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a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 1 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 1 a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 2 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 2 SUMÁRIO 1. TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL .......................................................... 03 2. REGISTRO DA EMPRESA E DO EMPRESÁRIO ....................................................... 06 3. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU FUNDO DE COMÉRCIO .......................... 09 4. DIREITO SOCIETÁRIO ............................................................................................ 16 5. CONTRATOS MERCANTIS ..................................................................................... 38 6. TÍTULOS DE CRÉDITO ........................................................................................... 43 7. DA FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO ECONÔMICA DE EMPRESAS (LEI N.º 11101/2005) ................................................................................................ 54 a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 3 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 3 1.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL (COMERCIAL, MERCANTIL): Segundo Fábio Ulhoa Coelho,1 Direito Comercial é a designação tradicional do ramo jurídico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços de que necessitamos todos para viver. Waldirio Bulgarelli2 complementa afirmando que Não se restringe, entretanto, ao comércio considerado no seu sentido estrito, ou seja, de mera intermediação entre o produtor e o consumidor, mas abrange outras relações conexas, sobretudo nos dias de hoje, em que alargou desmensuradamente o seu campo de incidência, alcançando a indústria, os transportes, os bancos, as bolsas, devido à importância que tomou numa economia de mercado, onde a produção é feita em massa. Sua base, portanto, são as relações econômicas decorrentes da economia de mercado, e como tal se apresenta como a ciência jurídica destinada a regular essas relações. Marcelo Bertoldi e Márcia Ribeiro3 sintetizam as principais características do direito comercial apontando o cosmopolismo (como qualidade natural do comércio em geral, pois existe uma tendência natural do direito comercial para a internacionalização como fica evidente em relação aos títulos de crédito, onde existe a adesão do Brasil à Lei Uniforme de Genebra em relação à letra de câmbio e a nota promissória), onerosidade (fruto do caráter econômico e especulativo da atividade mercantil), informalismo (o dinamismo necessário e a tradição da confiança exigem informalidades nas relações mercantis) e o fragmentarismo (o direito comercial divide-se em diversos ramos: direito societário, direito dos títulos de crédito, contratos mercantis, direito falimentar, entre outros). 1.2 OBJETO DO DIREITO EMPRESARIAL: DOS ATOS DE COMÉRCIO AOS ATOS DE EMPRESA a) Atos de Comércio: o sistema tradicionalmente adotado pelo Direito Comercial brasileiro foi o dos atos de comércio com inspiração no Código Comercial Francês de 1807 (Código Napoleônico). Esse critério, chamado de sistema francês ou objetivo, delineava a matéria mercantil pela prática de atividade considerada como comercial independentemente de quem os praticava. O Código Comercial Brasileiro de 1850 não chegou a adotar de forma expressa esse critério, apenas indicando como comerciante quem fizesse da mercancia a sua profissão habitual. Entretanto, na busca de identificar o que deveria ser compreendido como “mercancia”, o direito brasileiro acabou por adotar o sistema dos atos de comércio. No mesmo ano da criação do Código Comercial (1850), foi publicado o Regulamento n.º 737 (atualmente revogado) que, em seu art. 19, assim dispunha: Considera-se mercancia: § 1.º A compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes, para os vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu 1 Curso de direito comercial. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1999. vol. 1, p. 16. 2 Direito comercial. 13.ed. São Paulo: Atlas, 1998, p.15. 3 In Curso Avançado de Direito Comercial, 3.ed. RT, pp. 38-39. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 4 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 4 uso. § 2.º As operações de câmbio, banco e corretagem § 3.º As empresas de fábricas, de comissões, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadorias, de espetáculos públicos. § 4.º Os seguros, fretamentos, riscos, e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo. § 5.º A armação e expedição de navios. A doutrina mercantil, inspirada nesse Regulamento, organizou a matéria comercial da seguinte forma: a) Compra, venda ou troca de bens móveis ou semoventes em atacado ou varejo, industrializados ou não, para revenda ou locação: a compra dos produtos dos comerciantes para consumo como destinatário final, pelos clientes, tem de gerar lucro, senão será vista como compra de natureza civil. Atividades bancárias, de transporte de mercadoria, de seguro, entre outras, também são consideradas atos comerciais, segundo a teoria em estudo. A compra e venda de bens imóveis está excluída do Direito Comercial por expressa disposição do art. 191/CCom. b) Atos de comércio por determinação legal, de acordo com a Lei n.º 6.404/76, artigo 2.º, § 1.º (Lei das Sociedades por Ações – LSA): toda sociedade anônima subordina-se ao regime jurídico mercantil independentemente do seu objeto social. Nesse passo, ainda que se dedique à compra e venda de bens imóveis, as sociedades anônimas serão comerciais. c) Empresas de Construção e Incorporação, nos termos da Lei n.º 4.068/62: as empresas de construção são consideradas comerciais, por determinação legal, desde a edição dessa Lei. Além desse critério classificatório, vale lembrar a classificação proposta por J. X. Carvalho de Mendonça, que leva em conta a existência de três espécies de atos de comércio: a) Por natureza comerciais ou profissionais: negócios jurídicos ligados diretamente ao exercício normal da indústria mercantil. b) Por conexão ou dependência: atos praticados pelo comerciante no interesse e em virtude do exercício do seu comércio, mesmo que de forma graciosa. c) Por força ou autoridade da lei: todos aqueles que, independentemente de sua essência ou da qualidade da pessoa que o pratica, é tido como comercial, pois a lei assim o determina. Com o advento do Código Civil atual, o critério dos atos de comércio foi abandonado, passando o Direito Comercial brasileiro a utilizar, por inspiração italiana, o modelo dos atos empresariais. b) Atos de empresa: em razão da evolução operada no comércio mundial, notadamente com a difusão e aquisição de importância da prestação de serviços, que acabaram por ocupar papel de destaque nas relações econômicas, a prática jurídica passou a buscar realizar a incorporação dessas atividades ao Direito Comercial. Assim, o direito brasileiro buscou inspiração no modelo do Código Civil Italiano de 1942, que fundou o Direito Comercial nos chamados atos de empresa e na chamada teoria da empresa, entendida como atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou prestaçãode serviços. Essa teoria, adotada pelo Código Civil atual, acaba com a dicotomia comerciante/não- comerciante determinada pela teoria dos atos do comércio. Para uma melhor identificação dessa teoria, mister se faz analisar o conceito de empresa, que pode ser conceituada como atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, exercida profissionalmente pelo empresário por meio de um estabelecimento empresarial. O referido conceito tem origem nas lições do autor italiano Alberto Asquini, formulador de quatro critérios para a conceituação de empresa. Assim, há: a) Perfil objetivo: de acordo com o perfil objetivo, empresa é um estabelecimento, um conjunto de bens corpóreos e incorpóreos reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de uma atividade econômica. b) Perfil subjetivo: adotado o critério subjetivo para conceituar empresa, nota-se que esta é o próprio sujeito de direitos, o empresário, que organiza o estabelecimento para o desenvolvimento de uma atividade econômica. c) Perfil Corporativo: de acordo com o perfil corporativo, empresa é o conjunto formado pelo fundo de comércio (estabelecimento comercial), o qual compreende bens corpóreos e incorpóreos; e os a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 5 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 5 trabalhadores, recursos humanos utilizados na execução da atividade econômica a que a empresa se propõe. d) Perfil funcional: caracteriza-se por uma atividade econômica organizada, para a produção e circulação de bens ou serviços, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresário. É o critério adotado pela doutrina brasileira para a conceituação de empresa e, dessarte, serve de parâmetro para todos os atos normativos que regem a atividade empresarial, notadamente, o Código Civil atual. É importante, entretanto, que fique clara a distinção existente entre a empresa e o empresário. A empresa é a atividade exercida pelo empresário, a qual pode ser exercida por uma única pessoa natural ou por um conjunto de pessoas reunidas em sociedade. Vale dizer, o empresário é sujeito de direito, a empresa é objeto de direito. Assim, o empresário pode se apresentar mediante o exercício empresarial desempenhado por uma única pessoa natural (empresário individual), ou por meio de uma sociedade, geralmente personificada (pessoa jurídica). 1.3 CONCEITO DE EMPRESÁRIO De acordo com o Código Civil, em seu artigo 966, empresário é todo aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Todavia, no parágrafo único desse artigo, ficam excluídos desta condição aqueles que exercem atividade de natureza intelectual, entendidos como tais os artistas, literatos e profissionais científicos (advogados, médicos, engenheiros), ainda que contem com o concurso de auxiliares ou colaboradores, a não ser que o exercício da profissão constitua elemento de empresa. Assim, por exemplo, caso um médico contrate outros médicos, enfermeiras, secretária, formando, assim, uma clínica com estrutura empresarial, será considerado como empresário. Além dessas ressalvas, inclui-se o agronegócio que, nos termos do disposto no art. 971/CC, recebe o seguinte regramento: O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. 1.4 QUALIFICAÇÃO DO EMPRESÁRIO De acordo com a doutrina, existem dois critérios para a identificação de empresário, a saber: o critério formal e o critério real. Segundo o critério real, para a identificação de empresário e, consequentemente, para a adoção do regime jurídico de direito comercial aos atos por ele praticados, considera-se a atividade efetiva e realmente exercida independentemente de sua regularidade (inscrição no órgão do Registro da Empresa). De modo diverso, o critério formal utiliza- se de expedientes técnicos para a identificação de empresário, admitindo como tal somente aqueles formalmente registrados em órgãos públicos. Assim, permite a diferenciação do comerciante regular daqueles que possuem atuação irregular. No sistema do Brasil, considera-se empresário quem exerça profis-sionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços independentemente de qualquer registro. O empresário que realiza o registro passa a ser considerado empresário de direito ou regular, enquanto que aquele que não realizar esse ato formal, é tido como empresário de fato ou irregular. 1.5 CAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EM-PRESARIAL Como previa o artigo 1.º/CCom, assim prevê o Código Civil atual em seu artigo 972, o qual determina que “Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 6 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 6 Vale ressaltar que a capacidade acima referida diz respeito à capacidade para os atos da vida civil, previstas nos arts. 3.º a 5,º, combinados com os arts 972 a 980/CC. A rigor, qualquer pessoa capaz pode assumir a condição de empresário, entretanto alguns impedimentos são impostos a determinadas sujeitos. Estão impedidos de exercer atividade empresarial, entre outros: a) Funcionário público: nada impede, porém, que ele participe de sociedade, como sócio cotista, acionista ou comanditário, desde que não ocupe cargo de administração, de controle. Incluam-se nessa condição também os militares e os integrantes das forças armadas. b) Auxiliares do empresário: por absoluta incompatibilidade com a função que desempenham, estão impedidos para o comércio os leiloeiros, corretores, despachantes e aduaneiros. c) Falido: segundo a Lei 11.101/2005, em seu art. 102, o falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações. Note-se que, segundo a disposição normativa expressa no artigo 973/CC: “A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”. 1.6 O EMPRESÁRIO INCAPAZ A sistemática legislativa atual permite que o empresário individual que tenha declarada em juízo a sua incapacidade venha a manter o exercício da atividade empresarial, devidamente representado ou assistido, mediante autorização judicial. Tal previsão consta do art. 974/CC, nos seguintes termos: Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. § 1.º Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. § 2.º Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. 2.1 NOÇÕES GERAIS O empresário, para exercer regularmente sua atividade, deve arquivar seus atos constitutivos no órgão oficial de registro das empresas mercantis,denominado Junta Comercial, subordinado ao Estado em que se situa e ao Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC), autarquia federal. O registro das empresas está estruturado de acordo com a Lei n.º 8.934/94, regulamentada pelo Decreto 1.800/96. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 7 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 7 2.2 REGISTRO DA EMPRESA E DO EMPRESÁRIO O sistema de registro empresarial é integrado por órgãos de dois níveis diferentes de governo:4 a) Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis (SINREM): é o órgão central do registro de empresa, ligado ao Ministério da Indústria, Comércio e Turismo. Tem em sua composição o DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comércio), autarquia federal de regime especial; e as Juntas Comerciais. b) Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC): trata-se de uma autarquia e tem como funções principais, nos termos do artigo 4.º da Lei de Registro de Empresa: – supervisionar e coordenar, no plano técnico, os órgãos incumbidos da execução dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; – estabelecer e consolidar, com exclusividade, as normas e diretrizes gerais do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; – solucionar dúvidas ocorrentes na interpretação das leis, regulamentos e demais normas relacionadas com o registro de empresas mercantis, baixando instruções para esse fim; – prestar orientação às Juntas Comerciais, com vistas à solução de consultas e à observância das normas legais e regulamentares do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; – exercer ampla fiscalização jurídica sobre os órgãos incumbidos do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, representando para os devidos fins às autoridades administrativas contra abusos e infrações das respectivas normas, e requerendo tudo o que se afigurar necessário ao cumprimento dessas normas; – estabelecer normas procedimentais de arquivamento de atos de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis de qualquer natureza; – promover ou providenciar, supletivamente, as medidas tendentes a suprir ou corrigir as ausências, falhas ou deficiências dos serviços de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; – prestar colaboração técnica e financeira às juntas comerciais para a melhoria dos serviços pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; – organizar e manter atualizado o cadastro nacional das empresas mercantis em funcionamento no País, com a cooperação das juntas comerciais; – instruir, examinar e encaminhar os processos e recursos a serem decididos pelo Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, inclusive os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade estrangeira, sem prejuízo da competência de outros órgãos federais; – promover e efetuar estudos, reuniões e publicações sobre assuntos pertinentes ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. c) Juntas Comerciais: são órgãos de execução do registro das empresas mercantis. Em síntese, pode ser considerada como o local em que os registros são efetivamente realizados. No plano técnico, subordinam-se ao Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC). Administrativamente, aos Estados a que fazem parte. Compete precipuamente às Juntas Comerciais, consoante o artigo 8.º da Lei de Registro de Empresa: I - executar os serviços de registro das empresas mercantis e atividades afins; II - elaborar a tabela de preços de seus serviços, observadas as normas legais pertinentes; III - processar a habilitação e a nomeação dos tradutores públicos e intérpretes comerciais; 4 Art. 3.º da lei 8.934/94 - Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins serão exercidos, em todo o território nacional, de maneira uniforme, harmônica e interdependente, pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis (Sinrem), composto pelos seguintes órgãos: I - o Departamento Nacional de Registro do Comércio, órgão central Sinrem, com funções supervisora, orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico; e supletiva, no plano administrativo; II - as Juntas Comerciais, como órgãos locais, com funções executora e administradora dos serviços de registro. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 8 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 8 IV - elaborar os respectivos Regimentos Internos e suas alterações, bem como as resoluções de caráter administrativo necessárias ao fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e regimentais; V - expedir carteiras de exercício profissional de pessoas legalmente inscritas no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins; VI - o assentamento dos usos e práticas mercantis. LEMBRE-SE 2.3 ATOS DE REGISTRO DE EMPRESA Segundo as disposições da Lei n.º 8.934/94, o ordenamento dos atos do registro de empresa compreende três atos: a) Matrícula: refere-se aos agentes auxiliares do comércio. Assim, são matriculados nas Juntas Comerciais, sob a supervisão e segundo as normas do DNRC os leiloeiros, tradutores públicos, administradores de armazéns-gerais, trapicheiros (responsáveis por armazéns-gerais de menor porte destinados à importação e exportação), entre outros. A matrícula é uma condição para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais. b) Arquivamento: é o ato pelo qual o empresário, pessoa física ou jurídica, faz o seu registro nas Juntas Comerciais. Compreende atos de constituição (contrato e estatuto social), alteração e dissolução das sociedades, inclusive. c) Autenticação: refere-se aos instrumentos de escrituração, ou seja, aos livros comerciais. A autenticação é condição de regularidade dos referidos documentos. Assim, um livro comercial deve ser levado à Junta Comercial para autenticação, e neste ato terá todos os requisitos que devem ser observados na escrituração, fiscalizados. 2.4 INATIVIDADE DA EMPRESA MERCANTIL É considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez anos consecutivos, não arquivar nenhuma alteração contratual ou não comunicar à Junta Comercial que se encontra em atividade. A inatividade da empresa autoriza a Junta Comercial a proceder ao cancelamento do registro, com a consequente perda da proteção do nome empresarial pelo titular inativo. O cancelamento do registro por inatividade não implica a dissolução da sociedade, mas apenas as irregularidades na hipótese de continuar funcionando. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 9 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 9 Dispõe a Lei n.º 8.934/94: Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. § 1.º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial. § 2.º A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo. § 3.º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias. § 4.º A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituição. 3.1 NOÇÕES GERAISSOBRE O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL Estabelecimento empresarial, fundo de comércio ou azienda é o conjunto de bens (corpóreos e incorpóreos) que reunidos propiciam ao empresário o desenvolvimento de sua atividade econômica ou seus objetivos empresariais, não significando apenas o local em que exerce sua atividade. Muitas vezes, o universo dos bens do empresário pode apresentar valor econômico superior a de seus bens se considerados em unidade, pois o estabelecimento comercial é medido e avaliado segundo a sua capacidade de obtenção de lucro, sua aptidão de reunir os fatores de produção para a realização do escopo pretendido. a) Natureza jurídica do estabelecimento empresarial: no ordenamento jurídico brasileiro, prevalece a doutrina que diz ser o estabelecimento empresarial uma universalidade de bens. O art. 1.142/CC trouxe a seguinte definição de estabelecimento empresarial: “Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. b) Elementos do estabelecimento empresarial: sendo considerado um complexo de bens, o estabelecimento empresarial compõe-se de bens corpóreos e incorpóreos. Entre os últimos, pode-se dizer que são fruto da inteligência ou conhecimento humano, tais como a propriedade industrial, aviamento, o ponto e o nome empresarial. c) Alienação do estabelecimento empresarial – trespasse: neste ponto, a primeira noção que se deve ter em relação ao estabelecimento empresarial é que, além de integrar o patrimônio do empresário, é também garantia dos seus credores. Por isso, sem sombra de dúvida, a norma que rege o contrato de trespasse tem cunho eminentemente de ordem pública. Tal modalidade de contrato permite a transferência do fundo de comércio de um empresário para outro. O objeto do trespasse é a universalidade de bens materiais ou imateriais que são parte integrante do estabelecimento. Vale frisar que, com o trespasse, transfere-se o aviamento. Além disso, não há que confundir venda do estabelecimento com a venda da sociedade empresária. Com a venda do estabelecimento, altera-se a figura do proprietário, enquanto que, na a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 10 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 10 venda da sociedade empresária, não existe qualquer alteração quanto ao titular do estabelecimento. Importante, ainda, destacar que, pelo contrato de trespasse, aquele que adquire o estabelecimento empresarial assume a responsabilidade pela quitação das dívidas adquiridas até o momento da aquisição. Para tanto, o adquirente tem que ter tomado ciência das dívidas, caso contrário a responsabilidade pelo pagamento será solidária até um ano, quanto aos débitos vencidos, e a partir do vencimento, quanto aos débitos vincendos. Nesse sentido, é a norma do artigo 1.146/CC: O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. A cláusula de não concorrência, igualmente, encontra-se implícita em qualquer contrato de alienação de estabelecimento comercial, e vem prevista no art. 1.147/CC. O prazo é de cinco anos, subsequentes à transferência. Seu escopo fundamental é o de impossibilitar a concorrência do alienante na mesma praça em que o adquirente exerce a sua atividade. Em relação aos contratos de trato sucessivo para a exploração do estabelecimento, sem caráter pessoal, salvo estipulação em contrário, transferem-se automaticamente ao adquirente. Aos terceiros resta, caso provada justa causa, denunciar o contrato no prazo de até noventa dias, contados a partir da transferência. Tal disposição encontra-se no artigo 1.148/CC. Por fim, os contratos, que tenham por objeto a alienação, o usufruto ou o arrendamento do estabelecimento, só produzirão efeitos quanto a terceiros depois de averbados à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicados na imprensa oficial. Para que o comerciante possa alienar o seu fundo de comércio, deve obter prévia anuência dos credores existentes à época. Essa e outras restrições são impostas, respectivamente, pelo artigo 129, VI, da Lei 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação Econômica de Empresas) e pelo art. 1.145/CC. Assim, vejam-se: Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: [...] VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. Essa anuência pode ser expressa ou tácita. A anuência tácita ocorre quando os credores, depois de notificados, deixam de se manifestar em contrário nos trinta dias seguintes à notificação expedida pelo devedor que aliena seu estabelecimento. Em apenas uma hipótese, está o empresário dispensado da observância dessa cautela (solicitação de anuência dos credores), a saber: caso restem, em seu patrimônio, bens suficientes para a solvência do passivo. A contrario sensu, se o empresário aliena o estabelecimento sem a anuência dos credores, não possuindo bens suficientes para a solvência do seu passivo, o ato da alienação será considerado ineficaz em relação à massa falida. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 11 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 11 Quanto à transferência do passivo, assim entendido como as dívidas decorrentes da atividade empresarial exercida pelo alienante, ressalta-se que ele se transfere do alienante para o adquirente do fundo de comércio. a) Créditos trabalhistas: os créditos de natureza trabalhista transferem-se ao adquirente do fundo de comércio, por expressa disposição legal do artigo 448/CLT; b) Créditos fiscais: são transferidos ex lege, nos termos do artigo 133/CTN, ao adquirente. Cumpre observar, todavia, que a responsabilidade do adquirente poderá se dar de duas formas: subsidiária, se o alienante continuar a exercer atividade econômica que desenvolvia no estabelecimento comercial alienado; ou integral, se o alienante não mais explorar o comércio. Observação – Não há alienação quando o contrato de trespasse dispõe especificamente acerca da transferência, total ou parcial do passivo ao alienante, por ato volitivo das partes contratantes. 3.2 PONTO EMPRESARIAL É o local em que se encontra instalado o estabelecimento empresarial. Muitas vezes, em consequência do ramo de atividade explorada, a localização do estabelecimento empresarial pode significar um acréscimo no seu valor. A Lei n.º 8.245/91 (Lei de Locações) protege o ponto empresarial (valor agregado), e concede ao locatário o direito de renovação compulsória do contrato de locação, desde que a referida locação seja considerada não-residencial.5 Desse modo, o locatário que exerce qualquer atividade empresarial no imóvel locado poderá pleitear judicialmente a renovação compulsóriado contrato de locação, porém é necessário que satisfaça os seguintes requisitos previstos no artigo 51 da Lei de Locações: Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. Em relação ao segundo requisito, importa ressaltar que a soma dos prazos dos contratos anteriormente assinados e ininterruptamente renovados por acordos amigáveis, admitidos pela lei, recebe a denominação de accessio temporis. Esse instituto pode ser utilizado pelo sucessor ou cessionário do locatário, de acordo com entendimento sumulado pelo STF (Súmula 482/STF). 3.3 NOME EMPRESARIAL Todo empresário, seja aquele que exerce sua atividade por meio de firma individual ou por meio de sociedades empresariais, deve adotar um nome pelo qual sua pessoa exercerá as atividades empresariais. Dessa forma, nome empresarial é a denominação com base na qual o empresário desenvolve as suas atividades, adquirindo direitos e assumindo obrigações. Esse instituto é disciplinado pela Lei n.º 8.934/94, que regulamenta o Registro de Empresas Mercantis, bem como pelo art. 1.155 a 1.168/CC. Como espécies de nomes empresariais passíveis de serem utilizados, há a firma (ou razão social) e a denominação. a) Firma ou razão social: quanto à sua estrutura, a firma é constituída com base no nome civil do comerciante individual ou dos sócios de determinadas sociedades comerciais. No tocante à sua função, 5 As locações prediais de imóveis urbanos caracterizam-se como residenciais ou não residenciais. Por locações não-residenciais devem-se entender aquelas em que o locatário exerce atividade diversa da utilização para fins de moradia, assim entendidas tais atividades em seu sentido amplo, a exemplo de atividades sem fins lucrativos. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 12 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 12 salienta-se que a firma constitui também a assinatura do comerciante, em todos os atos que este, em nome de sua firma, praticar. b) Denominação: toma como inspiração a indicação da atividade desenvolvida pela sociedade empresária. Assim, para efetiva distinção entre firma e denominação, conclui-se necessária a consideração da função exercida pelo nome empresarial, uma vez que ambas podem adotar um nome civil, com natureza de firma ou denominação, para sua formação. Como critério subsidiário aponta-se ainda a possibilidade de utilização destas espécies por determinadas empresas, uma vez que a determinados tipos societários é vedada a utilização da modalidade “denominação”. Desse modo, via de regra, somente as sociedades em comandita por ações e as sociedades por quotas de responsabilidade limitada adotam firma ou denominação, a seu critério. As demais adotam, obrigatoriamente, firma, a exceção da sociedade anônima, que se utiliza obrigatoriamente de denominação. A proteção jurídica ao nome empresarial resulta do arquivamento dos seus atos constitutivos na Junta Comercial. A proteção fornecida ao nome empresarial restringe-se, de início, aos limites territoriais de cada Estado, pois a Junta Comercial é um órgão estadual. Nada impede, porém, que o empresário requeira o registro ao Departamento Nacional do Registro do Comércio (DNRC), com validade e proteção em âmbito nacional. Atente-se, ainda, que a norma esculpida no artigo 1.164/CC determina ser o nome empresarial inalienável. 3.4 OBRIGAÇÕES COMUNS A TODOS OS EMPRESÁRIOS a) Das obrigações gerais: ao empresário são impostas diversas obrigações, tais como pagamento dos tributos, respeito às leis ambientais e às normas relativas à concorrência. Entretanto, é o Código Civil que impõe obrigações específicas ao empresário, em especial, aquelas que dizem com a escrituração de seus negócios. Dentre as obrigações, destacam-se as seguintes: – É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade; – O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva; – Levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico; – Fazer registrar no Registro Público de Empresas Mercantis todos os documentos cujo registro for expressamente exigido por lei, dentro de 30 dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento (art. 36 da Lei 8.934/94); – O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. Observações – Ante a não escrituração contábil, embora não haja previsão de sanção pelo Código Civil, vale lembrar que a Lei de Falências prevê a impossibilidade de o empresário utilizar dos benefícios da recuperação judicial ou extrajudicial da empresa (arts. 51 e 163), além da caracterização de crime falimentar, art. 168 da Lei 11.101/05. Existe apenas uma categoria de empresários que se encontra dispensada de escriturar os livros obrigatórios: microempresários e empresários de pequeno porte não optantes pelo SIMPLES6. 6 Sobre o SIMPLES, vide art. 7.º da Lei n.º 9.317/96. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 13 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 13 b) Dos livros empresariais: os livros comerciais podem ser obrigatórios e facultativos, subdividindo-se em comuns e especiais, conforme abaixo: – Obrigatórios: por livros obrigatórios, entendem-se aqueles cujas escriturações devem ser inexoravelmente observadas pelos comerciantes. Subdividem-se em comuns e especiais: – Comuns: a escrituração é imposta a todos os empresários, sem qualquer distinção. A legislação brasileira prevê apenas uma espécie, o Diário, conforme o art. 1.180/CC: Além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. Parágrafo único. A adoção de fichas não dispensa o uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. – Especiais: a escrituração é imposta a uma determinada categoria de empresário, a exemplo do livro de Registro de Duplicatas, que é exigido somente ao empresário que emite duplicatas (art. 19 da Lei nº. 5.474/68). – Facultativos: têm por escopo auxiliar o empresário a desenvolver suas atividades econômicas. Exemplo: livro-caixa, livro-razão, entre outros. A ausência desses livros não gera qualquer sanção, todavia, se for realizada a opção de escriturá-los, deve-se fazê-la nos moldes da Lei n.º 9.934/94. Para que a escrituração mercantil seja regular e produza os efeitos jurídicos determinados pela lei, devem-se observar alguns requisitos intrínsecos e extrínsecos: – Intrínsecos: dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros comerciais. Tal previsão vem definida no art. 1.183/CC: A escrituração será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens.Parágrafoúnico. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado. – Extrínsecos: dizem respeito à segurança que deve ser dada à escrituração empresarial, ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais (artigo 1.181/CC: Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticadas no Registro Público de Empresas Mercantis. Parágrafo único. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios. c) Exibição dos livros empresariais: Os livros empresariais por conterem informações de cunho personalíssimo estão protegidos pelo princípio do sigilo. Por isso que a exibição dos livros empresariais está restrita a hipóteses previstas em lei. Segundo o artigo 1.190/CC: Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. Sendo assim, o juiz ou tribunal somente poderão autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões expressamente delineadas no Código Civil, tais como indica o art. 1.191 “O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência”. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 14 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 14 A exibição dos livros pode ser feita de forma integral ou parcial. Será integral, conforme prevê o art. 381 do CPC, quando se tratar de liquidação de sociedade, sucessão por morte do sócio e sempre que assim determinar a lei. Já a exibição parcial tem espaço quando bastar a extração de uma suma que interessar ao juízo, consoante previsão do artigo 382/CPC. Ainda, segundo a Súmula 260 do STF, “O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”. d) Eficácia probatória dos livros empresariais: o empresário, ao não escriturar regularmente seus livros, além de os livros irregulares fazerem prova contra ele, não pode se valer da eficácia probatória em seu favor, ou seja, não poderá exibi-los para fazer prova em juízo. Determina o artigo 378/CPC que os livros comerciais provam contra o seu autor. A escrituração nada mais é senão um documento firmado pelo próprio empresário e, por isso, pode ser utilizado como se fosse uma confissão do empresário. Todavia, os livros empresariais também fazem prova contra os demais empresários desde que estejam regulares e acompanhados da respectiva documentação contábil. Nesses exatos termos, é a previsão do artigo 379/CPC que afirma: “[...] os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes”. 3.5. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA: A Lei nº 12.441, de 11 de julho de 2011 inseriu em nosso sistema jurídico a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, ampliando as hipóteses de pessoas jurídicas de direito privado indicadas no artigo 44 do Código Civil e acrescentando neste diploma legislativo o artigo 980-A. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada é uma pessoa jurídica constituída por uma única pessoa, titular da totalidade do capital social, que deve ser integralizado com no valor representante de no mínimo 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país. Esta modalidade também poderá resultar da concentração das quotas de alguma modalidade societária num único sócio, independente das razões que motivaram tal concentração. Esta pessoa jurídica poderá adotar firma ou denominação social, acrescida da inclusão da expressão “EIRELI” e o seu sistema de responsabilidade seguirá, no que couber, as regras previstas para a sociedade limitada. Cabe ressaltar também que a pessoa natural que constituir Empresa Individual de Responsabilidade Limitada somente poderá figurar em uma única empresa desta modalidade e que poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional. A administração da EIRELI poderá ser realizada pelo próprio instituidor ou por pessoa por terceiro por ele indicado, respondendo por culpa no desempenho de suas atribuições perante terceiros prejudicados. Conforme a designação já indica, o instituidor da EIRELI não possui responsabilidade pelas dívidas da empresa individual, ressalvadas as hipóteses excepcionais indicadas no regramento sobre a Sociedade Limitada, que são aplicadas subsidiariamente à EIRELI (arts. 50 – teoria da desconsideração da personalidade jurídica -,1.055, §1º, 1.059, 1.080 do CC). a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 15 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 15 3.6. DA PROPRIEDADE INDUSTRIAL Vimos acima, ao tratar do tema do estabelecimento, que o empresário, para o exercício da sua atividade profissional, se vale de uma série de instrumentos, de ordem material (insumos, maquinários, etc.) e imaterial (invenções, modelos de utilidade, desenhos industriais e marcas). Estes últimos, além da sua inquestionável valoração econômica, recebem tutela jurídica específica, por meio do chamado direito da propriedade industrial. No Direito Brasileiro o tema é regrado pela Lei nº 9.279/96, que protege a concessão de patentes de invenção e de modelos de utilidade, o registros de desenhos industriais e de marcas, realiza a repressão às falsas indicações geográficas e à repressão à concorrência desleal, sendo os direitos de propriedade industrial concedidos pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial, mais conhecido pela sigla INPI. Para que sejam patenteáveis as invenções e os modelos de utilidade (objeto de uso prático, ou de parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação) devem ser preenchidos os seguintes requisitos: (a) novidade, (b) atividade inventiva, (c) aplicação industrial e (d) licitude. O pedido de patente é formulado perante o INPI, tendo legitimidade para tanto, além do autor, os herdeiros ou sucessores do autor, o cessionário ou aquele a que a lei ou o contrato de trabalho ou a prestação de serviços determinar que pertença a titularidade. A patente de invenção vigorará por prazo de 20 anos e a de modelo de utilidade por prazo de 15 anos, contados da data do depósito. Não estão sujeitos à patente os programas de computador e as técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos. Os desenhos industriais estão sujeitos a registro no IPNI, considerando-se como tal a forma plástica ornamental de um objeto ou um conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. São requisitos para o registro de desenhos industriais: (a) novidade; (b) originalidade; (c) aplicação industrial e (d) licitude. O prazo de vigência de seu registro é de 10 anos, contados da data do depósito, mas a legislação permite a prorrogação deste registro por três períodos sucessivosde cinco anos cada. As marcas são sinais distintivos visuavelmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais, que exercem a função primordial de diferenciação de produto ou serviço em relação a seus concorrentes. A legislação distingue três espécies : marcas de produto o serviço; marcas de certificação (que atesta a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas técnicas) e marcas coletivas (utilizadas para identificar produtos ou serviços provenientes de membros de uma determinada entidade). É interessante lembrar também que a legislação faz referência a chamada marca de alto renome, que é aquela conhecida por consumidores de diversos segmentos do mercado, mas que na sistemática normativa não se confunde com a marca notoriamente conhecida, que recebe a proteção legal em relação a atos de concorrência desleal. São requisitos para o registro de marcas no INPI: (a) novidade relativa, (b) não colidência e (c) licitude. O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida. O prazo de vigência do registro da marca é de dez anos, contados da data da concessão, podendo ser prorrogado por períodos iguais e sucessivos. Cabe ressaltar que permite a cessão de pedido de registro de marcas, devendo o cessionário atender aos requisitos legais. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 16 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 16 4.1 TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO a) Conceito de sociedade empresária: a sociedade empresária, que substitui a antiga sociedade comercial, é aquela que desenvolve atividade típica em empresário, ou seja, possui uma atividade organizada, com o fim de circulação de mercadorias ou prestação de serviços. Para que se constitua uma sociedade, é indispensável a presença de pelo menos dois sócios (com exceção da situação da sociedade subsidiaria integral, art. 251/LSA). Deste modo, desenvolvendo atividade empresarial, a sociedade recebe a denominação de sociedade empresária. Em contrapartida, não desenvolvendo tais atividades, receberá a denominação de sociedade simples. O critério que difere as sociedades empresariais das simples é o modo como exploram seu objeto, ou seja, é o modo como desenvolvem suas atividades. Caso explore seu objeto social organizando profissionalmente os fatores de produção, estar-se-á diante de uma sociedade empresária. A sociedade simples terá por objeto as atividades que não forem típicas de empresário, como a atividade artística, literária e científica (art. 966, par. único/CC). Cumpre salientar, ainda, que certas sociedades serão sempre empresariais, não importando o tipo de atividade que exerçam, como é o caso das Sociedades por Ações (sociedade anônima e sociedade em comandita por ações). Por outra via, prevê o Código Civil que as cooperativas serão sempre sociedades simples, não importando a atividade que desenvolvam. As primeiras são as sociedades empresárias por determinação legal, enquanto as últimas são as sociedades simples por determinação legal (art. 982, parágrafo único/CC). b) Personalização da sociedade empresária: a primeira noção a ser fixada é que a pessoa jurídica não se confunde com as pessoas dos sócios que compõe a sociedade. Dessa forma, em decorrência de a sociedade empresária possuir personalidade jurídica, podem-se destacar três consequências principais, senão vejam-se: –Titularidade negocial: quem desenvolve a atividade econômica, assumindo obrigações e adquirindo direitos na ordem civil e empresarial, é a sociedade empresária e não os sócios que a compõem; – Titularidade processual: à sociedade empresaria confere-se legitimidade para demandar e ser demandada em juízo; – Responsabilidade patrimonial: a sociedade responde com seu próprio patrimônio pelas obrigações que assumir, patrimônio esse que não se confunde com o patrimônio dos sócios que a compõem. Os sócios, em regra, não responderão pelas obrigações assumidas pela sociedade. A doutrina ainda aponta como requisitos para a formação das sociedades dois elementos, quais sejam: pluralidade de sócios e affectio societatis. A pluralidade de sócios é elemento fundamental de toda sociedade, notadamente, no campo empresarial. Vale ainda referir que a sociedade empresária adquire personalidade jurídica com o arquivamento de seus atos constitutivos no registro competente. Pelo instituto da affectio societatis entende-se a necessidade de os sócios manifestarem de modo concreto a intenção de constituir sociedade comercial. Logo, pode-se concluir que a sociedade regular tem personalidade jurídica, e a sociedade irregular ou de fato não, embora lhe confira a lei capa-cidade processual ativa e passiva. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 17 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 17 c) Constituição das sociedades contratuais – contrato social: sociedades contratuais são aquelas constituídas a partir de um contrato social decorrente do encontro de vontades de seus sócios, podendo ser dissolvidas nas hipóteses previstas em lei. A doutrina costuma caracterizar tal contrato como sendo uma espécie do gênero “contrato plurilateral” cujas vontades convergem para um objetivo comum. Os artigos 997 a 1.000/CC enumeram os requisitos, as cláusulas e a forma de modificação do contrato social. Para ser válido, o contrato social deve obedecer a alguns requisitos que, sem eles, torna-se inviável à produção de qualquer efeito, quais sejam: – Requisitos genéricos: observância dos elementos que validam os atos jurídicos em geral (art. 104/CC); – Requisitos específicos: todos os sócios devem contribuir para a integralização do capital social, bem como devem participar dos resultados, sejam eles positivos ou negativos. Observação – Consoante o art. 981/CC, “Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.” Registre-se que, segundo o artigo 999/CC, toda modificação do contrato social que tenha por objeto matéria indicada no art. 997 deste Código depende do consentimento de todos os sócios. As demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. d) Dissolução da sociedade empresária: antes de se falar em dissolução da sociedade empresarial, deve-se lembrar que a tendência atual do direito comercial é a prevalência do princípio da preservação da empresa. Em razão de uma empresa representar e abarcar uma série de interesses em torno da produção e circulação de riquezas, a sua existência e seu desenvolvimento deixam de ser assuntos apenas de alçada de seus sócios. A sociedade empresarial deixa de ter personalidade jurídica quando passa pelo processo denominado “dissolução” que poderá, nos termos do Código Civil, ser total ou parcial. Ambas as modalidades de dissolução poderão decorrer da vontade das partes (dissolução consensual) ou por determinação judicial (dissolução judicial). Quando conflitos entre sócios se tornam inevitáveis e impossibilitam a preservação dos laços contratuais, busca-se compatibilizar o fim destes laços com a preservação e continuidade da sociedade empresarial. Assim, restará dissolvida parcialmente a sociedade quando apenas parte dos vínculos que a originaram forem resolvidos, não importando em dissolução da empresa. Por outro lado, caso todos os vínculos da sociedade restarem dissolvidos, então terá havido a dissolução total. As causas da dissolução total encontram-se arroladas nos artigos 1.033 a 1.035/CC, enquanto as causasde dissolução parcial, também denominada resolução da sociedade em relação à parcela de seus sócios, são previstas nos artigos 1.028 e 1.029 do mesmo diploma legal. As causas de dissolução total são: vontade dos sócios (art. 1.033, II e III; decurso do prazo (art. 1.033, I); falência da sociedade (art. 1.044); unipessoalidade por mais de 180 dias (art. 1.033, IV/CC e art. 206, I, da Lei das SA); não realização do objeto social (art. 1.034, II); extinção da autorização para funcionar (art. 1.033, V); outras causas definidas no contrato social (art. 1.035). As causas de dissolução parcial (exclusão ou retirada de sócio e apuração de haveres), que podem ser dividas em resolução judicial e administrativa, são: – Administrativa: exercício de direito de retirada (art. 1.077); expulsão administrativa do sócio minoritário (art. 1.085); morte do sócio (art. 1.028); liquidação da quota a pedido do credor do sócio (art. 1.026). a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 18 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 18 – Judicial: expulsão judicial do sócio majoritário em decorrência de falta grave ou incapacidade superveniente (art. 1.030); exclusão do sócio minoritário se não houver autorização no contrato social para fazê-lo administrativamente (art. 1.085). O processo de dissolução, como um todo, é formado por três etapas, a saber: – Dissolução (em sentido estrito): é o ato formal que desconstitui a sociedade. Poderá, conforme já dito, ser judicial ou extrajudicial a depender da natureza do ato dissolutório; – Liquidação: compreende a realização do ativo e o pagamento do passivo, ou seja, durante a fase de liquidação, os bens da sociedade são alienados e, com o produto dessa alienação, os credores são pagos; – Partilha: corresponde ao momento em que os sócios participam do acervo social, ou seja, vendidos todos os bens e pagos todos os credores, os bens que restarem serão partilhados entre os sócios. LEMBRE-SE: Durante esse processo, a sociedade empresária ainda terá personalidade jurídica, tendo em vista possuir negócios pendentes a serem terminados. No processo de liquidação, a sociedade deverá agregar ao seu nome empresarial a expressão “em liquidação” e, além disso, deverá ser nomeado um liquidante que será responsável pela liquidação da sociedade, conforme consta no art. 1.036/CC, o qual determina, em sua parte final, que a sociedade comercial em liquidação deverá cumprir todos os negócios pendentes, não podendo fazer novos contratos, sob pena de responderem os sócios de maneira solidária e ilimitada, visto que, se fosse permitida a continuação dos negócios usuais, a empresa estaria em plena atividade. e) Regime jurídico dos sócios: de uma maneira geral, pode-se dizer que sócios são aqueles que contribuem para a constituição da sociedade ou que nela ingressam posteriormente à sua formação, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas. Representando parcela do capital social, serão os sócios titulares de direitos e obrigações. – Principais deveres dos sócios: quando da constituição da sociedade, a principal obrigação dos sócios está justamente vinculada à integralização do capital. O montante de contribuição de cada sócio não deverá ser, necessariamente, igual para todos, pois sempre haverá proporção entre o valor da contribuição do sócio e a quantidade de quotas ou ações a serem distribuídas. O sócio que não cumpre com a obrigação de subscrever o capital social será considerado “remisso”. Nessa circunstância, os demais sócios podem optar em cobrar judicialmente a dívida ou pela sua exclusão. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 19 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 19 – Principais direitos dos sócios: dentre os direitos dos sócios destacam-se a participação nos resultados sociais (art. 1.008/CC); administração da sociedade (art. 1.010/CC); fiscalização da administração (arts. 1.020 a 1.021/CC) e exercício do direito de retirada (art. 1.029/CC). – Exclusão do sócio: o sócio poderá ser excluído da sociedade quando ocorrer a mora na integralização (art. 1.004/CC) – justa causa. Vale frisar que não é a sociedade em si que expulsará o sócio, mas os demais sócios diante da ocorrência de fato definido em lei. Outrossim, mister a deliberação majoritária por parte dos sócios no sentido da exclusão. 4.2 CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESARIAIS a) Noções gerais: o Código Civil foi responsável pela derrogação do Código Comercial no que pertine ao estudo das sociedades empresárias. Vale lembrar que nem todas as sociedades são reguladas pelo atual Código Civil, pois que as Sociedades Anônimas ainda são reguladas pela Lei n.º 6.404/76 (LSA). Por outro lado, a sociedade de capital e indústria deixa de ser uma espécie de sociedade e passa a ser uma forma de contribuição para a formação do capital social das sociedades tipificadas por lei. As sociedades previstas no novo Código Civil são: sociedade em comum, arts. 986 a 990/CC; sociedade em conta de participação, arts. 991 a 996/CC; sociedade simples, arts. 997 a 1.038/CC; sociedade em nome coletivo, arts.1.039 a 1.044/CC; sociedade em comandita simples, arts. 1045 a 1051/CC; sociedade limitada, arts. 1.052 a 1.087/CC; sociedade anônima, arts. 1.088 a 1.08/CC e Lei 6.404/76; sociedade em comandita por ações, arts. 1.090 a 1.092/CC e Lei 6.404/76; sociedade cooperativa, arts. 1.093 a 1.096/CC. b) Dos diversos critérios de classificação: 1. Quanto ao objeto: com base neste critério, as sociedades são classificadas em empresárias e simples. – Sociedades empresárias: a teor do que dispõe o art. 982/CC, empresária é a sociedade que tem por escopo o exercício da atividade própria do empresário, ou seja, atividade econômica organizada para a produção de bens ou serviços, saliente-se que toda Sociedade Anônima, independentemente do objeto, é sociedade empresária. Ainda, segundo dispõe o art. 983, deverão se constituir segundo os tipos regulados pelos arts. 1.039 a 1.092, todos do CC, devendo ser registradas nas Juntas Comerciais. – Sociedades simples: são as sociedades que possuem objeto não pertinente à atividade empresarial (atividade artística, literária e científica). 2. Quanto à forma de constituição: em relação a este critério, as sociedades empresárias dividem-se em sociedades regulares e não-regulares, ou seja, personificadas e não personificadas. – Regulares ou personificadas: são aquelas sociedades que apresentam contrato escrito e registrado na Junta Comercial. Encontram-se previstas a partir do artigo 997/CC. – Irregulares, ou “de fato”, ou em comum:7 são aquelas sociedades que não possuem contrato escrito, ou registrado na Junta Comercial. Encontram-se previstas no CC, o qual prevê dois tipos de sociedades não personificadas: a sociedade em comum (art. 986 a 990) e a sociedade em conta de participação (art. 991 a 996). 7 Atente-se para o fato de a doutrina distinguir sociedade irregular de sociedade “de fato”. A primeira teria ato constitutivo escrito, enquanto que a segunda nem mesmo tal ato possuiria. Essa discussão ganha relevo na medida em que, segundo o artigo 987/CC, aquele que faz parte de uma sociedade irregular tem ação para o reconhecimento do vínculo societário, mas o que integra uma sociedade de fato não teria tal direito. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 20 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 20 Dentre as limitações decorrentes da irregularidade das sociedades, ressalte-se que as sociedades não-regulares não têm legitimidade para o pedido de falência de seus devedores, seus livros comerciaisnão têm eficácia probatória (salvo contra estas mesmas), bem como todos os seus sócios responderão ilimitadamente pelas dívidas contraídas em nome da sociedade, ainda que o contrato social disponha o contrário (art. 990/CC). 3. Quanto ao regime de constituição: as sociedades empresárias, quanto ao regime de constituição, classificam-se em sociedades contratuais e sociedades institucionais. – Sociedades contratuais: são aquelas constituídas a partir de um contrato social, podendo ser dissolvidas nas hipóteses previstas em lei. Os artigos 1.033, 1.044 e 1.087/CC enumeram as hipóteses de dissolução total que devem existir sempre que não for possível a dissolução parcial, solução priorizada em razão do princípio da preservação da empresa. Registre-se que, se ocorrer substituição dos sócios integrantes da pessoa jurídica, será necessária a alteração do contrato, atualizando o seu rol de integrantes. – Sociedades institucionais: são aquelas constituídas a partir de um estatuto social, podendo ser dissolvidas por deliberação majoritária dos acionistas (assim denominados os integrantes de tais sociedades). A substituição dos acionistas é feita por agregação, operacionalizada por meio da alienação das partes societárias, denominadas ações, não sendo necessário que participem do ato de constituição. Apresentam-se, na tipologia das sociedades, como institucionais as sociedades anônimas e as sociedade em comandita por ações. Cumpre ressaltar que, nas sociedades institucionais, o capital social é dividido em ações e o titular de cada ação denomina-se acionista. 4. Quanto às condições para a alienação da participação societária: com relação às condições para a alienação da participação societária, as sociedades empresárias subdividem-se em duas modalidades de classificação, quais sejam, sociedades de pessoas e sociedades de capital. – Sociedades de pessoas: nestas espécies, as características pessoais dos sócios têm relevância para a sua constituição, desenvolvimento e sucesso. Assim, as sociedades de pessoas são as constituídas em função da qualidade pessoal dos sócios. Nelas, não se admite a alienação da participação societária por um sócio sem anuência dos demais. Nas sociedades de pessoas, os sócios têm direito de vetar o ingresso de estranho no quadro associativo. – Sociedades de capital: nestas espécies, relevante é a contribuição material dos sócios em favor da sociedade. Esse tipo de sociedade é constituído visando, principalmente, o capital social, ou seja, a pessoa do sócio é irrelevante. Assim, a participação societária é livremente transferível a terceiros. 5. Quanto à responsabilidade dos sócios ou acionistas pelas obrigações da sociedade: os bens particulares dos sócios só podem ser executados por dívidas da sociedade depois de executados todos os bens sociais, pois a sociedade tem personalidade jurídica, ou seja, possui patrimônio, capacidades negocial e processual próprias, diversas do patrimônio e da capacidade individuais dos sócios. Pelas dívidas da sociedade, inicialmente, responderá o patrimônio social e, de maneira subsidiária, o patrimônio individual do comerciante. O art. 596/CPC também prevê a possibilidade de os bens particulares dos sócios responderem subsidiariamente pelas dívidas da sociedade, corroborando assim como o ensinamento da diferença de personalidades entre a pessoa jurídica e seus integrantes. Note-se que essa regra também vale para a sociedade não-regular, ou seja, o sócio sempre responderá subsidiariamente pelas dívidas por ela contraída; pois, mesmo não-regular, a sociedade a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 21 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 21 possui patrimônio próprio, sendo este responsabilizado em primeiro lugar em que pese às divergências doutrinárias ainda existentes. A sociedade empresarial, segundo o critério de responsabilidade subsidiária dos sócios, pode ser ilimitada, mista ou limitada. – Sociedade de responsabilidade ilimitada: todos os sócios respondem com seu patrimônio pessoal, de forma ilimitada, pelas obrigações da sociedade após esgotadas as suas forças. Cite-se como exemplo a sociedade em nome coletivo. – Sociedade de responsabilidade mista: uma parte dos sócios responde de forma ilimitada pelas obrigações da sociedade e outra parte responde de forma limitada, ou sequer responde pelas obrigações contraídas pela sociedade. Pertencem a esta espécie as seguintes sociedades: sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por ações. – Sociedade de responsabilidade limitada: todos os sócios respondem com seu patrimônio pelas obrigações da sociedade de forma limitada. Pertencem a esta categoria a sociedade limitada e a sociedade anônima. 4.3 ESPÉCIES DE SOCIEDADES EMPRESÁRIAS 4.3.1 SOCIEDADE EM NOME COLETIVO a) Noções Gerais: a sociedade em nome coletivo é de pouca utilização prática, face ao seu peculiar sistema de responsabilidade. A sua regulamentação jurídica é encontrada nos arts. 1039 a 1044/CC. No sistema brasileiro, essa forma de sociedade somente pode ser constituída por sócios pessoas naturais capazes, ou seja, é proibida a participação de pessoas jurídicas ou incapazes nessa sociedade. A administração da sociedade em nome coletivo somente pode ser exercida por sócio indicado no contrato social. Na falta dessa indicação, na administração societária, todos os sócios passam a ter poderes de administração. O contrato social dessa espécie segue as indicações do art. 997/CC, e aplicam-se, subsidiariamente, as regras da sociedade simples naquilo que for compatível, inclusive no que diz respeito a sua dissolução. b) Sistema de responsabilidade: na sociedade em nome coletivo, existe responsabilidade pessoal dos sócios (com patrimônio próprio destes), de forma subsidiária (primeiro, a execução deve recair sobre os bens da sociedade), solidária (os credores podem exigir o pagamento da dívida em relação a um, alguns ou todos os sócios, conjuntamente) e ilimitada (respondem com todos os seus bens pessoais, com exceção dos impenhoráveis). Assim, se o patrimônio pessoal não se mostrar suficiente para o pagamento das dívidas da sociedade, os sócios passam a assumir a posição de garantidores implícitos dos credores. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada sócio, o que poderá servir para o eventual direito de regresso de sócio em relação aos demais. .c) Nome empresarial: Nos termos do art. 1157/CC a sociedade em nome coletivo adotará firma ou razão social, na qual irão figurar o nome dos sócios. Em não havendo a integração do nome de todos os sócios na firma ou razão social esta deverá conter a expressão ‘companhia’, ou a sua abreviatura, ao final. 4.3.2 SOCIEDADE EM COMANDITA SIMPLES a) Noções Gerais: a sociedade em comandita8 simples é composta por duas espécies de sócios: o(s) sócio(s) comanditado(s), necessariamente pessoa natural capaz; e o(s) sócios 8 Conforme ensina Arnaldo Rizzardo “o significado de sociedade em comandita provém do italiano, partindo-se do verbo ‘comanditar’, com a ideia de ‘custódia’, ‘tutela’. Pode a palavra expressar a entrega de valores ou fundos, a fim de serem geridos em atividade negocial, ou a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 22 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 22 comanditário(s), pessoa natural ou jurídica, sendo que o contrato social deverá discriminar essas duas classes de sócios. Essa forma societária recebe a aplicação subsidiária da sociedade em nome coletivo e, consequentemente, o seu contrato socialobservará as disposições estabelecidas no art. 977/CC. A dissolução da sociedade, além das hipóteses tradicionais indicadas no art. 1033/CC, ocorrerá quando, por mais de cento e oitenta dias, perdurar a falta de uma das categorias de sócio. Se a falta for de sócio comanditado, a outra categoria de sócios nomearão administrador provisório para praticar, durante o referido período, os atos de administração. No caso de morte do sócio comanditário, a sociedade, salvo disposição contratual em contrário, continuará com seus sucessores que designarão quem os represente. b) Sistema de responsabilidade: nesta espécie societária os sócios comanditados, respondem subsidiária, solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. A atuação destes é muito semelhante a do sócio em nome coletivo, tanto que o parágrafo único do art. 1046/CC determina que aos comanditados cabem os mesmos direitos e obrigações dos sócios da sociedade em nome coletivo. Os sócios comanditários possuem responsabilidade limitada, ou seja, somente pelo valor da sua quota. A gestão social é exclusiva dos sócios comanditados; sendo, portanto, vedada aos sócios comanditários, mas estas poderão participar das deliberações e fiscalizar as operações societárias, podendo inclusive ser constituídos procuradores da sociedade para negócios determinados e com poderes especiais. Caso algum sócio comanditário venha a realizar atos de gestão ou tenha o seu nome na firma social; ficará, então, sujeito às mesmas responsabilidades do sócio comanditado. c) Nome empresarial: a composição da firma, ou razão social, somente poderá espelhar-se no nome pessoal dos sócios comanditados. 4.3.3 SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES a) Noções Gerais: as sociedades em comandita por ações são sociedades de capital e, de acordo com o disposto no artigo 1.090/CC, esta sociedade em comandita tem o capital dividido em ações, regendo-se pelas normas relativas à sociedade anônima (Lei n.º 6404/76). Ainda, conforme o artigo 1.092/CC, a assembleia geral não pode, sem o consentimento dos diretores, mudar o objeto essencial da sociedade, prorrogar-lhe o prazo de duração, aumentar ou diminuir o capital social, criar debêntures, ou partes beneficiárias. Vale referir que, ao contrário da sociedade anônima, a sociedade por comandita por ações não possui conselho de administração, não pode ter capital autorizado e não pode emitir bônus de subscrição. b) Sistema de responsabilidade: somente o acionista tem qualidade para administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. Se houver mais de um diretor, serão solidariamente responsáveis depois de esgotados os bens sociais c) Nome empresarial: a sociedade em comandita por ações opera sob firma, com a indicação do nome próprio de seus diretores, sempre seguida das palavras “comandita por ações”, por extenso ou abreviadamente. Entretanto, de acordo com o disposto no art. 1161CC, a sociedade em comandita por ações poderá, em lugar da firma, adotar denominação designativa do objeto social, aditada da expressão “comandita por ações”. representar o ato de gerir a atividade negocial. Outrossim, lembra Gladston Mamede que ‘comanditar’ é ser ‘comanditário de’, isso é, fornecer os fundos para uma sociedade em comandita, entregá-los a outrem (o comanditado) [...] Comanditar é encarregar (e não ‘encarregar-se’) da administração dos fundos de uma sociedade em comandita” (in Direito de empresa, Forense, p. 177). a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 23 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 23 4.3.4 SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO a) Noções gerais: as sociedades em conta de participação são espécie societária não personalizada, o que inclusive leva parte da doutrina a afirmar que ela não é uma sociedade propriamente dita, mas uma espécie de contrato associativo ou de participação. Os sócios participantes desta forma de sociedade são divididos em duas categorias. Vejam-se: – Sócio ostensivo: aquele que mantém relação jurídica direta com terceiros, em nome próprio, assumindo obrigações e adquirindo direitos. Deve obrigatoriamente ser empresário, sendo responsável por todas as obrigações dos sócios, ou seja, é o único responsável pela atividade constitutiva do objeto social. – Sócio (s) participante(s) (oculto): apenas mantém relação jurídica com o sócio ostensivo, participando da sociedade geralmente com a disponibilização de capital e, por vezes, tomando decisões junto ao sócio ostensivo, mas sem vínculo direto com aqueles que negociam com a sociedade. A teor do que dispõe o artigo 991 e parágrafo único/CC, nas sociedades em conta de participação, a atividade é exercida unicamente pelo sócio ostensivo em seu nome individual, obrigando-se este perante terceiros exclusivamente. Já os sócios participantes obrigam-se perante o sócio ostensivo. Segundo o artigo 992/CC, a constituição da sociedade independe de qualquer formalidade, podendo ser provada por todos os meios de direito. Por outro lado, o contrato social produz efeitos tão-somente entre os sócios e o seu eventual registro não confere personalidade jurídica à sociedade (art. 993/CC). Ainda, o sócio participante não tem poderes de gerência, sob pena de se tornar solidariamente com ele responsável pelas obrigações em que intervier (parágrafo único do art. 993/CC). Saliente-se que as participações dos sócios representam patrimônio especial que produz efeitos somente em relação aos mesmos. Outrossim, falido o sócio ostensivo, haverá a dissolução da sociedade, sendo conferida ao crédito natureza quirografária. O artigo 994/CC finaliza determinando que a falência do sócio participante acarretará ao contrato social a sujeição às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. A admissão de novos sócios pelo sócio ostensivo sem o consentimento expresso dos demais sócios é vedada, salvo estipulação expressa em sentido diverso no contrato social. Por fim, o artigo 996/CC determina que as Sociedades em Conta de Participação são reguladas subsidiariamente pelas disposições da sociedade simples e sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas na forma da lei processual. b) Nome empresarial: considerando-se que a sociedade em conta de participação não é personificada, ela não terá um nome empresarial. 4.3.5 SOCIEDADE LIMITADA a) Noções Gerais: a sociedade limitada é o tipo societário mais conhecido em nosso sistema, o que se deve, em muito, pelo seu sistema de responsabilidade limitada e a simplicidade em sua constituição. Anteriormente, a sociedade limitada era regulada pelo Dec. N.º 3.708/19. Atualmente, a matéria é tratada nos arts. 1052 a 1087/CC com a aplicação dos dispositivos destinados às sociedades simples naquilo que a lei for omissa. A aplicação subsidiária da Lei das Sociedades Anônimas, entretanto, poderá ocorrer, nos casos em que houver previsão contratual neste sentido. a DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS 24 DIREITO CONSTITUCIONA DIREITO EMPRESARIAL 24 b) Responsabilidade dos sócios: determina o artigo 1.052/CC que a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. No entanto, é possível encontrar, no ordenamento jurídico, algumas exceções à limitação da responsabilidade. São elas: – enquanto não estiver integralizado o capital social, todos os sócios respondem solidariamente pelo valor que faltar para completar a integralização.
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