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Analista dos Tribunais e MP CARREIRAS JURÍDICAS Damásio Educacional MATERIAL DE APOIO Disciplina: Direito Tributário Professor: Caio Bartine Aulas: 27 a 30 | Data: 31/08/2015 ANOTAÇÃO DE AULA SUMÁRIO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (cont.) I. Garantias e Privilégios do Crédito Tributário II. Administração Tributária III. Dívida Ativa IV. Certidões em Matéria Tributária DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (CONT.) I. Garantias e Privilégios do Crédito Tributário (art. 183, CTN) CTN - Art. 183. A enumeração das garantias atribuídas neste Capítulo ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram. Parágrafo único. A natureza das garantias atribuídas ao crédito tributário não altera a natureza deste nem a da obrigação tributária a que corresponda. Garantias São medidas assecuratórias do crédito tributário. São as medidas que a lei prevê para assegurar o cumprimento do crédito. Privilégios Referem-se à desigualdade do crédito tributário em relação aos demais créditos existentes. Preferência do crédito tributário Coloca o grau de superioridade do crédito tributário em determinadas situações jurídicas. 1) Bens atingidos pelo crédito tributário O crédito tributário pode atingir a totalidade de bens, rendas e direitos do sujeito passivo, mesmo que sejam gravados com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade. Exceção: Bens absolutamente impenhoráveis (art. 649 CPC) CPC/73 - Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: Página 2 de 22 I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VI - o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008) § 1o A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 3o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). *Bem de Família: O bem de família é regido pela Lei 8009/90 e é considerado um bem relativamente impenhorável. Se este bem de família possuir débitos tributários relativos ao imóvel, poderá ser penhorado. Ex.: não pode ser penhorado por débito em imposto de renda, mas de IPTU pode! Página 3 de 22 2) Fraude fiscal Art. 185, CTN CTN - Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.(Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005) Se um devedor estiver regularmente inscrito em dívida ativa e ele realizar alienação de bens ou gravação de bens com ônus real (ex.: hipoteca num bem imóvel, um penhor no bem móvel), caso não tenha bens, rendas e direitos suficientes para a satisfação total do débito tributário, ele comete fraude fiscal. (grifos do professor) Aqui há uma inaplicabilidade da súmula 375 STJ (não se aplica em matéria tributária). Aplica-se aqui o disposto no art. 116 do CTN se o fisco tiver que desconstituir todos os atos, ele o fará. CTN - Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Súmula 375 - STJ O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. 3) Penhora online em matéria tributária (art. 185-A CTN) CTN - Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao Página 4 de 22 registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 2o Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) Tenho um devedor regularmente citado de uma execução fiscal. Ele não paga, não nomeia bens à penhora e não são encontrados bens penhoráveis. Neste caso, o juízo competente determinará a expedição de ofícios para órgãos de registro que indiquem a existência patrimonial (vai mandar ofício para registro de imóveis, DETRAN, banco central,todos os órgãos que possam indicar existência de patrimônio). Caso algum destes ofícios venham positivos, o juízo, preferencialmente pelo meio eletrônico, tornará indisponível o patrimônio do devedor até o limite da satisfação total do crédito tributário. Apesar da doutrina ter nomeado isso como “penhora online”, não há penhora propriamente dita. O que o juízo faz é tornar o bem indisponível; é uma indisponibilidade patrimonial eletrônica. (É importante lembrar que o crédito tributário também é bem público.) 4) Preferências do crédito tributário O crédito tributário não será pago antes de créditos trabalhistas ou oriundos da legislação do trabalho. a) Falência (Lei 11.101/05) Na falência, o crédito tributário não prefere: *aos créditos extraconcursais e as importâncias passíveis de restituição. Esses créditos não fazem parte do concurso de credores. *Créditos decorrentes da legislação do trabalho, bem como os créditos de garantia real até o limite do bem gravado. Ordem de pagamento na falência 1º - Créditos trabalhistas e os decorrentes de acidentes do trabalho; 2º - Créditos de garantia real até o limite do bem gravado (hipoteca, penhor etc); 3º - Créditos tributários, com exceção das multas; 4º - Crédito de privilégio especial; 5º - Crédito de privilégio geral; 6º - Créditos quirografários; 7º - Multas, inclusive multas tributárias; 8º - Créditos subordinados. Página 5 de 22 b) Processos Judiciais (e procedimentos extraprocessuais) O crédito tributário não precisa de habilitação em curso de falência, recuperação judicial, arrolamento e inventário. (Falamos também em procedimentos extraprocessuais, pois hoje o arrolamento e o inventário podem ser feitos juntos ao cartório de notas). c) Entes Federativos Se o devedor tiver débitos municipais, estaduais e federais, há de se observar a ordem de preferência: 1º União 2º Estados Se tiver dívida em mais de um Estado, temos uma dívida “pro rata” os Estados recebem por rateio 3º Município “pro rata” II. Administração Tributária Começa a ser tratada a partir do art. 194 CTN CTN - Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Tem a ver com as formas de arrecadação e fiscalização dos tributos. A administração tributária é o exercício da capacidade tributária ativa. É custeada mediante a arrecadação de impostos e só poderá ser exercida por agente público de carreira específica, isso é, ela só pode ser exercida por quem possui cargo público efetivo. (não pode ser exercida, por exemplo, por alguém que tenha cargo temporário). Ela é dotada de poder de polícia, que é aquele poder de fiscalização administrativa que limita direitos individuais, relativamente à liberdade e à propriedade, em decorrência do interesse público. O poder de polícia tem sua previsão no art. 78 da CTN. CTN - Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966) Página 6 de 22 Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Atributos do poder de polícia 1. Presunção de legitimidade e veracidade Presume-se que o agente público que fiscaliza tem competência. Além disso, se presume que aquilo que ele fala é verdade. Contudo, trata-se de uma presunção juris tantum, sendo relativa já que se admite prova em contrário. 2. Autoexecutoriedade A administração pública vai fiscalizar independentemente da autorização judicial. 3. Imperatividade A fiscalização tributária vai ocorrer independente da vontade do particular. A administração tributária pode fiscalizar todos os livros fiscais? Pela súmula 439 do STF, a administração tributária pode ter acesso a todo e qualquer livro fiscal e comercial. SÚMULA 439 - STF ESTÃO SUJEITOS À FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA OU PREVIDENCIÁRIA QUAISQUER LIVROS COMERCIAIS, LIMITADO O EXAME AOS PONTOS OBJETO DA INVESTIGAÇÃO. 4. Coercibilidade Para fazer cumprir seus deveres, pode a Administração fazer uso da força. Limites da atuação da administração tributária 1. Razoabilidade e proporcionalidade Presume-se que a fiscalização tributária será razoável e proporcional, adequando os meios aos fins almejados pelo Estado. 2. Vedação ao uso de sanções indiretas São aquelas que inviabilizam um direito fundamental do contribuinte para que ocorra o cumprimento da obrigação tributária. Não se pode inviabilizar um direito fundamental para que se cumpra um tributo. Isso está previsto nas súmulas 70, 323 e 547 do STF. SÚMULA 70 - STF É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. SÚMULA 323 - STF Página 7 de 22 É INADMISSÍVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. SÚMULA 547 - STF NÃO É LÍCITO À AUTORIDADE PROIBIR QUE O CONTRIBUINTE EM DÉBITO ADQUIRA ESTAMPILHAS, DESPACHE MERCADORIAS NAS ALFÂNDEGAS E EXERÇA SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS. É possível ocorrer permuta de informações: os órgãos de fiscalização tributária poderão permutar informações entre si para que ocorra maior extensão da fiscalização tributária. Ex.: um auditor fiscal da receita federal que verifique que há problemas de ICMS. Ela pode comunicar o órgão estadual responsável. O mesmo ocorreria se numa análise municipal, se constatar débitos de tributos federais. III. Dívida Ativa Tratada pelo art. 201 do CTN e art. 2º da Lei 6830/80. CTN - Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito. Lei 6830/80 - Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. § 1º - Qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei às entidades de que trata o artigo 1º, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública. § 2º - A Dívida Ativa da Fazenda Pública, compreendendo a tributária e a não tributária, abrange atualização monetária, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competentepara apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. § 4º - A Dívida Ativa da União será apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional. § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: Página 8 de 22 I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo; V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente. § 7º - O Termo de Inscrição e a Certidão de Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico. § 8º - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos. § 9º - O prazo para a cobrança das contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960. Dívida ativa é um procedimento administrativo interno pelo qual o fisco confere ao crédito tributário uma presunção de certeza e liquidez, tornando-o exeqüível. A inscrição em dívida ativa é que permite a execução do crédito. Essa inscrição faz com que ocorra a extração de um título executivo extrajudicial que é a certidão em dívida ativa, também denominada de CDA (art. 585, VII, CPC). CPC/73 - Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). Segundo determina o art. 1º, parágrafo único da Lei 9492/97, a certidão de dívida ativa pode ser levada a protesto junto ao tabelionato de protestos. Lei 9492/97 - Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. Página 9 de 22 Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 12.767, de 2012) A inscrição é um procedimento administrativo vinculado, ou seja, um conjunto de atos administrativos adstritos a lei. Deste modo, se houver algum vício no termo de inscrição, gerará a anulação desta. A CDA poderá ser emendada ou substituída até a decisão de 1ª instância. Somente poderá ocorrer a inscrição em dívida ativa mediante a constituição definitiva do crédito tributário. IV. Certidões Em Matéria Tributária Trata-se de garantia constitucional prevista no art. 5, XXXIV, b, CF. CF/88 - Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Temos vários tipos de certidões: a) Certidão Negativa de Débitos (ou CND) Quem faz jus a esta certidão é aquele que não possui débitos tributários lançados ou inscritos em dívida ativa. Tratada a partir do art. 205 CTN b) Certidão Positiva Indica a existência de débitos tributários lançados ou inscritos em dívida ativa. c) Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPEN) Prevista no art. 206 do CTN Indica a existência de débitos tributários com exigibilidade suspensa. Prazo para obtenção das certidões: 10 dias CTN - Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua Página 10 de 22 pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição. Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. Encerramos a parte do direito material. Vamos agora iniciar o estudo do direito processual. DIREITO PROCESSUAL TRIBUTÁRIO Há dois tipos de processo tributário: a) Processo administrativo b) Processo Judicial Vamos aprofundar o estudo destes. Processo Administrativo em matéria tributária O processo administrativo em matéria tributária se rege pelo decreto 70.235/72, que regulamento o processo administrativo fiscal. Impugnação Administrativa O início deste se dá com a apresentação tempestiva da impugnação administrativa (art. 14, Decreto 70.235/72). Decreto 70.235/72 - Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento Prazo Até 30 dias contados da notificação de lançamento é o prazo que o contribuinte tem par a apresentação da defesa administrativa. Julgamento O julgamento dessa defesa administrativa será feita por um órgão simples, ou seja, pela manifestação de vontade de um agente público. Competência Em regra a observância dessa competência para o julgamento dependerá do tributo a ser discutido, a ver: a) Tributo Federal Temos que verificar inicialmente se este se trata de tributo aduaneiro (importação/exportação). *Tributo aduaneiro Página 11 de 22 Em regra quem tem competência para julgar em 1ª instância administrativa é o Inspetor Alfandegário da Receita Federal do Brasil. *Tributo não-aduaneiro A autoridade competente para análise da defesa é o delegado da Receita Federal do Brasil. b) Tributo Estadual Em regra, a autoridade competente será o delegado regional tributário. c) Tributo Municipal Temos que analisar se ele é imobiliário ou não: *Imobiliário (ex. IPTU, ITBI, Taxa de lixo..) A autoridade será o diretor do departamento de rendas imobiliárias (ou qualquer outra autoridade administrativa definida por lei municipal). *mobiliário (ISS, Certidões..) A autoridade competente é o diretor do Departamento de Rendas Imobiliárias (ou qualquer outra autoridade administrativa definida por lei municipal. Além da possibilidade de impugnação administrativa, é possível usar de recursos administrativos. Recursos Administrativos São interpostos perante a 2ª instância administrativa. A competência para julgamento destes recursos é de órgão colegiado.a) Tributos Federais Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). b) Tributos Estaduais e Municipais Dependerá do órgão coletivo previsto em legislação estadual. Ex.: no Estado de São Paulo temos o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) Prazo: 30 dias contados da decisão de 1ª instância administrativa. Nos termos da súmula vinculante 21, qualquer depósito administrativo é considerado inconstitucional. Enquanto o processo administrativo fiscal não findar, a exigibilidade do crédito tributário estará suspensa, impedindo, inclusive, a representação para fins penais para a apuração de crimes tributários (súmula vinculante 24). Súmula Vinculante 21 É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. Página 12 de 22 Súmula Vinculante 24 Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. O processo administrativo independe de capacidade postulatória. Em matéria tributária, não é necessário esgotar a esfera administrativa para ingressar na judicial. Art. 217, parágrafo 1º, CF – lide desportiva: para se ingressar no judiciário, é necessário esgotar a via administrativa. O mesmo ocorre com HD e em reclamação constitucional diante de afronta de súmula vinculante. CF/88 - Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados: § 1º O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei. A partir do momento que o contribuinte se valer do processo judicial, o art. 38, parágrafo único da Lei 6830/80 estabelece que o ingresso no judiciário é causa de renúncia das vias administrativas. Lei 6830/80 - Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Processo Judicial Tributário Temos dentro do processo judicial, temos: I) Ações de iniciativa do fisco a) Execução fiscal Lei 6830/80 É a medida judicial utilizada pela Fazenda para cobrança de seus créditos, sejam estes tributários ou não. Por se tratar de processo de execução, o fisco depende de título executivo, que em matéria tributária, é um título extrajudicial, chamado de certidão de dívida ativa- CDA (art. 585, VII, CPC). CPC/73 - Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, Página 13 de 22 correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006). O despacho do juiz quando da citação da execução fiscal acarreta na interrupção do prazo prescricional. É importante lembrar que o Fisco terá 5 anos contados da constituição definitiva do crédito tributário para a propositura da ação executiva. Suspensão da execução Caso o devedor seja regularmente citado na execução e a Fazenda não conseguir encontrar patrimônio para a satisfação do crédito tributário, o juiz determinará a suspensão da execução pelo prazo de até 1 ano. Não sendo encontrado patrimônio após um ano de suspensão, o juiz determinará o arquivamento da execução fiscal. Se esta permanecer arquivada por, pelo menos, 5 anos, o juiz, mediante a oitiva da Fazenda, decretará a prescrição intercorrente. (art. 40, parágrafo 4º, Lei 6830/80). Lei 6830/80 - Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. § 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004) Prescrição intercorrente é a prescrição no curso do processo executivo. b) Medida Cautelar Fiscal Prevista na Lei 8397/92. Trata-se de medida judicial assecuratória que visa evitar a dilapidação patrimonial para que haja satisfação total do crédito tributário. Pode ser ajuizada antes da execução fiscal (como medida cautelar preparatória), assim como após o curso da execução fiscal, que é chamada medida (como medida cautelar incidental). Essa medida cautelar tem como objetivo tornar indisponível todo o patrimônio do devedor até a total satisfação do crédito tributário. II) Ações de iniciativa do contribuinte a) Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária, Art. 4, I, CPC CPC/73 - Art. 4º O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; Finalidade: Tem por finalidade determinar a inexistência de uma relação tributária entre o Estado e o particular, evitando o pagamento do tributo. Página 14 de 22 Essa ação deve ser proposta antes do lançamento. Essa ação admite o cabimento de tutela antecipada com o fito de obstar a continuidade da cobrança do crédito tributário. A concessão da tutela antecipada não evitará a ocorrência do lançamento (uma vez que o Fisco irá lançar para evitar a decadência), mas impedirá o prosseguimento de cobrança do crédito tributário. b) Ação anulatória de débito fiscal Seu fundamento está no art. 38 da Lei 6830/80 Lei 6830/80 - Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. Finalidade Busca anular o lançamento tributário evitando o ajuizamento da execução fiscal. O momento da propositura ocorre, em regra, após o lançamento e antes do ajuizamento da execução fiscal. Exceção: Em situação excepcional, caberá ação anulatória mesmo que a execução fiscal já esteja ajuizada, desde que não haja a citação do devedor (lembrar: o processo se forma com a citação – sem esta, não tem processo executivo). O art. 38 da Lei 6830/80, determina que a referida ação seja acompanhada do depósito, ou seja, o depósito é condição de admissibilidade da ação anulatória. Entretanto, o STF entende isso como inconstitucional quando edita a súmula vinculante 28. Súmula Vinculante 28 - STF É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Possível o cabimento de tutela antecipada, salvo as hipóteses vedadas por lei (art. 7, parágrafo 5º da Lei 12016/09). Lembrar que a lei veda o uso de tutela antecipada para os casos de: -compensaçãode tributos; -liberação de mercadorias apreendidas advindas do exterior. Página 15 de 22 Lei 12016/09 - Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. c) Ação de consignação em Pagamento Tem fundamento no art. 164, CTN e art. 890 e seguintes do CPC. CTN - Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. § 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar. § 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis. A principal finalidade desta ação é buscar a extinção do crédito tributário mediante a conversão do depósito realizado em renda a favor do ente competente. Hipóteses de cabimento da ação de consignação em pagamento *recusa no recebimento ou vinculação deste a um pagamento de tributo indevido; *ao cumprimento de exigências administrativas indevidas; *dúvida ou bitributação. Segundo entendimento do STJ a ação de consignação em pagamento não pode ser utilizada para discussão da exigibilidade do crédito tributário. Esta ação tem procedimento especial. Não se tem o cabimento de tutela antecipada, pois o objetivo seria a antecipação do pagamento (que seria o mérito da ação. d) Ação de repetição de Indébito fiscal Página 16 de 22 Esta ação tem como fundamento o disposto no art. 165 do CTN. CTN - Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Finalidade Condenar a Fazenda à devolução dos valores pagos indevidamente ou a maior com todos os encargos legais. Não importa quem deu causa, o que se quer é evitar o enriquecimento ilícito do Estado. Prazo para ajuizamento da ação: 5 anos contados do pagamento indevido. (art. 168, I, CTN) CTN - Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005) Nesta ação é possível o cabimento de restituição dos tributos indiretos. (Tributos chamados de indiretos são aqueles que têm repercussão econômica, ou seja, admitem repassar o encargo a 3ª pessoa). Nos tributos indiretos, o contribuinte de direito não se confunde com o contribuinte de fato. Segundo o STF, apenas aquele que figura na condição de contribuintes de direito e que comprove ter assumido o respectivo encargo poderá requerer a restituição. Neste sentido, súmula 546 STF e art. 166, CTN. SÚMULA 546 - STF CABE A RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE, QUANDO RECONHECIDO POR DECISÃO, QUE O CONTRIBUINTE "DE JURE" NÃO RECUPEROU DO CONTRIBUINTE "DE FACTO" O "QUANTUM" RESPECTIVO. CTN - Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no Página 17 de 22 caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. Exceções para competência do ajuizamento da ação: Competência absoluta em razão da pessoa Não importa a matéria da qual se esteja tratando. Art. 109, I, CF CF/88 - Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; Transferência da capacidade tributária ativa da União para o município em se tratando de ITR União transfere a capacidade tributária do ITR para o município - A competência será do Município, pois ele permanece com 100% do valor arrecado. Assim, se tiver que propor qualquer ação, será perante a Justiça Estadual. *IRPF do Estados e Municípios quando do pagamento dos seus servidores. Ex.: Estado pagando os vencimentos dos servidores, o próprio Estado será responsável pela retenção. De acordo com a súmula 447 do STJ e artigos 157 e 158 CF compete à Justiça Estadual (Pois todo valor que o Estado/município retém na fonte, fica no cofre deles. Daí a competência ser do Estado) Súmula 447 do STJ Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores. CF/88 - Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; II - vinte por cento do produto da arrecadação do imposto que a União instituir no exercício da competência que lhe é atribuída pelo art. 154, I. Art. 158. Pertencem aos Municípios: I - o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem; Página 18 de 22 II - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto da União sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados, cabendo a totalidade na hipótese da opção a que se refere o art. 153, § 4º, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) (Regulamento) III - cinqüenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios; IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Parágrafo único. As parcelas de receita pertencentes aos Municípios, mencionadas no inciso IV, serão creditadas conforme os seguintes critérios: I - três quartos, no mínimo, na proporção do valor adicionado nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, realizadas em seus territórios; II - até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual ou, no caso dos Territórios, lei federal. Compete aocontribuinte decidir se quer a restituição ou a compensação. Não cabe tutela antecipada na ação de repetição, uma vez que a restituição não poderá ser antecipada mediante a observância da ordem cronológica de precatórios. e) Mandado de Segurança Art. 5, LXIX, CF E art. 1º da Lei 12.016/09. Quando houver ameaça ou lesão a um direito líquido e certo praticado por uma autoridade coatora com ilegalidade/abuso, não amparado por HC/HD. CF/88 - Art. 5º LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Lei 12.016/09 - Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. § 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores Página 19 de 22 de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. § 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. Cabimento Antes do lançamento: MS preventivo Após o lançamento: MS repressivo Prazo decadencial de 120 dias. Quando se fala na existência de direito líquido e certo, estamos falando daquele que independe de dilação probatória futura, ou seja, tudo que você quer comprovar, você deve juntar à ação. Cabimento de liminar Possível, conforme prevê art. 7, III, Lei 12.016/09. Lei 12.016/09 - Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Vedações à concessão de liminar: Previstas no art. 7, parágrafo 2º, Lei 12.016/09. Em relação aos efeitos, tanto da concessão quanto da rejeição da liminar, há 2 súmulas interessantes: Súmula 405 e 626, ambas do STF. SÚMULA 525 - STF A MEDIDA DE SEGURANÇA NÃO SERÁ APLICADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA, QUANDO SÓ O RÉU TENHA RECORRIDO. SÚMULA 626 - STF A SUSPENSÃO DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA, SALVO DETERMINAÇÃO EM CONTRÁRIO DA DECISÃO QUE A DEFERIR, VIGORARÁ ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DEFINITIVA Página 20 de 22 DE CONCESSÃO DA SEGURANÇA OU, HAVENDO RECURSO, ATÉ A SUA MANUTENÇÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DESDE QUE O OBJETO DA LIMINAR DEFERIDA COINCIDA, TOTAL OU PARCIALMENTE, COM O DA IMPETRAÇÃO. No mandado de segurança não cabe condenação em honorários advocatícios. f) Embargos à execução fiscal Art. 16, Lei 6830/80 Lei 6830/80 - Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - da intimação da penhora. § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. § 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite. § 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos. Prazo: 30 dias contados do depósito ou da intimação da penhora, sendo que os embargos só serão recebidos e processados mediante a apresentação de uma garantia do crédito executado (nos termos do art. 9, da Lei 6830/80). 6830/80 - Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualizaçã II - oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. § 1º - O executado só poderá indicar e o terceiro oferecer bem imóvel à penhora com o consentimento expresso do respectivo cônjuge. Página 21 de 22 § 2o Juntar-se-á aos autos a prova do depósito, da fiança bancária, do seguro garantia ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) § 3o A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora. (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) § 4º - Somente o depósito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualização monetária e juros de mora. § 5º - A fiança bancária prevista no inciso II obedecerá às condições pré-estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 6º - O executado poderá pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor. Na ação de embargos tem cabimento de efeito suspensivo com base no art. 739-A, parágrafo 1º, CPC. CPC/73 - Art. 739-A. Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). § 1o O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006). g) Exceção de Pré-executividade Não é uma ação, mas sim o exercício de direito de petição (art. 5º, XXXIV, a, CF e súmula 393-STJ). CF/88 – art. 5º XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; Súmula 393 - STJ A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Cabimento Na existência de nulidade absoluta ante a existência de matéria de ordem pública não apreciada e desde que haja um direito líquido e certo sem a necessidade de garantir. Página 22 de 22 Efeito suspensivo Art. 798, CPC CPC/73 - Art. 793. Suspensa a execução, é defeso praticar quaisquer atos processuais. O juiz poderá, entretanto, ordenar providênciascautelares urgentes. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
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