Teoria da Argumentação Jurídica_Robert Alexy

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Teoria da 
Argumentação Jurídica
FILOSOFIA DO DIREITO II - MÓDULO III
DIREITO E ARGUMENTAÇÃO
A pergunta sobre o que seja “argumentação jurídica” não é pronta e fácil resposta, como adverte Manuel Atienza (ATIENZA, 2000, p. 18).
Para o autor, “a teoria da argumentação jurídica atinge três campos:
a) o da produção de normas;
b)o da aplicação de normas;
c) o da dogmática jurídica.
O primeiro se atem à fase legislativa das normas.
O segundo pretende elucidar os chamados hard cases ou casos difíceis relativos à interpretação e aplicação do direito.
O terceiro oferece aos órgãos jurídicos responsáveis pela atividade de criação e aplicação de normas, critérios auxiliares no processo de tomada de decisão, quando uma norma deva ser aplicada ao caso concreto”.
DIREITO E ARGUMENTAÇÃO
Todas as ideias defendidas pelos diversos teóricos da argumentação jurídica, dentro do contexto do neopositivismo, partem do fato de que as decisões jurídicas devem e podem ser justi­ficadas da melhor maneira possível.
A obrigação de motivar as deci­sões judiciais, prevista textualmente no artigo 93, IX, Constituição, corolário do Estado de Direito, contribui para torná-las aceitáveis, e no contexto da Teria da Argumentação Jurídica, justificar uma decisão significa algo mais do que efetuar uma operação dedutiva que consiste em extrair uma conclusão a partir de premissas normativas e fáticas.
Teorias do Discurso Prático:
Dentre as diversas Teorias aplicadas na argumentação jurídica, as duas mais importantes, que influenciaram todo o movimento na mudança de paradigmas, e a evolução de um novo conceito , na aplicação do Direito, na superação dos conceitos tradicionais.
Trata-se da Teoria da argumentação de Chaim Perelman, e do professor Robert Alexy, da Universidade Christian Albrechts, em Kiel, Alemanha.
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NOVA RETÓRICA
Chaïm Perelman abandona sua formação lógica neopositivista e passa a defender a ideia de ser possível a inserção de juízos de valor na esfera racional. Assim, afirma que a lógica da argumentação é uma lógica dos valores, uma lógica do razoável, do preferível, e não uma lógica matemática. Para os retóricos não existe nada em absoluto. 
A retórica tem origem na Sicília por volta de 465 a.C, após expulsão de tiranos. Cabe ressaltar que sua origem é judiciária, posto que aqueles que foram despojados pelos tiranos passaram a reclamar a violação de seus direitos. À época não havia advogados e, nesse ínterim, Córax, discípulo de Empédocles e seu discípulo Tísias, publicaram, então, uma arte oratória, tekhné rhetoriké, espécie de “manual de primeiros socorros” para “enfermos jurídicos”, litigantes.
É nesse momento que surge o conceito de retórica como arte persuasiva. O vínculo estreito entre Atenas e Sicília foi o elemento responsável pela introdução dessa arte na polis do saber. Portanto, a retórica surge dissociada da filosofia e da literatura, voltada, substancialmente, para a dimensão pragmática.
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NOVA RETÓRICA
Perelman se dedicou a realizar um trabalho sobre justiça, aplicando a esse campo o método positivista de Frege (fundador da lógica matemática), o que supunha eliminar da ideia de justiça, todo juízo de valor, pois os juízos de valor, recaíram fora do campo do racional.
Acreditava na possibilidade de uma noção de justiça de caráter puramente formal. “Deve-se tratar do mesmo modo os seres pertencentes à mesma categoria”. 
Critérios para estabelecer os tipos de sociedade e de ideologia: (critérios materiais de justiça) – Critério atribuído.
O problema: Esses critérios se remetem necessariamente a formas de Juízo de Valor.
Lógica e Retórica
Seu objetivo fundamental é ampliar o campo da razão para além da ciência dedutiva, indutiva ou empírica;
Objetivo: ESTRUTURA DA ARGUMENTAÇÃO
A analise dos raciocínios utilizados pelos políticos, juízes ou advogados é a base da construção de uma teoria da argumentação jurídica.
Ele considera que a argumentação como um processo em que todos os seus elementos integram constantemente, ao contrario de se pensar a argumentação, enquanto um encadeamento de ideia, concebe que a estrutura do discurso argumentativo se assemelha a um TECIDO DE IDEIAS.
Na argumentação distinguem-se 3 elementos: o Discurso, o Orador e o Auditório.
O conceito fundamental da teoria de Perelman é o de auditório, sendo este um conjunto daqueles sobre os quais o orador quer influenciar por meio de sua argumentação.
O papel do auditório é o que distingue a argumentação da demonstração, sendo a demonstração a dedução lógica.
-Distinção quanto aos gêneros oratórios clássicos:
Deliberativo (diante da assembleia);
Judicial (diante dos juízes);
Epidítico (diante dos espectadores que não tem de se pronunciar);
- Perelman da importância ao gênero epidítico, pois o fim da argumentação não é apenas conseguir a adesão do auditório, mas também acrescenta-la.
*Auditório Universal (aspectos da definição)
1) É um conceito limite, no sentido de que a argumentação diante do auditório universal é a norma da argumentação objetiva;
2) Dirigir-se ao auditório universal é a norma da argumentação filosófica;
3) O conceito de auditório universal não é um conceito empírico – o acordo de um auditório universal não é uma questão de fato, e sim de direito
4) O Auditório universal é ideal no sentido de que é formado por todos os seres dotados de razão, mas por outro lado é uma construção do orador, quer dizer, não é uma entidade objetiva;
5) Isso significa não apenas que oradores diferentes constroem auditórios universais diferentes, mas também que o auditório universal de um mesmo orador muda.
A universalizabilidade deve ser buscada pelo orador, posto que, constitui a principal marca da racionalidade dialógica, uma vez que, o impele a uma argumentação que seja aceita por qualquer auditório, logicamente, um ideal-limite, na medida em que negligencia o fato de que os acordos são histórico-culturalmente condicionados.
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Persuadir e Convencer
Há duas distinções importantes associadas ao conceito da audiência universal:
PERSUADIR – “quem tenta obter o acordo de uma audiência particular sozinho está fazendo uma tentativa de persuasão”;
CONVENCER – “quem anseia pelo acordo da audiência universal demonstra um desejo de convencer”
De acordo com isso, os argumentos que recebem a audiência universal são válidos, enquanto que os apenas são aceitos por uma audiência particular apenas são eficazes.
Argumentação jurídica como discurso racional
Após a Constitui­ção de 1988, constata-se o florescimento de um novo pensamento no direi­to constitucional brasileiro, elaborando uma maneira mais adequado de interpretar a matriz principiológica da Constituição.
Chaim Perelman buscou uma outra dimen­são da racionalidade, mais compatível com a vida prática. A melhor conduta para se chegar a uma decisão será a mais razoável, de forma convincente para o auditório ao qual se dirige. Escapa-se ao rigor de uma lógica formal, mas a validade da interpretação se sustenta porque eticamente correta.
A hermenêutica atual não pode mais sobreviver apenas com a operação de subsunção. 
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Argumentação jurídica como discurso racional
A necessidade de uma interpretação constitucional diferenciada do tradicional, efetua a concretização da norma constitucional. Surge o movimento pós-positivista, no qual os princípios ocupam lugar de destaque. São considerados como normas fundamentais do sistema como um todo.
A utilização de uma metodologia jurídica adequada à concretização da Constituição faz parte do movimento de dar um lugar de maior destaque na pirâmide normativa aos princípios.
Admite que decisões dos tribunais, em casos difíceis, cuja definição será dado em tópico apropriado, tenham base teórica para interpretar normas produzidas pelo poder legislativo.
Praticar a “interpretação constitucional” é diverso de interpretar a Constituição de acordo com os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica, em bases jusprivatistas.
Teoria da Argumentação Jurídica
Robert Alexy, suscita a questão do que seja uma
fundamentação racional. Para ele, o pensamento jurídico é um caso especial do discur­so prático geral.
Tanto Alexy como Atienza se preocupam com a cor­reção das afirmações normativas, mas o discurso jurídico é diferente porque a argumentação específica para o direito ocorre com uma série de condições limitadoras. Essas condições seguem os ditames da lei, da doutrina e da jurisprudência, além das de ordem processual.
A Teoria da Argumentação Jurídica procura a justeza dos enunciados normativo no discurso jurídico, em face do Estado Democrático de Direito.
É um instrumental do neopositivismo, na nova interpretação constitucional, na superação dos mecanismos tradicionais da hermenêutica jurídica, em busca dos ideias máximos de Justiça.
Teoria da Argumentação Jurídica
Robert Alexy desenvolve regras de argumentação, racional e pratica, dentro da Teoria da Argumentação Jurídica, e dentre as formas e discurso jurídico, elenca regras e esquemas lógicos, e esclarece, em relação as regras de argumentação dogmática:
“Todo enunciado dogmático , se é posto em duvida, deve ser fundamentado, mediante o emprego, pelo menos, de um argumento pratico do tipo geral; todo enunciado dogmático deve enfrentar uma comprovação sistemática, tanto em sentido estrito como em sentido amplo, e se são possíveis argumentos dogmáticos, devem ser usados”
Robert Alexy esclarece que:
“tanto regra quanto princípios são normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio de expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas”.
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Teoria da Argumentação Jurídica
Conclui sua obra com as seguintes observações:
“ A explicação do conceito de argumentação jurídica racional nesta investigação mediante a descrição de uma série de regras a serem seguidas e de formas que devem ser adotadas pela argumentação satisfazer a pretensão que nela se formula. Se uma discussão corresponde a essas regras e formas, o resultado alcançado pode ser designado “correto”. As regras e formas do discurso jurídico constituem por isso critério de correção para as decisões jurídicas.
Finalmente, não se deve subestimar a função da teoria do discurso jurídico racional como definição de um ideal. Como ideal vai além do âmbito da Ciência do Direito. Os juristas podem certamente contribuir para a realização da razão e da justiça, mas não podem fazer isso sozinhos, o pressupõe uma ordem social racional e justa”
Teoria da Argumentação Jurídica
Assim, adotando-se as ideias de Alexy, argumentação jurídica é um caso especial da teoria da argumentação. 
Como tal, deve obedecer às regras do discurso racional: as conclusões devem decorrer logicamente das premissas, não se admite o uso da força ou da coação psicológica, deve-se observar o princípio da não contradição, o debate deve estar aberto a todos, dentre outras.
Argumentação jurídica como discurso racional
Como consequência, a interpretação constitucional viu-se na contingência de desenvolver técnicas capazes de produzir uma solução dotada de racionali­dade e de controlabilidade diante de normas que entrem em rota de colisão.
O raciocínio a ser desenvolvido nessas situações haverá de ter uma estrutura di­versa, que seja capaz de operar multidirecionalmente, em busca da regra con­creta, ou do princípio aplicado, que vai reger a espécie.
Boa Sorte!