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Analista dos Tribunais e MP - Área Judiciária CARREIRAS JURÍDICAS Damásio Educacional MATERIAL DE APOIO Disciplina: Direito Tributário Professor: Caio Bartine Aulas: 19 a 22 | Data: 26/08/2015 ANOTAÇÃO DE AULA SUMÁRIO RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Espécies de Responsabilidade Tributária (cont.) DENÚNCIA ESPONTÂNEA CRÉDITO TRIBUTÁRIO RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Espécies de Responsabilidade Tributária (cont.) Por sucessão (art. 129 a 133 do CTN) Sociedade Empresarial É uma responsabilidade decorrente de sucessões tributárias previstas no art. 132 do CTN. CTN - Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. Operação societária é aquela que modifica a estrutura original de uma sociedade. São tratadas pelos artigos 1.113 do Código Civil e 220, da Lei 6.404/76. CC/02 - Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se. Página 2 de 19 Lei 6.404/76 - Art. 220. A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro. Parágrafo único. A transformação obedecerá aos preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo a ser adotado pela sociedade. Temos ao todo 4 operações societárias: a) Fusão b) Transformação c) Incorporação d) Cisão Exemplos: Fusão: empresa A + empresa B = Empresa C Nesta operação as empresas se unem para formar uma 3ª empresa, de modo que as empresas originais desaparecem depois da fusão. Neste caso, quem responderá após a fusão pelos débitos que empresas A e B tinham? Quem responderá será a empresa C. Regra geral, o produto final de formação das operações societárias respondem pelos débitos tributários das sociedades fusionadas, transformadas ou incorporadas. O CTN faz alusão apenas à fusão, transformação e incorporação, não mencionando a cisão. Por quê? Pois essa operação societária só surgiu com a lei das S/A (6404/76), posterior ao CTN (que é de 1966). Como tratar então a cisão? Primeiro temos que entender que há 2 tipos de cisão: a) Total A sociedade se extingue e com o patrimônio desta eu constituo 2 ou mais sociedades. b) Parcial A sociedade não deixa de existir. Ela pega parte de seu patrimônio e constrói uma nova sociedade. Como fazer na cisão total? A sociedade X se extingue. Quem arca com os débitos fiscais que a empresa X deixou? Quem arcará com esses débitos serão as empresas B e C. A responsabilidade será solidária entre as empresas resultantes. Já na cisão parcial a responsabilidade será subsidiária. Responsabilidade na sucessão no trespasse Art. 133 do CTN Trespasse é o contrato particular de alienação do estabelecimento empresarial. Num contrato de trespasse o adquirente continuará a mesma exploração da atividade econômica desenvolvida pelo alienante. O que está adquirindo continua exercendo a mesma atividade econômica de quem lhe vendeu. Página 3 de 19 CTN - Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. § 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) I – em processo de falência; (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for: (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.(Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Se o estabelecimento empresarial tiver débitos fiscais, quem responderá por estes será o adquirente. O adquirente poderá responder de forma integral ou subsidiária. Será integral quando o alienante vender o seu único estabelecimento empresarial e não constituir outra atividade econômica, independentemente do ramo, dentro do prazo de 6 meses contados da alienação; Ex.: B tem um único estabelecimento: uma padaria. B vende a padaria para X. Se B não constituir dentro de 6 meses outra atividade econômica, a responsabilidade será inteira de B. Tirando este único caso, a responsabilidade será subsidiária. Inexiste responsabilidade solidária por débitos tributários decorrentes de trespasse. (Lembrar as hipóteses em que a responsabilidade será integral, que ocorrem nos seguintes casos: Página 4 de 19 Nos casos de trespasse de estabelecimento comercial em falência ou recuperação judicial Exige-se, para que ocorra a alienação do estabelecimento empresarial: - autorização judicial; - um parecer favorável do MP e dos credores Como fica a dívida tributária? A dívida tributária permanecerá com o devedor, entretanto o adquirente pode vir a responder de uma forma excepcional em 3 casos: a) Quando o adquirente for sócio do falido, do devedor em recuperação judicial ou de qualquer uma de suas controladas b) Quando o adquirente for parente do alienante até 4º grau (independe se consanguíneo, colateral ou por afinidade) c) Quando o adquirente for constituído com o agente do falido com o intuito de fraude. De terceiros Previsto no art. 134 CTN. CTN - Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores; II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados; III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes; IV - o inventariante, pelostributos devidos pelo espólio; V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário; VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício; VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório. O CTN diz que o 3º tem solidariedade solidária, ocorre que o STF e STJ já decidiram que esta não é solidária, mas sim subsidiária. Para concurso não falar em responsabilidade solidária, mas sim subsidiária. O artigo 134 do CTN traz um rol dos terceiros que vão assumir os encargos tributários: a) Pais: filhos menores b) Tutores e curadores: pelos tributos dos tutelados e curatelados Tanto a tutela quanto a curatela vão depender de uma autorização judicial. Se o tutelado/curatelado tem débito, o tutor/curador não respondem com seu próprio patrimônio, mas sim com o patrimônio do tutelado/curatelado Página 5 de 19 c) Os administradores de bens de terceiros: respondem pelos tributos devidos pelos bens que administram Ex.: jogador de futebol que vai pra Europa e deixa vários imóveis aqui no Brasil. Deixa um 3º para administrar seus bens. O fisco vai buscar quem está administrando o patrimônio para cumprir com o débito. O administrador responde com o bem do administrado. d) Inventariante: pelos tributos devidos pelo espólio Espólio são os bens deixados pelo falecido. Se os bens deixados pelo falecido tiverem débitos, quem vai responder será o inventariante. e) Síndico/comissário Aqui há uma impropriedade técnica, pois fala sobre síndico/comissário, termos utilizados no Decreto Lei 7661/45 que tratava de falência e concordata. Síndico= tratava da massa falida Comissário= fiscalizava o cumprimento da concordata Hoje o decreto-lei foi substituído pela lei 11.101/05, que no art. 21 fala a respeito da figura do administrador judicial. Antigamente o síndico e comissário tinham que ser necessariamente uma pessoa física. Hoje o administrador pode ser pessoa física ou jurídica. O administrador judicial: *na falência – administra a massa falida; *na recuperação judicial – fiscaliza o cumprimento de um plano de recuperação. O administrador só vai responder na massa falida, de modo que os encargos serão suportados por ele. Não responde na recuperação, pois ele não a administra, mas só fiscaliza o cumprimento de um plano. Lei 11.101/05 - Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada. Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz. f) Tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício: por ações e omissões no exercício da função Estamos falando daqueles que atuam com atividade notarial e registral. Essas atividades são tratadas em nossa CF, no art. 236 e são regulamentadas pela Lei 8935/94. O fisco vai tentar cobrar das partes e, não conseguindo, passa para a cobrança destes profissionais. CF/88 - Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. (Regulamento) § 1º Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer Página 6 de 19 serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses. g) Sócios na liquidação da sociedade de pessoas Sociedade de pessoas é aquela em que as qualificações individuais de cada sócio são fundamentais no sucesso ou insucesso da atividade. É diferente da sociedade de capitais, onde o sócio é apenas um elemento da sociedade, sendo que o que realmente importa é o aporte financeiro. Há 3 fases da dissolução da sociedade: 1ª Fase: Ato/procedimento: causas que levam uma sociedade à solução (pode ser amigável, judicial etc.); 2ª Fase: Liquidação Liquidação é a apuração de haveres. Na liquidação se pega o ativo e subtrai o passivo. 3ª Fase: Partilha. Ex.: sociedade tem um débito tributário de 13 milhões de reais. Há dois sócios, sendo que cada um subscreveu na sociedade 1 milhão de reais. Por quanto eles respondem? Por 1 milhão cada! Vide art. 1024 CC: CC/02 - Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Além disso, temos que ler a súmula 430 d0 STJ, que estabelece que o fato da sociedade não cumprir a obrigação tributária, não gera a responsabilidade tributária do administrador. Súmula 430 - STJ O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Diferentemente ocorre no caso de responsabilidade por excesso de poderes, prevista no art. 135 do CTN. CTN - Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Quando uma pessoa possui um poder, este pode ter-lhe sido transferido por: - lei; - contrato; - estatuto. Neste caso, parte-se do entendimento que a pessoa fará um uso regular deste poder. Havendo um uso irregular, haverá o que chamamos de abuso de poder, que pode ser de 2 espécies: a) Excesso de poder Página 7 de 19 Quando pessoa age além dos limites que foram estabelecidos em lei/contrato/estatuto. b) Desvio de poder Quando se usa o poder com finalidade diversa daquele que foi inicialmente conferido. Apesar do art. 135 CTN falar em excesso, a jurisprudência entende que deve ser entendido como “uso abusivo do poder”. Deste modo, se a pessoa tem um poder e o usa de forma abusiva, se tributos forem gerados, esta pessoa terá responsabilidade pessoal e direta com o pagamento destes responderá com seu patrimônio pessoal. O artigo 135 CTN em seus incisos estabelece que: Todas as pessoas indicadas no art. 134 (pais, tutores, curadores...) poderão responder de forma pessoal e direta Mandatários, prepostos, empregados Essas pessoas têm poder decorrente de um contrato. Se agirem de forma abusiva e gerarem débitos, responderão pessoal e diretamente. Diretores, gerentes e demais representantes das pessoas jurídicas de direito privado. A ideia do legislador aqui foi responsabilizar quem exerce função de administrador. Ex.: um sócio minoritário, que não tem no contrato nenhum poder de administração, poderá responder por excesso de poder? Não, ele não exerce função de administração. Para responder deve ter função de mando. E os membros do Conselho de Administração? O STJ entende que o conselho de administração é órgão consultivo e não diretivo. Quem exerce a administração propriamente dita é a diretoria. Assim, quem responde é a diretoria e não os membros do conselhode administração. Essa ideia é reforçada ainda com o art. 158, da Lei 6404/76. Lei 6404/76 - Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. § 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral. § 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. § 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres. Página 8 de 19 § 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável. § 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto. Fechamos aqui a responsabilidade por excesso de poderes. Responsabilidade por Infrações Vamos analisar essa responsabilidade sob 2 óticas: 1. Direito Tributário Penal Cuida das infrações administrativas. Nas infrações administrativas a responsabilidade é objetiva (não importa a intenção, não se analisa culpa ou dolo). 2. Direito Penal Tributário Aqui vamos analisar os crimes tributários. Estes crimes têm previsão no art. 137 CTN, art. 168-A CP e na Lei 8.137/90. CTN - Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. CP/ - Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Página 9 de 19 II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) A lei tributária exige para crime tributário a existência de um dolo específico. Deste modo: não existe crime tributário culposo. Todo crime tributário é doloso. Assim, no crime tributário, a responsabilidade do agente é subjetiva, pois depende da intenção. A súmula vinculante 24, que estabelece que só poderá haver representação para fins penais após a constituição definitiva do crédito tributário “Constituição definitiva do crédito” deve ser entendido como ”esgotamento das vias administrativas”. Ou seja, enquanto estiver em andamento processo administrativo, não poderá haver representação penal. STF - Súmula Vinculante 24 Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. O art. 83, parágrafo 4, da Lei 9430/96 estabelece que o pagamento integral (do tributo com juros, multa etc) é uma causa de extinção da punibilidade a qualquer tempo. O parcelamento, no entanto, é causa de suspensão da punibilidade. Lei 9430/96 - Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei Página 10 de 19 no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) § 1o Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011). § 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011). § 3o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011). § 4o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitosoriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011). § 5o O disposto nos §§ 1o a 4o não se aplica nas hipóteses de vedação legal de parcelamento. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011). § 6o As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz. (Renumerado do Parágrafo único pela Lei nº 12.382, de 2011). DENÚNCIA ESPONTÂNEA Trata-se de um instituto previsto no art. 138 do CTN. CTN - Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração. Página 11 de 19 A denúncia espontânea é uma forma de sanção premial. Neste caso tem-se um devedor que realiza o pagamento extemporâneo do tributo juntamente com o juros de mora e correção. Se este pagamento se der antes do início do procedimento de fiscalização, a autoridade recebe o pagamento como denúncia espontânea. O benefício que o devedor tem é a exclusão da multa. “Antes do início do procedimento” deve ser entendido como “antes da notificação”. Não esquecer: denúncia espontânea não exclui tributo, juros, correção etc. Exclui apenas a multa. Tributos podem ser submetidos aos seguintes tipos de lançamento. Ofício Declaração Homologação No lançamento por homologação, o contribuinte calcula o quanto deve pagar, qual a situação jurídica, paga e declara o quanto pagou. Imagine o seguinte caso: o contribuinte realiza a declaração sem realizar o pagamento. Passados 5 meses, ele paga o tributo + juros +correção. Fisco não aceita e solicita que ele pague também a multa. Pode isso? Sim, a súmula 360 do STJ estabelece que quando existe a declaração e o posteriormente o pagamento extemporâneo, não cabe denúncia espontânea. Súmula 360 - STJ O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo. A súmula 360 é justificada pela súmula 436 do STJ: como neste caso não há notificação, não cabe denuncia espontânea. Súmula 436 - STJ A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providencia por parte do Fisco. No caso de parcelamento, cabe denúncia espontânea? Para que o contribuinte possa fazer o parcelamento ele deve fazer um termo geral de confissão de dívida. Portanto, não cabe denúncia espontânea quanto ao parcelamento. Encerramos o estudo da denúncia espontânea! CRÉDITO TRIBUTÁRIO Previsto a partir do art. 139 do CTN. Crédito tributário é um valor devido ao fisco em decorrência de uma obrigação tributária principal válida. Este valor devido ao fisco é um bem público, visto que este montante será utilizado para atendimento de um interesse coletivo. Assim sendo, aplica-se ao crédito tributário o princípio da indisponibilidade de bens públicos, de modo que o crédito tributário é um patrimônio indisponível. Página 12 de 19 Diante disso tem-se que toda e qualquer negligência na arrecadação tributária se constitui em ato de impropriedade administrativa por danos ao erário (art.10, X, Lei 8429/92). Lei 8429/92 - Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; Por ser um bem público, o crédito tem garantias próprias. Este valor devido ao fisco é um direito subjetivo do Estado: enquanto este valor não for determinado pela Administração publica, o Fisco não tem como cobrá-lo. O que dá a exigibilidade ao crédito tributário é o lançamento. Definição de lançamento é previsto no art. 142 do CTN. CTN - Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Vamos fragmentar o conceito do artigo para entendê-lo melhor: *Competência privativa de uma autoridade administrativa Segundo a lei tributária, quem tem competência para efetuar o lançamento é um agente público. Este agente é detentor de um cargo público, o que se extrai da análise do art. 37, XXII, CF CF/88 - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de Página 13 de 19 informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) *Constituição do crédito tributário Quando falamos da constituição do crédito, estamos falando que o lançamento torna o crédito tributário exigível. *é um procedimento administrativo vinculado Se é procedimento administrativo, então ele é um conjunto de atos administrativos. Quando falamos que ele é vinculado, significa que estes atos administrativos são adstritos à lei. Portanto, se houver algum vício no lançamento deverá o ato ser anulado. *Cabe ao lançamento verificar a ocorrência do fato gerador na respectiva obrigação tributária Ou seja, define qual é o aspecto espacial (local da ocorrência do fato gerador) e o aspecto temporal (momento da ocorrência do fato gerador). Assim, lançamento indica quando e aonde ocorre o fato gerador. *A determinação da matéria tributária O lançamento também analisa o aspecto material, ou seja, o que está sendo tributado; qual é o tipo de tributo. Define-se o que se tributa (taxa, contribuição, imposto etc) *Cálculo do montante do tributo devido Cabe ao lançamento analisar o aspecto quantitativo = base de cálculo x alíquota *Identificação do sujeito passivo Determina quem é o contribuinte e quem é o responsável. O lançamento analisa o aspecto pessoal. *Sendo o caso, o lançamento também propõe a penalidade cabível É responsável pelo auto de infração e imposição de multa (AIIM). O AIIM nada mais é do que uma multa. Modalidades de Lançamento Há 3 modalidades de lançamento: 1. Lançamento de ofício ou direto Neste lançamento, o fisco já possui em sua base de dados todas as informações necessárias parao lançamento. Ou seja, ele não depende de informações do contribuinte. Ex.: você não precisa avisar o Fisco que você comprou um carro. Aguarde até janeiro e você receberá a cobrança do IPVA. Exemplos de tributos sujeitos a este lançamento de ofício: IPVA, IPTU, Taxas, contribuição de melhoria etc. 2. Lançamento por declaração ou Misto Art. 147, CTN. O fisco lança com base nas informações prestadas pelo contribuinte. Aqui, o fisco tem uma parte das informações e o contribuinte complementa. É um lançamento que está em desuso e tende a desaparecer. Página 14 de 19 Num 1º momento, o fisco vai confiar nas informações recebidas. Ocorre que ele continuará fiscalizando por 5 anos. Se descobrir que o contribuinte informou dados errados ou não informou algo que deveria, o Fisco vai lançar de ofício com a devida multa. São exemplos de tributos sujeitos a este lançamento: o ITCMD, em alguns Estados e o ITBI, em alguns municípios. CTN - Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. 3. Lançamento por Homologação (autolançamento) Art. 150 CTN Neste tipo de lançamento o contribuinte realiza todo procedimento administrativo, inclusive mediante a antecipação do recolhimento do tributo. O contribuinte declara ao fisco o quanto pagou, cabendo ao fisco concordar ou não com o pagamento realizado. O ato de concordância denomina-se homologação. CTN - Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Página 15 de 19 A homologação pode ocorrer de duas formas: Expressa Quando se tem a concordância por escrito dentro do prazo de 5 anos. Tácita Quando decorrer ao menos 5 anos sem qualquer manifestação do Fisco. Ocorrendo a homologação, ocorrerá a extinção do crédito tributário. Trata-se do lançamento mais comum, no Brasil e no mundo. Sujeitam-se a este tipo de lançamento: II, IE, IR, IPI, IOF, ITR, ICMS, ISS, Contribuições Sociais etc. Uma vez feito o lançamento, não significa que este não possa ser alterado. Vamos analisá-las algumas formas de alteração do lançamento. Hipóteses de alteração do lançamento Art. 145, CTN Este artigo traz 3 situações onde o lançamento poderá ser alterado: a) Impugnação do sujeito passivo Se o contribuinte não concordar, ele poderá impugnar o lançamento. A impugnação começa com a defesa administrativa que é apresentada perante a 1ª instância administrativa. Prazo para apresentação da defesa: o contribuinte terá 30 dias contados da notificação do lançamento. Essa defesa vai respeitar o decreto 70235/72 que regulamento o processo administrativo fiscal. Se esta defesa for indeferida, o contribuinte não é obrigado a concordar com esse indeferimento, podendo apresentar um recurso voluntário, que é um recurso administrativo interposto perante a 2ª instância administrativa. Se a defesa apresentada pelo contribuinte na 1ª instância for deferida, o Fisco não precisará aceitar, podendo apresentar um recurso de ofício. CTN - Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. b) Recurso de Ofício Art. 34, decreto 70235/72 É o recurso administrativo interposto pelo fisco ante o indeferimento da defesa administrativa. Prazo: 30 dias. Decreto 70235/72 - Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão: I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado Página 16 de 19 em ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito) II - deixar de aplicar pena de perda de mercadorias ou outros bens cominada à infração denunciada na formalização da exigência. § 1º O recurso será interposto mediante declaração na própria decisão. § 2° Não sendo interposto o recurso, o servidor que verificar o fato representará à autoridade julgadora, por intermédio de seu chefe imediato, no sentido de que seja observada aquela formalidade. c) Revisão de Ofício Ocorre por iniciativa de ofício da autoridade administrativa nos casos previstos do art. 149, CTN (já previamente transcrito). Aqui, o fisco está revendo o que ele fez sem ter tido a provocação de ninguém. Ele faz isso em decorrência do princípio da autotutela (súmula 473 do STF). STF já determinou que o rol do art. 149 é taxativo. Assim, o fisco só vai poder rever se acontecer um dos casos previstos no artigo. Devemos ainda lembrar que ele só poderá rever de ofício, enquanto não estiver extinto o seu direito (5 anos). Súmula 473 - STF A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL. Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário Essas hipóteses suspendem o prosseguimento de cobrança do crédito tributário. Enquanto estiver rolando alguma das hipóteses de suspensão, previstas no art. 151 do CTN, deve se suspender a cobrança do crédito. Vamos analisar as hipóteses: CTN - Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória; II - o depósito do seu montante integral; III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. Art. 152. A moratória somente pode serconcedida: I - em caráter geral: Página 17 de 19 a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado; II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior. Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos. Art. 153. A lei que conceda moratória em caráter geral ou autorize sua concessão em caráter individual especificará, sem prejuízo de outros requisitos: I - o prazo de duração do favor; II - as condições da concessão do favor em caráter individual; III - sendo caso: a) os tributos a que se aplica; b) o número de prestações e seus vencimentos, dentro do prazo a que se refere o inciso I, podendo atribuir a fixação de uns e de outros à autoridade administrativa, para cada caso de concessão em caráter individual; c) as garantias que devem ser fornecidas pelo beneficiado no caso de concessão em caráter individual. Art. 154. Salvo disposição de lei em contrário, a moratória somente abrange os créditos definitivamente constituídos à data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lançamento já tenha sido iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo. Parágrafo único. A moratória não aproveita aos casos de dolo, fraude ou simulação do sujeito passivo ou do terceiro em benefício daquele. Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito adquirido e será revogado de ofício, sempre que se apure que o beneficiado não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito acrescido de juros de mora: I - com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele; II - sem imposição de penalidade, nos demais casos. Parágrafo único. No caso do inciso I deste artigo, o tempo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição do direito à cobrança do crédito; no caso do inciso II deste artigo, a revogação só pode ocorrer antes de prescrito o referido direito. a) Moratória Art. 152 – 155 do CTN Página 18 de 19 Moratória é a dilação no prazo de pagamento de crédito tributário vincendo. Note que ele ainda não venceu! É uma postergação do pagamento mediante autorização legislativa. Não incide juros nem multa, pois o crédito ainda não venceu. A moratória é um benefício fiscal e, portanto, só pode ser concedido mediante lei específica (que em regra é uma lei ordinária). A lei que conceder a moratória deve prever: - a forma; - as condições; - o prazo e - os tributos para o qual se aplica. Não confundir moratória com parcelamento. b) Parcelamento Art. 155, a, CTN O parcelamento é a dilação no prazo de pagamento de um crédito tributário vencido. Importante ressaltar que sobre o crédito tributário vencido incide juros e multa. Neste caso, parcelamento também é um benefício fiscal e, portanto, deve ser concedido mediante lei específica A lei que conceder o parcelamento deve prever: - a forma; - as condições; - o prazo e - os tributos para o qual se aplica. Para que haja aumento da adesão, a lei pode estabelecer uma redução tanto do juros quanto da multa. c) Depósito do montante integral Este depósito ocorre na via judicial. Na via administrativa, este depósito é inconstitucional, conforme dispõe súmula vinculante 21. Súmula vinculante 21 – STF É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Art. 38 da Lei 6830/80 (Lei de Execução Fiscal) – este dispositivo estabelece que só pode ingressar com ação judicial para discutir a exigibilidade do crédito mediante a existência de um depósito. Ou seja, este artigo traz o depósito como uma condição da ação. STF, analisando o dispositivo, editou a súmula vinculante 28, defendendo a inconstitucionalidade de depósito enquanto condição da ação, pois isso seria cerceamento ao direito de defesa. Lei 6830/80 – Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Página 19 de 19 Súmula Vinculante 28 - STF É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Portanto, contribuinte pode ingressar com a ação sem fazer o depósito, mas isso não impede o fisco de executar a cobrança. Súmula 112 do STJ estabelece que o depósito que suspende a exigibilidade do crédito tributário só poderá ser integral e em dinheiro. Atenção: se é integral, deverá englobar o tributo, bem como juros, multa e correção. Súmula 112 - STJ O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro. d) Reclamações e Recursos Administrativos É a utilização, conforme o art. 14 do decreto 70235/72, do processo administrativo fiscal. Este processo administrativo se inicia com a apresentação da impugnação administrativa. Enquanto o processo administrativo estiver rolando, a exigibilidade está suspensa, isso é, o fisco fica impedido de cobrar o tributo. Decreto 70235/72 - Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
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