido ser necessário, nesses casos, a oportunidade de viabilizar-se o contraditório, para que essas pessoas se manifestem na defesa da manutenção do ato. Segundo o STF, a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação já alcançada. A própria sumula 473 já faz a ressalva da necessidade de garantir-se o devido processo legal administrativo. 4.3 - Revogação do ato administrativo: A revogação é a forma de extinção do ato administrativo através da reavaliação de critérios de conveniência e oportunidade. O ato foi editado de forma válida, mas posteriormente se tornou inconveniente ou inoportuno para o interesse público, tornando-se possível a revogação pela Administração. Como o ato era válido, a revogação opera efeitos ex nunc (dali pra frente). A revogação é uma espécie de reavaliação do mérito administrativo. Assim, a revogação se opera em relação aos atos discricionários, como regra. Ademais, só o próprio poder que editou o ato discricionário pode revogá-lo. Não pode haver uma revogação externa, pena de violação à separação de poderes. O judiciário pode revogar atos administrativos? (Magistratura – TJ-RJ) SIM, desde que sejam os seus próprios atos administrativos, editados no exercício de uma função atípica administrativa (Ex: realização de um concurso para servidores do tribunal. No entanto, não pode o judiciário revogar atos administrativos do executivo ou do legislativo, pena de violação ao princípio da separação dos poderes, por ingerência indevida do MÉRITO ADMINISTRATIVO. O que pode ser feito é um controle de LEGALIDADE ou de JURIDICIDADE, sendo possível a ANULAÇÃO dos atos administrativos de outros poderes pelo poder judiciário. Existem atos irrevogáveis? A doutrina costuma dizer que alguns atos são irrevogáveis. De acordo com Carvalhinho seriam: - Atos que já exauriram sem efeitos (não tem como revogar ato extinto) - Atos objetos de preclusão em processo administrativo (Ex: depoimento prestado por uma testemunha em um PAD). - Atos que geram direitos adquiridos. - Atos vinculados, como regra. Se a revogação pressupõe uma reanálise de conveniência e oportunidade, não poderia o ato vinculado ser revogado, pois este não possibilita a análise de mérito. O STF, no entanto, consagrou uma exceção a essa regra, admitindo a revogação de ato vinculado em um único caso. É a revogação da licença pra construir, quando a obra ainda não foi iniciada e se torna inconveniente e inoportuna para o interesse público. Nesse caso, admite-se indenização ao particular. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos 5.1 - Serviços Públicos Impróprios ou Virtuais: Em regra, o serviço público é de titularidade exclusiva do Estado, sendo possível a prestação pelo particular através de DELEGAÇÃO pelo poder público. Em outras palavras, o titular do serviço é o Estado, sendo possível a delegação de sua execução a particulares, através, por exemplo, de contratos de concessão e permissão (Exemplos: serviços de água, luz, telefone etc). Em alguns casos excepcionais, no entanto, a própria Constituição determina que algumas atividades serão titularizadas pelo Estado, mas não com exclusividade. Assim, alguns serviços, que serão públicos, também poderão ser titularizados por particulares. É o que a doutrina chama de serviços públicos de titularidade compartilhada, serviços públicos não exclusivos ou serviços públicos improprios \ virtuais. Basicamente, são os servicos de “educação”, “saúde” e “previdência”. Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público. Tais atividades, de acordo com a Constituição, devem ser prestadas pelo Estado, mas também podem ser prestadas pelo particular independentemente de delegação formal do Estado. Não seriam propriamente “serviços públicos” (por isso, são chamados de “impróprios”), mas sim serviços de relevância pública. Daí surgem regimes jurídicos distintos: quando o Estado presta, esta prestação deve ser gratuita. No entanto, quando o particular presta, poderá cobrar por estas atividades e até mesmo ter intuito lucrativo. Em suma, temos entao 2 categorias de serviços públicos: - Serviços públicos propriamente ditos: só podem ser prestados pelo Estado ou pelo particular, mediante concessão ou permissão. - Serviços públicos impróprios: podem ser prestados pelo particular, independentemente de delegação. São também titularizados por particulares (“titularidade compartilhada”). Tecnicamente não são serviços públicos, mas sim atividades privadas titularizadas por particulares, de relevância pública, o que traz um controle maior por parte do Estado. 5.2 – Princípio da Continuidade do Serviço Público De acordo com este princípio,o serviço público deve ser prestado de maneira ininterrupta. Se a finalidade do serviço público é promover direitos fundamentais, paralisar a prestação seria prejudicar esses direitos, prejudicar a coletividade. https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos Mas essa continuidade tem que ser interpretada em termos. Existem serviços públicos prestados em horários determinados, sem que haja violação à continuidade, pois esta pode ser mais ou menos intensa em razão da essencialidade (Ex: biblioteca pública X emergência de um hospital público -> há diferentes graus de essencialidade). A continuidade também depende do preenchimento de alguns requisitos pelo usuário, de ordem técnica e econômica. Existem alguns empecilhos de ordem técnica para que os serviços sejam levados a todas as localidades e a todas as pessoas (Ex: localidades distantes e \ ou inacessíveis). Ademais, para que o serviço seja prestado para o individuo, em regra deverá haver um pagamento, uma contraprestação. Existem exceções: alguns serviços públicos são gratuitos por imposição constitucional ou legal (Ex: saúde, educação, transporte público para idosos etc), casos em que o custeio é feito indiretamente, através dos impostos. Mas a regra é que o serviço público seja oneroso, devendo o usuário pagar por sua prestação (Ex: água, luz, telefone etc). Nesse sentido, o art. 175 da CRFB também remete ao legislador a regulamentação da “politica tarifária”, o que denota a necessidade de pagamento de tarifas (remuneração que o usuário paga ao prestador do serviço público). Art. 175, Parágrafo único. A lei disporá sobre: III - política tarifária; Assim, se a continuidade pressupõe o preenchimento desses requisitos técnicos e econômicos, se o usuário descumpre a obrigação de pagamento da tarifa, abre-se a possibilidade para que a concessionária suspenda o serviço. Essa questão da interrupção do serviço público por inadimplemento do usuário chegou ao STJ. Nesse caso, tem-se um conflito de normas, entre o art. 22 do CDC, que expressa que o serviço público não pode ser interrompido (sem estabelecer exceções) e o art. 6º, §3º, II da L8987, que expressamente autoriza a concessionaria a interromper a prestação do serviço ao usuário inadimplemente, após prévia notificação. CDC, Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. L8987, Art. 6º, § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. O STJ consolidou o entendimento de que deve prevalecer a L8987, pelo critério da especialidade. A L8987 é especial em relação ao CDC: enquanto este fala dos consumidores em geral, a primeira trata de uma relação especial entre usuário e concessionária. Não obstante, importante destacar a existência de uma corrente minoritária que sustenta a impossibilidade de interrupção do serviço para o usuário inadimplente. O primeiro grande argumento é o principio da dignidade da pessoa humana: se o serviço publico for interrompido, sendo ele essencial, haverá prejuízo à dignidade do individuo hipossuficiente (Ex: água). Outro argumento, mencionado por alguns constitucionalistas, é o principio da vedação ao retrocesso, atrelado à máxima efetividade das normas constitucionais. Se o https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos legislador resolve restringir a proteção do consumidor (que deu concretude à norma constitucional que pedia um código protegendo o consumidor), estaria se retrocedendo na implementação de direitos fundamentais. No entanto, o próprio STJ traz uma exceção, quando o Estado é usuário de servicos públicos. O Estado precisa pagar a conta do serviço de que ele esse utiliza, e se não paga, em regra é possível a interrupção desse serviço. Mas existem alguns casos em que o corte não pode ser admitido, a exemplo do que ocorre com um hospital público. Assim, quando o usuário é o Estado, essa possibilidade de interrupção sofre limitações: quando o Estado estiver prestando servicos essenciais à coletividade, não se pode admitir o corte pela concessionária. A dificuldade é definir, na pratica, o que é ou não essencial. O STJ trouxe alguns exemplos: hospitais públicos, creches etc. No entanto, estacionamentos públicos, quadras poliesportivas, almoxarifados etc, não seriam atividades essenciais, podendo haver a interrupção. Existe ainda o caso do particular usuário, mas que depende daquele serviço por conta de motivos de saúde, por exemplo (Ex: pessoa que depende de aparelhos para sobreviver). Ainda não há decisões do STJ nesse sentido, mas há um intenso debate doutrinário sobre o tema. 5.3 – Diferenças entre Concessão e Permissão de serviços públicos: São as 2 formas clássicas de delegação formal de serviços públicos, inclusive previstas na Constituição. Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Antigamente, afirmava-se que a concessão seria formalizada por CONTRATO e a permissão por meio de um ATO ADMINISTRATIVO precário e discricionário. Afirmava-se também que, por ser contrato, exigia-se licitação para a concessão de serviço publico. Já para a permissão de serviço publico não se trazia a exigência formal de licitação; também havia menor segurança ao particular, por ser precária e não prever qualquer indenização. Hoje, no entanto, essa diferença não é tão clara. Isso porque a Lei 8987 trouxe a CONTRATUALIZAÇÃO da permissão de serviço publico. A permissão de serviço publico hoje também é feita por meio de contrato. Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Mas mesmo com essas normas, alguns autores minoritários vão continuar distinguindo concessão e permissão da forma como se fazia antigamente. Para esses autores, o art. 40 da L8987 não define claramente a contratualização da permissão, por falar em “precariedade” e “revogabilidade”, características clássicas dos atos administrativos discricionários, e não de https://www.facebook.com/estudandodireitoresumos contratos. Nesse sentido, não se poderia falar em revogação de contrato, o qual não pode ser entendido como precário. É a corrente adotada por Marcos Juruena. Mas a tese majoritária, inclusive adota pelo STF, é a de que a permissão de serviço publico foi contratualizada com o art. 175 da CRFB e o art. 40 da L8987. Assim, para fins de prova, permissao de serviço publico deve ser entendida como CONTRATO.. OBS: O que foi contratualizado foi a permissão de serviço publico. Não houve contratualização das outras permissões do direito administrativo, como a “permissão de uso de bem público”. Hoje a licitação é obrigatória tanto para a permissão quanto para a concessão, em virtude da previsão do art. 175 da CRFB (“sempre precedido de licitação”). Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Quais seriam então as diferenças entre concessão e permissão? A partir de uma interpretação literal do art. 2º, seria possível estabelecer 2 diferenças entre concessão e permissão:
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