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Direitos Difusos e Coletivos O Instituto IOB nasce a partir da experiência de mais de 40 anos da IOB no desenvolvimento de conteúdos, serviços de consultoria e cursos de excelência. Por intermédio do Instituto IOB, é possível acesso a diversos cursos por meio de ambientes de aprendizado estruturados por diferentes tecnologias. As obras que compõem os cursos preparatórios do Instituto foram desenvolvidas com o objetivo de sintetizar os principais pontos destacados nas videoaulas. institutoiob.com.br Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) Direitos difusos e coletivos / Obra organizada pelo Instituto IOB - São Paulo: Editora IOB, 2012. ISBN 978-85-8079-078-8 Informamos que é de inteira responsabilidade do autor a emissão dos conceitos. Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Instituto IOB. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei nº 9.610/1998 e punido pelo art. 184 do Código Penal. Sumário Capítulo 1 – Direitos Difusos e Coletivos, 5 1. Tutela Jurisdicional, 5 2. Tutela Jurisdicional – Ação, 6 3. Histórico Normativo, 7 4. Direitos Individuais Homogêneos I, 8 5. Direitos Individuais Homogêneos II, 9 6. Legitimidade Ativa, 9 7. Características da Legitimidade Ativa, 10 8. A Legitimidade Ativa do Ministério Público, 12 9. Ministério Público Estadual e Federal: Litisconsórcio, 14 10. Posição das Associações, 14 11. Posição dos Sindicatos, 15 12. Legitimidade dos Entes da Administração Pública Lato Sensu, 16 13. Legitimidade Passiva, 17 14. Competência – Introdução, 18 15. Competência e Ação Civil Pública, 20 16. Competência e Ação Civil Pública, 21 17. Competência – A Questão dos Limites Territoriais, 22 18. Coisa Julgada – Introdução, 23 19. Coisa Julgada Coletiva: Detalhamento dos Conceitos e Impli- cações, 23 20. Coisa Julgada Coletiva: Implicações, 25 21. Coisa Julgada e Litispendência I, 26 22. Coisa Julgada e Litispendência II, 26 23. Os Vários Legitimados e o Art. 18 da Lei da Ação Civil Pública, 27 24. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo, 27 25. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Caute- lares e Antecipativas I, 28 26. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cau- telares e Antecipativas II, 30 27. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautela- res e Antecipativas III, 34 28. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cau- telares e Antecipativas IV, 35 29. Inquérito Civil, 37 30. Ação Popular I, 37 31. Ação Popular II, 38 32. Mandado de Segurança Coletivo I, 39 33. Mandado de Segurança Coletivo II, 40 34. Mandado de Segurança Coletivo III, 41 35. Execução de Sentença em Processo Coletivo, 42 36. Execução de Sentença em Processo Coletivo – A Questão da Liquidação I, 43 37. Execução de Sentença em Processo Coletivo – A Questão da Liquidação II, 44 38. Liquidação dos Direitos Individuais Homogêneos, 45 39. Reparação Fluida, 46 Capítulo 1 Direitos Difusos e Coletivos 1. Tutela Jurisdicional 1.1 Síntese Tutela jurisdicional: definição, quadro geral. Tutela jurisdicional coletiva: definição, critérios de identificação Jurisdição: atividade estatal tendente à composição de conflitos de interesses. Partículas do conceito: subjetiva (atividade do Estado); objetiva (que ten- de à composição de conflitos). Processo: instrumento da jurisdição (é por seu intermédio que a jurisdição se efetiva). Tutela jurisdicional: ato-fim do processo (finalidade da jurisdição: ato- -norma que porta a solução do conflito). Tutela jurisdicional (em suma): - produto da atividade jurisdicional; - norma compositiva de conflitos subjacentes ao direito material. D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 6 Classificação da tutela jurisdicional, observados os critérios do alcance (subjetivo e objetivo) Categorias proces- suais Tutela jurisdicional (norma) gerada Aspecto subjetivo Aspecto objetivo Condição no sistema positivo Ações individuais Individual concreta Regra geral (ações do CPC) Individual abstrata Não há Ações coletivas Geral concreta Exceção (ACP, AP e MSC) Ações abstratas (de controle de cons- titucionalidade con- centrado) Geral abstrata Exceção (Lei 9.868/99) Tutela jurisdicional coletiva: produto da jurisdição que se materializa por norma de projeção geral (por isso, coletiva), embora concreta. 2. Tutela Jurisdicional – Ação 2.1 Síntese Ação (processo) coletivo: inconfundibilidade com ações de controle de cons- titucionalidade. Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos: mapea- mento preliminar A concretude da tutela coletiva é de reconhecimento essencial, pena de se a confundir com as tutelas abstratas, típicas das ações de controle. Essa preocupação é de ser tida em especial quando a demanda coletiva se fundar em arguição de inconstitucionalidade: para que a indigitada confusão não se apresente é necessário que a questão da constitucionalidade seja colocada como prejudicial, a ser enfrentada, portanto, antes do julgamento da causa, sem fazer coisa julgada – nem mesmo entre as partes. Usando outros termos: não é de se admitir processo coletivo desconectado de um litígio concreto e que vise, portanto, exclusivamente à declaração da inconstitucionalidade, como verdadeiro objeto da ação (se isso ocorrer, haverá usurpação da função do Supremo Tribunal Federal, privativa em relação ao controle abstrato). A definição de uma ação como sendo coletiva (gerando tutela desse tim- bre) passa, pois, pelo necessário reconhecimento de sua causa de pedir remota (ou pedido mediato): a relação de fundo, cuja projeção subjetiva deve trans- bordar os limites da individualidade, respeitando a sujeitos indeterminados. D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 7 Assim ocorre para as relações de fundo alusivas a direitos difusos (essen- cialmente coletivos) e coletivos (coletivos em sentido estrito). Assim não ocor- reria, porém, com os direitos individuais homogêneos (justamente por serem individuais, definidos seriam os respectivos titulares), a não ser por determina- ção legal, expediente de que se desonera o CDC (art. 81, inciso III: “A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: (...) interesses ou direitos indivi- duais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”). Nesses termos posta a questão, dir-se-ia que a definição da tutela jurisdi- cional como coletiva decorre de duas possibilidades: (i) a primeira, de nature- za “real”, nos remete, de fato, à causa de pedir remota do processo (a tutela se afirma coletiva em função da indefinição dos titulares do direito material ali subjacente); (ii) a segunda, de natureza “ficcional” (a tutela se afirma coleti- va, nesse caso, em razão de mera definição legal, em razão de os titulares do direito material subjacente à causa de pedir remota seriam definíveis). Na primeira categoria, encontram-se: (i.i) os direitos difusos e (i.ii) os di- reitos coletivos; na segunda, os direitos individuais homogêneos. Em suma: Tutela coletiva “real” Direitos difusos Direitos coletivos “ficcional” Direitos individuais homogêneos Na linguagem proposta por Kazuo Watanabe, teríamos: a) direitos essencialmente coletivos (“difusos”), b) coletivos propriamente ditos, c) de natureza coletiva apenas na forma em que são tutelados (os “indivi- duais homogêneos”). 3. Histórico Normativo 3.1 Síntese Histórico normativo. CDC como “norte” normativo atual. Definição de di- reitos difusos, coletivos e individuais homogêneos: art. 81 do CDC Histórico normativo • Lei nº 4.717/65 (ação popular) • Lei nº 7.347/85 (ação civil pública) • Lei nº 7.913/88: primeira hipótese legal de utilização de ação civil públicapara proteção de direitos individuais – ressarcimento de danos causados aos próprios titulares de valores mobiliários e aos investido- res do mercado • CDC D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 8 Na posição normativa atual – o CDC –, as definições de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos encontram-se no art. 81, dispositivo de onde se sacam as seguintes características: Quanto aos titulares Quanto ao objeto Quanto à origem Direitos difusos Indeterminação absoluta Indivisibili- dade Vínculo fático comum Direitos coletivos Determinabilidade pelo grupo, catego- ria ou classe a que pertençam Indivisibilidade vínculo jurídico entre os titulares ou entre esses e a parte contrária Direitos individuais homogêneos Determinabilidade Divisibilidade origem comum ** ** Essa característica é que permite a definição do direito, que é essencial- mente individual, como coletivamente tutelável. Pontos comuns: - uniformidade - larga expressão numérica dos sujeitos concernentes 4. Direitos Individuais Homogêneos I 4.1 Síntese Sobre os direitos individuais homogêneos: uma atenção especial, dada à “extravagância” do conceito • Normatividade geral (por ficção) e concreta. • Influência do processo sobre a definição do direito material: o tipo de tutela pleiteada é fator determinante da classificação do interesse ou direito de fundo. Caso visível dos individuais homogêneos: esses interesses, apesar de especialmente tutelados, não deixam de ser in- dividuais. Cada um dos lesados pode, pois, pleitear seu direito indivi- dualmente. • Discussão sobre aplicabilidade do conceito pertinente a direitos indi- viduais homogêneos apenas às relações de consumo. Razão: o concei- to é exclusivo do CDC; os demais – de direitos difusos e coletivos – são comuns às Leis da ACP e AP. • As class actions norte-americanas representariam a fonte inspiradora da demanda coletiva brasileira para a defesa dos interesses indivi- duais homogêneos – como lá: verdadeiros interesses individuais, cir- cunstancialmente tratados de forma coletiva (Rodolfo de Camargo D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 9 Mancuso: “um feixe de interesses individuais não se transforma em interesse coletivo, pelo só fato do exercício ser coletivo. A essência per- manece individual”). • A demanda coletiva fundada em direitos individuais corresponde ao “litisconsórcio comum facultativo”, em que diversas demandas idênti- cas são cumuladas, uma para cada litisconsorte. 5. Direitos Individuais Homogêneos II 5.1 Síntese Sobre os direitos individuais homogêneos: uma atenção especial, dada à “extravagância” do conceito (continuação) • Os interesses individuais, para serem homogêneos, devem ter “origem fática comum”, o que não significa, todavia, unidade factual. • Não é necessária a existência de questões de direito comum. • É dispensável a existência de relação jurídica-base anterior à lesão, podendo essa relação ser decorrente do próprio ato lesivo (ao contrário do que ocorre nos interesses coletivos). • Assim como nos Estados Unidos, não é previamente determinado um número mínimo de pessoas a serem tuteladas – precisa haver, sim, relevante repercussão social que justifique o exercício da legitimidade extraordinária (critério das class actions: demonstração de que a defesa coletiva mostra-se, no caso concreto, mais vantajosa que a defesa indi- vidual ou que a defesa individual se põe inviável). • Necessidade de edital para que interessados possam intervir no proces- so como litisconsortes (CDC, art. 94) – exigência cuja ausência não gera nulidade absoluta. • Havendo processos individuais em curso para a defesa dos mesmos interesses, o autor individual terá trinta dias a contar da ciência, para requerer a suspensão do seu processo, se quiser beneficiar-se da de- manda coletiva (CDC, art. 104). 6. Legitimidade Ativa 6.1 Síntese Legitimidade ativa: um primeiro contato com o tema Base normativa para definição de legitimidade ativa nas demandas cole- tivas: art. 5º da Lei da Ação Civil Pública e art. 82 do CDC. D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 10 Legitimados: a) Ministério Público; b) União; c) Estados-membros; d) Distrito Federal; e) Municípios; f) Autarquias; g) empresas públicas; h) fundações; i) sociedades de economia mista; j) entes públicos, ainda que sem personalidade jurídica, especificamen- te destinados à defesa do consumidor; k) associações constituídas há pelo menos um ano (salvo casos de ma- nifesto interesse social), que incluam em seu objeto social a proteção daquele bem que seja objeto do processo. Além dos legitimados acima listados, cumpre mencionar a Defensoria Pública, incluída no aludido rol (dos legitimados, reitere-se), por força da Lei nº 11.448/2007. Levada a debate no âmbito jurisprudencial, a outorga de le- gitimidade ao órgão foi reconhecida para o ajuizamento de ação civil pública desde que na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes Observações: Mais adequado dizer que essa legitimidade é extraordinária (ou substitui- ção processual): o direito em jogo não é do autor da demanda coletiva. A doutrina não é absolutamente pacífica a respeito, no entanto. Mais clara a situação dos direitos individuais homogêneos: como o(s) titular(es) são determinados e podem, por si, demandar em juízo, não há como negar que a legitimidade do autor coletivo é extraordinária. 7. Características da Legitimidade Ativa 7.1 Síntese Características da legitimidade ativa coletiva Observações iniciais: (i) Enquanto nas class actions norte-americanas a legitimidade é do indi- víduo, cuja representatividade é examinada pelo juiz em cada caso concreto, aqui o autor é um “representante institucional”, previsto em abstrato pelo legislador. Isso quer significar que a verificação da legitimidade se dá (i) ope judicis no sistema americano; (ii) aqui, é ope legis. D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 11 (ii) Em pelo menos uma hipótese, poderá o próprio interessado figurar no polo ativo da demanda coletiva como litisconsorte: casos em que puder propor ação popular, com igual objeto – essa legitimidade é “parcial”, porém, não autoriza a propositura da demanda, mas apenas a assunção da condição de litisconsorte. Quadro-resumo: critério Modalidades Tempo Inicial Ulterior, incidental ou intercorrente Independência/autonomia do substitu- to em relação ao substituído Autônoma Subordinada Excludência da legitimidade do substi- tuído Exclusiva Concorrente Exclusividade do atributo a um específico sujeito Excludente Disjuntiva • inicial – nota: o legitimado extraordinário (substituto processual) figu- ra como parte desde o momento da propositura da ação (é o caso do Ministério Público como autor de ação civil pública); • ulterior, incidental ou intercorrente – nota: o legitimado extraordinário (substituto processual) passa a figurar como parte no curso do processo (caso do art. 42, caput, do Código de Processo Civil, dispositivo segun- do o qual o alienante da coisa litigiosa – legitimado ordinário inicial – segue no processo, mesmo depois da alienação, passando a oficiar, assim, na condição de substituto do adquirente); • autônoma – nota: o legitimado extraordinário atua, processualmente, como se detivesse legitimidade ordinária (sua atuação processual não fica na dependência da vontade do titular do direito material – virtual legitimado ordinário)1; • subordinada – nota: a atuação do legitimado extraordinário só ganha eficácia desde que no processo figure o legitimado ordinário ou, em casos especiais, um outro substituto, dotado de legitimidade reputada mais ampla; • exclusiva – nota: apenas ao legitimadoextraordinário (substituto pro- cessual) o sistema outorga o predicativo da legitimidade – aquele que seria, em tese, o legitimado ordinário para a ação, uma vez titular do direito material em jogo, é desapossado pelo ordenamento da sobredi- ta qualidade (legitimidade); 1. Por vezes, porém, o sistema inibe a prática de certos atos pelo legitimado extraor- dinário. Assim, por exemplo, os casos de ação civil pública: seu autor, conquanto detentor de legitimidade extraordinária autônoma, não pode confessar, renunciar e, de um modo geral, dispor do direito material em debate. D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 12 • concorrente – nota: a legitimidade do extraordinário (substituto proces- sual) não afasta a do titular do direito material em conflito2; • excludente – nota: vários são os legitimados extraordinários (substitutos processuais) pelo ordenamento reconhecidos, sendo que o exercício, por um, das franquias decorrentes daquela qualidade impede a ativi- dade dos demais, que ficam, assim, com sua legitimidade a partir daí concretamente comprometida; • disjuntiva – nota: vários são os legitimados extraordinários (substitu- tos processuais) pelo ordenamento reconhecidos, sendo dado a qual- quer deles exercer, sem prejuízo recíproco, as atividades que daí, de tal predicativo, decorrem. Observações: - não se exclui a legitimidade do indivíduo, quando ele a tiver; - quando a legitimidade extraordinária exclui a legitimidade do substi- tuído, diz-se “exclusiva”; - como a legitimidade de um dos legalmente contemplados não exclui a do outro, admitindo-se inclusive o litisconsórcio, qualifica-se-a, ade- mais, como “disjuntiva”. Ao final: a legitimidade ativa em ação civil pública é: “extraordinária”, “autônoma, “concorrente” e “disjuntiva”. 8. A Legitimidade Ativa do Ministério Público 8.1 Síntese A legitimidade ativa do Ministério Público no caso de direitos individuais homogêneos. Ministério Público como “fiscal da lei”. Ministério Público em casos de abandono ou desistência É sem dúvida a legitimidade do Ministério Público para a defesa de direi- tos individuais homogêneos, dada a clara existência de normas nesse sentido – CDC (interpretação conjunta dos arts. 81, parágrafo único e incisos, 82, inciso I, 92 e 117); Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União). 2. Caso do art. 103, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, cujo teor admite a conclusão: a legitimidade extraordinária conferida a certas entidades para fins de tutela coletiva não repele a legitimidade (ordinária) dos titulares do direito mate- rial controvertido. D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 13 Entretanto, muito tem se discutido sobre a abrangência dessa legitimidade. Algum consenso há, a par disso, no sentido de reconhecer a legitimi- dade em questão para a defesa de interesses individuais homogêneos que tenham expressão para a coletividade, evidenciada pelo interesse público quanto à sua abrangência, e social quanto à sua qualificação. A solução mais comum para compor objetivamente o conteúdo vago dessa proposição vai no sentido de reconhecer que os interesses individuais homogêneos só po- dem ser defendidos pelo Ministério Público, por meio da ação civil pública, quando eles forem, simultaneamente indisponíveis. Fiscal da lei Art. 5º, § 1º (LACP): “O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei, em nome do estrito cumprimento das normas jurídicas.” A razão para o legislador impor a atuação do Ministério Público como custos legis, na ação civil pública em que este não for autor, é o controle dos riscos gerados pela concessão de legitimidade extraordinária a certas pessoas para a defesa dos interesses grupais. Casos de abandono ou desistência Art. 5º, § 3º, LACP: “Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assu- mirá a titularidade ativa.” Em regra, o autor coletivo pode desistir validamente da ação civil pública (mesmo que de forma infundada), sem que haja possibilidade de “substitui- ção sucessiva” no polo ativo. Apenas quando uma associação (ou sindicato, que tem a mesma natureza de uma associação) desistir ou abandonar a causa é que haverá incidência de tal dispositivo legal. De qualquer forma, não é qualquer desistência que justifica a substituição da titularidade ativa, mas apenas a “infundada”. O § 4º do art. 267 do Código de Processo Civil também é aplicável às demandas coletivas, ou seja, após o prazo de contestação, o autor não poderá desistir do processo sem o consentimento de todos os réus. Entretanto, em se tratando especificamente de demanda visando à defesa de interesses individuais homogêneos, essa concordância parece ser dispensá- vel, afinal de contas é a possibilidade de formação de coisa julgada favorável a si que justifica a necessidade de concordância do réu com a desistência, o que jamais se verificaria nesse caso (CDC, art. 103, III e § 2º). De se lembrar que a União e suas autarquias, fundações e empresas pú- blicas, quando rés, jamais poderão concordar com a desistência mencionada: de um lado, essas entidades só podem manifestar concordância se o autor D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 14 expressamente renunciar ao direito sobre o qual se funda a demanda (Lei nº 9.469/97, art. 2º, § 3º); de outro, o autor não pode praticar tal ato. Quando a associação-autora desistir do processo de forma infundada, ou abandoná-lo, o Ministério Público não estará obrigado a assumir a titularida- de da demanda. Apenas quando, a seu exclusivo critério, houver interesse so- cial é que poderá fazê-lo – se ele não tiver legitimidade, também não poderá assumir o polo ativo no curso da demanda. 9. Ministério Público Estadual e Federal: Litisconsórcio 9.1 Síntese Premissa: art. 5º, § 5º, da Lei nº 7.347/85: “Admitir-se á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei” Em regra, se a competência para o processo for da Justiça Estadual, o Ministério Público estadual terá atribuição para a causa. Por outro lado, se a competência for da Justiça Federal, a atribuição é do Ministério Público Federal. Entretanto, não é sem sentido que a lei atribua funções ao Ministério Público Federal perante a Justiça Estadual ou vice-versa: não é possível falar em violação ao princípio da unidade e indivisibilidade do Ministério Público, posto que não há unidade ou indivisibilidade alguma entre os membros de Ministérios Públicos diversos, mas apenas dentro de cada Ministério Público. STJ: “O Ministério Público é uno e indivisível mas apenas na medida em que os seu membros estão submetidos a uma mesma chefia. Essas unidades e indivisibilidades só dizem respeito a cada um dos vários Ministérios Públicos que o sistema jurídico brasileiro criou.” (RDA 204/205) Daí a possibilidade de se falar em litisconsórcio. De qualquer forma, admitindo-se, em tese, o litisconsórcio, deve-se ter presente que a atuação conjunta logicamente só será admissível desde que haja compatibilidade en- tre o objeto do processo e as atribuições que tocam a cada um dos órgãos envolvidos. Se o Ministério Público Estadual ajuizar isoladamente ação civil pública em situações em que a atribuição for do Ministério Público Federal, o processo deverá ser extinto sem julgamento do mérito, por ilegitimidade da parte. Se este entender que houve algum direito metaindividual violado, então deverá repropor a demanda: não se aproveita ato praticado por órgão de outro Ministério Público (Pedro Dinamarco). 10. Posição das Associações D ire ito s D ifu so s e Col et iv os 15 10.1 Síntese Posição das Associações Condições (art. 5º, Lei nº 7.347/85): a) “esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil”; b) “inclua entre as suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artísti- co, estético, histórico, turístico e paisagístico” (afetação ou pertinência temática). Relativização do requisito da pré-constituição – fundamento: § 4º do mesmo art. 5º (“O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou ca- racterísticas do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido”). (O interesse social a que se refere a lei é na dispensa do prazo de um ano. Assim, apenas na hipótese de a espera pelo decurso do prazo poder trazer algum dano irreversível ao bem tutelado na demanda coletiva é que o juiz poderá dispensá-lo.) Necessário que se verifique eventual necessidade de autorização assem- blear ou estatutária: uma das duas autorizações deve acompanhar a petição inicial – ou a abstrata (estatutária) ou a concreta (da assembleia). Como o requisito da pertinência temática corresponderia à própria auto- rização estatutária, é acertada a dispensa de autorização assemblear firmada pelo art. 82, inciso IV, do CDC – dispositivo cuja aplicação se estende a qualquer ação civil pública. Os substituídos na ação civil pública movida por associações não são apenas seus associados: quando ajuizada uma ação civil pública relacionada a interesses individuais homogêneos, todas as pessoas da sociedade que se encontrarem naquela situação fática poderão ser beneficiadas pela eventual procedência da demanda. No entanto, (i) se o estatuto limitar a atuação das associações para a defesa de seus sócios, ou (ii) se a autorização for específi- ca, outorgada apenas por alguns associados, então a demanda coletiva não poderá beneficiar terceiros – observação pertinente aos interesses individuais homogêneos. 11. Posição dos Sindicatos 11.1 Síntese Posição dos sindicatos Sindicatos: legitimidade reconhecida, embora silentes a Lei nº 7.347/85 e D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 16 o CDC a esse respeito, dada sua natureza jurídica (de associação civil). [O CDC refere-se apenas à legitimidade dos sindicatos para a convenção coletiva de consumo (art. 107)] Os sindicatos, quando agem em juízo na defesa de direitos individuais ou coletivos da categoria, são substitutos processuais – a doutrina trabalhista tradicional afirma tratar-se de representação processual. Por essa razão, a ge- neralidade das regras atinentes à legitimidade das associações lhes é aplicável – prazo mínimo de pré-constituição, previsão estatutária para a defesa daque- le direito específico, por exemplo. Peculiaridades da legitimidade dos sindicatos: • está adstrita à defesa da categoria (art. 8º, inciso III, da CF); • não há necessidade de que a causa verse sobre aspectos da relação de trabalho; • o estatuto social do sindicato não pode ampliar a legitimidade, para incluir a defesa de pessoas que não integrem a categoria (diferente- mente do que ocorre com as associações em geral – cujos estatutos podem limitar a defesa apenas de seus associados). Como a Constituição outorga legitimidade extraordinária aos sindicatos para a defesa de direitos individuais, de se entender igualmente outorgada legitimidade para a defesa de interesses individuais homogêneos. No entan- to, como a legitimidade em questão restringe-se apenas à categoria (CF, art. 8º, inciso III), a coisa julgada que se formará no caso de procedência será ultra parte e não erga omnes como ocorreria ordinariamente (CDC, art. 103, inciso III). Os direitos “difusos”, de regra, não podem ser tutelados pelos sindicatos: os efeitos da procedência da demanda não podem atingir pessoas que não per- tençam à categoria (se o interesse disser respeito exclusivamente à categoria o impedimento, por lógica, não se oporá). 12. Legitimidade dos Entes da Administração Pública Lato Sensu 12.1 Síntese Legitimidade dos entes da Administração Pública lato sensu Além do MP, associações e sindicatos, podem propor ação civil pública como: - a União, D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 17 - os Estados, - o Distrito Federal, - os Municípios, - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta (autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista), ainda que sem personalidade jurídica. (caput do art. 5º da Lei nº 7.347/85, c/c o art. 82, II e III, do CDC) (i) legitimidade pouco exercida na prática; (ii) não ostenta peculiaridades muito significativas. Notas de interesse: - a ação deve destinar-se à proteção direta de interesse metaindividual (difuso, coletivo ou individual homogêneo), buscando, pois, a satis- fação de interesse público primário; para a defesa de interesse indivi- dual próprio (interesse público secundário), devem ser utilizados os caminhos processuais ordinários (da tutela individual), fundando-se a atividade no art. 6º do CPC; - os entes mencionados só terão legitimidade concorrente quando hou- ver algum vínculo com as pessoas tuteladas. Se o dano ocorrer em vários municípios ou Estados, por exemplo, qualquer deles poderá propor a ação. - a legitimidade desses entes para a defesa de interesses do consumidor (art. 82 do CDC) decorre do inciso XXXII do art. 5º da Constituição Federal: incumbe ao Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; - todos os órgãos mencionados podem tomar dos interessados compro- misso de ajustamento de sua conduta, com eficácia de título executivo (LACP, art. 5º, § 6º), compromisso esse que seria constituído fora da esfera judicial, no exercício da atividade estatal fiscalizadora. - a legitimidade dos entes da administração indireta deve respeitar a “pertinência temática”, restringindo-se, pois, à matéria na qual exer- çam sua função (mesma regra das associações); - além dos casos de massa falida, espólio, consórcio e condomínio (CPC, art. 12, III, IV, V, VII e IX), o CDC atribui legitimidade a uma outra figura desprovida de personalidade jurídica plena: órgãos como o “Procon”, despersonalizados, e que, por isso mesmo, são representa- dos em juízo pela pessoa a quem couber a administração de seus bens – seu presidente, seus diretores, ou quem seus estatutos designarem. Legitimidade da Administração: “bifronte” – pode figurar no polo passivo, como causadora do dano discutido 13. Legitimidade Passiva D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 18 13.1 Síntese Legitimidade passiva: a “classe” no polo passivo No sistema americano (class actions), as ações coletivas o são não apenas em relação ao polo ativo, mas também quanto ao passivo. Naquele sistema, com efeito, é possível falar em ação coletiva ajuizada em face do representante dos interesses de toda uma classe. Isso só é possível, porque naquele sistema (i) o controle da representação é feito sempre em concreto (representação ope judicis); e (ii) a coisa julgada coletiva “sempre” atinge todos os representados, independentemente do re- sultado da demanda. No Brasil, não há, em princípio, a possibilidade de uma associação (ou qual- quer outro grupo organizado) representar os interesses de seus associados no polo passivo de uma ação coletiva. Assim, não se admite que, p. e., a associação que congrega os comerciantes varejistas ajuíze demanda coletiva em face do repre- sentante dos consumidores respectivos (Procon, p. e.) a fim de que seja declarada a validade de uma cláusula contida em contrato-padrão. O que se diz, nesse caso, é que nenhuma das associações teria interesse próprio na solução da controvérsia,ainda que a defesa de seus associados constitua seu objetivo social. Teoricamente, a questão é que, no sistema nacional, o controle da represen- tação é apurada ope legis, sem verificação, pelo juiz, da real representatividade do ente no caso concreto (essa é a razão de ser, aliás, da regra segundo a qual a coisa julgada só pode beneficiar a classe representada, não impedindo o ajuiza- mento de demandas individuais, ainda que a ação coletiva tenha sido julgada improcedente por qualquer motivo). Por essas mesmas razões, não se admite que o réu, em ação coletiva, dedu- za pedido declaratório incidental ou reconvenção. Não se confunda, porém, a situação até aqui tratada com aquelas em que a associação figura no polo passivo para defender “interesse próprio”. É o caso – emblemático – das ações civis públicas ajuizadas pelo Ministério Público paulista contra certas torcidas organizadas de futebol. 14. Competência – Introdução 14.1 Síntese Competência: introdução ao tema – definição, identificação dos critérios gerais, a questão das “jurisdições especiais”, a catalogação da Justiça Federal Competência é conceito de teoria geral, contornando todas as atividades D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 19 desempenhadas pelo Estado, inclusive a jurisdicional3. Em termos estritamente processuais, define-se competência como um dos possíveis limites para o exercício da função jurisdicional (art. 86 do CPC)4. especificamente identificado pela conjugação de quatro critérios, todos con- templados no CPC: (i) o funcional (art. 93); (ii) o territorial (arts. 94 a 100); (iii) o material (art. 91); e (iv) o do valor da causa (art. 91). Cada um desses critérios apresenta-se guarnecido por regras próprias, não se confundindo uma e outra realidade (critério de competência e regra de com- petência) já por força do domicílio legal de cada qual: os dispositivos legais atinentes aos critérios de competência são encontrados, repita-se, no Código de Processo Civil; já os que dizem respeito às regras de definição de competên- cia ficam dispersos no sistema normativo (alguns são tirados da Constituição Federal, outros do próprio código, e outros de legislação extravagante). Jurisdições especiais Jurisdição é função estatal, predominantemente desenvolvida pelo Poder Judiciário, tendente à composição de conflitos de interesses. Saber quais conflitos são resolvidos por tal ou qual órgão integrante do Ju- diciário (parcela estatal que detém, por predominância, o exercício da função jurisdicional) é especulação que se resolveria, em princípio, mediante ingerên- cia do conceito de competência, utilizável precisamente porque representativo da ideia de limite da jurisdição. Não obstante acertada, tal proposição esbarra numa ressalva: determina- dos órgãos do Judiciário brasileiro recebem do sistema autorização para com- por conflitos preordenados independentemente de quaisquer investigações sob o prisma competencial. É esse o caso (i) da Justiça do Trabalho, (ii) da Justiça Eleitoral e (iii) da Justiça Militar, todas parcelas do Judiciário brasileiro cujas atribuições circunscrevem-se a conflitos previamente identificáveis – (i) à Justiça do Tra- balho compete processar e julgar não quaisquer conflitos de interesses, senão especificamente os que se amoldem ao correlato conceito constitucional (art. 114); (ii) à Justiça Eleitoral, da mesma forma, compete processar e julgar não quaisquer conflitos, senão especificamente os que dizem respeito ao processo eleitoral (verificado entre dois termos temporais, o alistamento dos candidatos e a diplomação dos eleitos); (iii) à Justiça Militar compete processar e julgar, 3. Tanto assim, que, sem prejuízo de nosso foco (a função jurisdicional), possível é falar, em termos análogos, em competência tributária, competência legislativa, etc.). 4. “Art. 86. As causas cíveis serão processadas e decididas, ou simplesmente deci- didas, pelos órgãos jurisdicionais, nos limites de sua competência, ressalvada às partes a faculdade de instituírem juízo arbitral.” D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 20 por fim, especificamente os conflitos que defluam de figuras estipulativamente definidas, no Código Penal Militar, como crime militar. No mais, os outros setores do Judiciário não são destinatários de atribui- ções específicas. Não se apresentando especial a jurisdição exercida por estes outros órgãos, dir-se-ia que, para eles, o tema da competência é fundamental, só se afigurando visível suas atribuições se e quando manipulados os critérios de competência fixados no sistema do direito positivo (notadamente no Có- digo de Processo Civil). Nesse escaninho, estão inseridas a Justiça Estadual e a Justiça Federal. Suma gráfica: Jurisdição Comum Estadual Federal Especial Trabalhista Eleitoral Militar Enquadramento da Justiça Federal A definição da Justiça Federal como setor comum do Judiciário decorre de uma visão global de sua estrutura. Acaso estivéssemos confrontando Justiça Estadual e Justiça Federal, a conclusão seria outra: por ter suas atribuições contornadas, de maneira fechada, no art. 109 da Constituição, a Justiça Fe- deral ostenta um grau de “especialidade” que a distingue da Justiça Estadual, esta sim, titular de máxima subsidiariedade. Conclusão: numa visão panorâmica, considerada a estrutura global do Judiciário, a Justiça Federal qualifica-se como comum; confrontada apenas com a Justiça Estadual, é especial. 15. Competência e Ação Civil Pública 15.1 Síntese Competência e ação civil pública Regra geral: é da Justiça Estadual, porque residual sua competência em relação às demais (especializadas e Federal), a atribuição de processar e julgar toda e qualquer ação civil pública, inclusive em matéria ambiental. Ressalve-se, porém: essa regra é geral; desafia exceções, portanto. Essas exceções podem e devem ser compreendidas segundo os lineamen- tos ordinariamente estabelecidos para os outros setores do direito – validados, D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 21 portanto, também no que se refere às demandas coletivas – e que se resumi- riam na seguinte proposição: a competência se define na Justiça Estadual, desde que não se apresente incidente, prejudicialmente, alguma outra regra, definidora da competência em benefício de alguma Justiça Especializada ou da Justiça Federal. Em relação às Justiças Especializadas, vale lembrar um caso pertinente à Justiça do Trabalho: “Consoante entendimento sedimentado desta Corte Superior, é da Justiça do Trabalho a competência para julgamento de demanda promovida pelo Parquet, na qual se encontre em discussão o cumprimento, pelo empregador, de normas atinentes ao meio ambiente do trabalho (AgRg no REsp nº 509.574/ SP, DJe de 01.03.2010; REsp nº 240.343/SP, DJe de 20.04.2009; e REsp nº 697.132/SP, DJ de 29.03.2006).” 16. Competência e Ação Civil Pública 16.1 Síntese Competência e ação civil pública (continuação) Confronto entre Justiça Estadual e Federal: {premissa do problema: art. 2º da Lei 7.347/ 85 – as ações previstas nesta lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá com- petência funcional (e, portanto, absoluta) para processar e julgar a causa} (i) Sendo a competência cível da Justiça Federal definida ratione perso- nae, é irrelevante a natureza da controvérsia posta à apreciação. (ii) Por isso, quando presente na lide um dos entes relacionados no art. 109, I, da CF, a competência será da Justiça Federal. Precedentes: CC 90722/ BA, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 12/08/2008. (iii) Se eventualmente proposta a ação civil pública na Justiça Estadual, figurando em seu polo passivo uma das entidades apontadaspelo art. 109, I, da CF, é de se entender incompetente o juízo; não importa se a ação foi proposta pelo MP estadual. (iv) Nessa linha, não é possível entender que o Juiz Estadual, estando em sua base o dano, estaria a exercer competência federal delegada (art. 109, § 3º, da CF). (v) “Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por juiz estadual não investido de jurisdição federal” (Súmu- la nº 55 do STJ). D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 22 (vi) Logo, a incompetência absoluta do Juízo Estadual deve ser aprecia- da pelo próprio tribunal a que está vinculado (estadual) – a Justiça Federal de 2ª instância somente ostenta competência para rever ato do juízo origi- nário estadual quando este exercer função delegada. Precedentes: AgRg no CC nº 95.683/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 24.09.2008, DJe 13.10.2008; CC nº 56.914/RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 14.03.2007, DJ 09.04.2007; CC nº 47.906/GO, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 08.11.2006, DJ 27.11.2006). 17. Competência – A Questão dos Limites Territoriais 17.1 Síntese Competência: a Questão dos Limites Territoriais Regra geral: A sentença proferida em ação civil pública – e, portanto, os limites da jurisdição do respectivo Juízo – operará nos limites da competência territorial do órgão jurisdicional (art. 16 da Lei nº 7.347/85). No entanto: Se o direito a ser tutelado consubstancia interesse pertencente a pessoas indeterminadas e, sob o aspecto objetivo, é indivisível (não comportando, portanto, atribuição de “parcela” a cada indivíduo); a restrição territorial pre- vista no art. 16 da Lei da Ação Civil Pública não opera efeitos. Razão: em ações coletivas que visam proteger interesses difusos ou coletivos stricto sensu, a extensão dos efeitos da demanda a todos decorre naturalmente da eficácia da respectiva sentença. Ademais, considere-se que: o que caracteriza os inte- resses coletivos não é somente o fato de serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos em uma mesma relação jurídica, mas também o fato de a ordem jurídica reconhecer a necessidade de que o seu acesso ao Judiciário seja feito de forma coletiva; o processo coletivo deve ser exercido de uma só vez, em proveito de todo grupo lesado, evitando, assim, a proliferação de ações com o mesmo objetivo e a prolação de diferentes decisões sobre o mesmo conflito, o que conduz a uma solução mais eficaz para a lide coletiva. Casos de coexistência de uma ou mais demandas coletivas sobre o mesmo objeto e com a mesma causa de pedir: Solução: a reunião de processos (princípio da segurança jurídica; a reunião deve ser levada a termo quando vislumbrada a possibilidade de serem proferidas decisões contraditórias que possam vir a incidir sobre as mesmas partes). D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 23 A reunião dar-se-á: (i) se propostas em Justiças diversas (estadual e federal), segundo o cri- tério da “especialidade” da jurisdição. Assim, se evidenciada a conexão ou a continência entre ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em relação a outra ação civil pública ajuizada na Justiça Estadual, impõe-se a reunião dos feitos no Juízo Federal (precedentes do STJ: CC nº 90.722/ BA, Rel. Ministro José Delgado, Relator p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 12.08.2008; CC nº 90.106/ES, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ de 10.03.2008 e CC nº 56.460/RS, Relator Ministro José Delgado, DJ de 19.03.2007); (ii) se a questão envolver Juízos de uma mesma “Justiça” (todos estaduais, ou todos federais), segundo as regras prevenção: (ii.i) juízes com a mesma competência territorial: o que despachou em primeiro lugar (art. 106, CPC); (ii.ii) juízes com competências territoriais distintas: o que promoveu a primeira citação válida (art. 219, CPC). 18. Coisa Julgada – Introdução 18.1 Síntese Coisa julgada: introdução ao tema – definição do conceito de coisa julgada (geral); o “diferencial” da coisa julgada “coletiva”; definições normativas (art. 103, CDC). Definição: situação jurídica que se projeta, no mundo do direito material, com caráter normativo. Principal particularidade da coisa julgada “coletiva”: se qualifica como secundum eventum litis – “na conformidade do resultado da demanda”: coisa julgada erga omnes, salvo se o pedido for julgado improcedente por insufi- ciência de provas (regra geral originariamente concebida pela Lei da ACP). Base normativa atual: art. 103, CDC: - interesses difusos: erga omnes, exceto se o pedido for julgado improce- dente por insuficiência de provas (caso em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova); - interesses coletivos: ultra partes, limitada ao grupo, categoria ou classe, excetuada a hipótese de improcedência por insuficiência de provas; - interesses individuais homogêneos: erga omnes apenas no caso de proce- dência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores; no caso de improcedência, independentemente do fundamento, impedidas restam outras ações coletivas, bem como as individuais daqueles sujeitos que porven- tura tenham no processo ingressado como litisconsortes (§ 2º, art. 103) D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 24 19. Coisa Julgada Coletiva: Detalhamento dos Conceitos e Implicações 19.1 Síntese Coisa julgada “coletiva”: detalhamento dos conceitos; implicações Diversamente do que se processa na concepção tradicional de coisa julga- da, a que opera no âmbito dos processos de cunho coletivo se peculiariza por transpor os limites subjetivos da lide. Natural: se, nos processos coletivos, é inelutável a figura da substituição processual, é igualmente inelutável que sejam os substituídos processuais, e não (exclusivamente) o substituto (o legitimado extraordinário, sujeito que aparece ostensivamente no polo ativo da demanda), atingidos pela eficácia ma- terial projetada pela coisa julgada. Poder-se-ia dizer, aliás, que essa é a inten- ção subjacente ao sistema normativo ao conceber a figura da tutela coletiva: permitir que dela derive coisa julgada (situação jurídica de direito material) que extrapole, que transcenda, subjetivamente, de modo a alcançar, quando menos potencialmente, todos os indivíduos que se ponham, fática e/ou juridi- camente vinculados, à relação de fundo. Nesse contexto, duas técnicas são empregadas por nosso sistema: (i) da coisa julgada erga omnes (própria dos direitos difusos e dos individuais ho- mogêneos; essa técnica se caracteriza pela indeterminação, a priori, dos be- neficiados); (ii) da coisa julgada ultra partes (própria dos direitos coletivos; essa técnica parte da premissa de que os beneficiados são determinados pelo grupo, classe ou categoria). Cuidadoso, entretanto, o sistema normativo cuida de preservar o cam- po de discutibilidade individual, fazendo-o pela técnica secundum eventum litis: o efeito subjetivamente transbordante que da coisa julgada coletiva promanada só se verifica, de ordinário, se a lide for julgada em favor do(s) substituído(s) ou se, julgada improcedente, o for por qualquer razão que não seja a insuficiência probatória – assegura-se, com isso, a possibilidade de, em outra demanda, coletiva ou individual (conforme o caso), nova atividade pro- batória, supostamente mais eficaz, seja produzida, com a eventual inversão do julgamento primitivamente tirado. Nessa perspectiva, ter-se-ia: a) para direitos difusos: a.1) julgamento formal: não gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta; D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 25 a.2) julgamento material-procedência:coisa julgada erga omnes; a.3) julgamento material-improcedência (por qualquer fundamento, excepcionada a insuficiência de provas): coisa julgada erga omnes; a.4) julgamento material-improcedência (por insuficiência de pro- vas): não gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta; b) para direitos coletivos: b.1) julgamento formal: não gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta; b.2) julgamento material-procedência: coisa julgada ultra partes; b.3) julgamento material-improcedência (por qualquer fundamento, ex- cepcionada a insuficiência de provas): coisa julgada ultra partes im- peditiva de nova demanda coletiva (possível, no entanto, a discussão em nível individual, se o direito for de viável fracionamento); b.4) julgamento material-improcedência (por insuficiência de pro- vas): não gera coisa julgada; logo, nova demanda coletiva pode ser proposta; c) para direitos individuais homogêneos: c.1) julgamento formal: não gera coisa julgada; logo, nova demanda, individual ou coletiva, pode ser proposta; c.2) julgamento material-procedência: coisa julgada erga omnes; c.3) julgamento material-improcedência: coisa julgada obstativa de outras demandas coletivas ou individuais (nesse último caso, relativamente aos titulares que tenham no processo ingressado como litisconsortes). 20. Coisa Julgada Coletiva: Implicações 20.1 Síntese Coisa julgada “coletiva”: implicações (continuação) • Nos casos de interesses coletivos, a coisa julgada “negativa” (impro- cedência) não impede a apreciação do mérito de eventual demanda individual; impede, sim, a propositura de nova demanda coletiva – excetuados os casos em que a sentença de improcedência deriva de falta de prova, hipóteses em que a ação coletiva poderá ser proposta por qualquer dos outros legitimados. • Nos casos de interesses difusos e coletivos, a improcedência por in- D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 26 suficiência de prova permite que qualquer colegitimado ajuíze nova demanda com idêntico fundamento, utilizando-se de nova prova. • Se o titular do direito já tiver ajuizado demanda individual, antes do trânsito em julgado da demanda coletiva (e dela tiver conhecimento), a coisa julgada daí resultante não lhe beneficiará, salvo se requerer tempestivamente a suspensão de seu processo individual (art. 104, CDC). • Se o indivíduo saiu-se definitivamente vencido em sua demanda indi- vidual, antes mesmo do ajuizamento da ação coletiva, não poderá ser beneficiado pelos efeitos da procedência dessa última demanda. 21. Coisa Julgada e Litispendência I 21.1 Síntese Coisa julgada e litispendência Coisa julgada e litispendência – distinção fundamental: momento em que são confrontadas as demandas em relação às quais os fenômenos incidiriam. Litispendência entre ação coletiva e ação individual: (i) as ações relacionadas a interesses difusos e coletivos não induzem litis- pendência para as ações individuais (art. 104, CDC); (ii) as ações relacionadas a direitos individuais homogêneos induzem litis- pendência, em princípio, salvo se, na forma do art. 104, parte final, os autores das ações individuais optarem por seguir com sua demanda ou pedirem a suspensão desta enquanto a outra estiver pendente. (note-se, aqui, que o sentido atribuído ao vocábulo litispendência é diver- so do empregado na teoria geral do processo, forjado este último pensando-se apenas na realidade dos processos individuais; esse “sentido” diverso com que a palavra é usada é determinado pela redação da parte final do art. 104 do CDC: Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.) 22. Coisa Julgada e Litispendência II 22.1 Síntese D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 27 Coisa julgada e litispendência (continuação) Litispendência entre ações coletivas: Regra: litispendência gerada pela propositura de ação civil pública impe- de a propositura de uma segunda demanda coletiva idêntica. Essa situação, no entanto, não se pode entender presente se se estiver falando de duas ou mais ações civis públicas que, a despeito da identidade das respectivas causas de pedir e pedidos, tenham sido manejadas por diferentes legitimados. Imaginando-se uma situação de efetiva litispendência entre duas ações coletivas, uma vez ocorrido o trânsito em julgado da sentença de uma delas, abrem-se duas possibilidades: (i) se a sentença for processual: desaparece o óbice relativamente à outra demanda; (ii) se a sentença for de improcedência por insuficiência de provas: o mesmo de antes; (ii) no mais: passa a operar o óbice da coisa julgada (litispendência qua- lificada pelo atravessamento do trânsito em julgado da sentença de mérito). 23. Os Vários Legitimados e o Art. 18 da Lei da Ação Civil Pública 23.1 Síntese Os vários legitimados e o art. 18 da Lei da Ação Civil Pública Art. 18 da Lei da Ação Civil Pública: Nas ações de que trata esta Lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem con- denação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. Típica exceção ao art. 20 do CPC Fundamento extrajurídico: facilitar o acesso à jurisdição coletiva, retiran- do um obstáculo econômico que desencorajaria seu uso. Responsabilidade do autor da ação civil pública em relação a outros fatos processuais – por exemplo: a necessidade de prestar caução ou a responsabi- lidade objetiva pelos danos causados ao réu pela efetivação da liminar ou da antecipação de tutela: não há isenção. Regra que, em sua parte final (... nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas proces- suais), é estendida aos demais legitimados, inclusive, o Ministério Público. D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 28 24. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo 24.1 Síntese Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo Premissa: art. 12 da Lei nº 7.347/85: “Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia.” A medida de que trata o mencionado dispositivo pode ser concedida nos próprios autos da ação civil pública, independentemente do ajuizamento de específica demanda voltada a esse resultado (obtenção de tutela de urgência). Essa, aliás, é a tendência do processo civil contemporâneo, manifestada pela ideia de sincretismo. Visto de modo abrangente – por isso, o emprego da expressão genérica tu- telas de urgência –, o provimento jurisdicional de que ora se fala se identifica, nesse contexto, tanto nas medidas cautelares quanto nas antecipativas, cujas diferenças devem ser buscadas e compreendidas. 25. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares e Antecipativas I 25.1 Síntese Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e antecipativas – introdução Segurança jurídica: valor que se projeta no processo de produção da tutela jurisdicional Entendido como norma jurídica, o ato-finalidade da jurisdição, generica- mente designável pela expressão “tutela jurisdicional”, vincula-se a um “pro- cesso de produção”, prévia e expressamente disciplinado pelo sistema norma- tivo geral e abstrato. Por outros termos: o ordenamento, por meio de normas de estrutura, fixa o modo de produção das demais normas jurídicas, inclusive as provenientes do exercício dafunção jurisdicional. Ao processo de produção da tutela jurisdicional dá-se, de ordinário, o nome “procedimento”. Vale realçar a necessária preexistência das normas de estrutura que ba- lizam o exercício da jurisdição. Por outra: “processo” e “procedimento” são temas normativos que precedem, obrigatoriamente, o exercício da atividade produtora de normas do Estado-juiz. Levados somos, com tal proposição, ao firme encontro do art. 1º do Có- digo de Processo Civil, dispositivo que reescreve a noção de legalidade, atre- D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 29 lando-a à jurisdição: “Art. 1º A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.” Como se espera ocorra com o legislador convencional, também o Es- tado-juiz, assim parece desejar o sistema, está adstrito à ideia de legalidade: cumpre sua missão (normativa), produzindo o ato-finalidade da jurisdição (tutela jurisdicional), intercalando a produção de tantos atos-meio quantos forem os preestabelecidos pelas correspondentes normas de estrutura (regras de “processo”/“procedimento”). Recusa-se, com isso, a possibilidade de a jurisdição ser exercida mediante o emprego de técnicas não legais, firmadas com base em standards pessoais do agente público. Note-se, porém, que a perspectiva em que atuamos é a formal: vincula-se o órgão produtor da norma compositiva do conflito aos parâmetros de produ- ção que o sistema prefixa, o que em nada, absolutamente nada, compromete o ideal da assim chamada “livre persuasão racional”, técnica de que se ocupa o art. 131 do Código de Processo Civil (“O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alega- dos pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”). Natural, convenhamos: como no processo normativo em geral considerado, também aqui, quando falamos de jurisdição, o plano da forma não se confunde com o do conteúdo. Afinal de contas, teremos, en- tão, que para o ato-finalidade reconhecível é uma certa reserva de liberdade (sempre “vigiada”, pena de indesejável intangibilidade), reserva que não se identifica, em contraponto, quando falamos de produção dos atos-meio. Pois é exatamente aí que encontramos o principal domicílio, em nível de Direito Processual, do princípio da segurança jurídica – vetor geral que se explica com base nas noções de previsibilidade, não surpresa, estabilida- de: em Direito Processual, realiza-se o valor em questão à medida que se dá ao processo de produção do ato-finalidade da jurisdição (tutela jurisdicional) não qualquer tratamento formal, e sim o preordenado pelo sistema geral e abstrato, garantindo-se, aos sujeitos que se apresentam como destinatários da- quele mesmo ato, controle pleno dos mecanismos inerentes à sua elaboração – justamente o que, na linguagem constitucional, convencionou-se chamar de “devido processo legal” (art. 5º, inciso LIV). “Efetividade” do processo: objetivação do conceito Enquanto segurança jurídica, opera sobre o plano da forma, o do conteú- do é alcançado, noutro flanco, pelo debatido vetor da “efetividade” – o predi- cado (“debatido”) não é gratuito: tanto quanto segurança, efetividade é valor; desveste-se, pois, de objetividade direta, circunstância que autoriza a constru- ção de visões sobre seu perfil as mais variadas (e, muitas vezes, contrapostas). Não obstante isso, um ponto podemos assumir com relativa segurança: D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 30 efetividade é valor que se projeta no conteúdo da tutela jurisdicional, predi- cando a norma que ali se hospeda. Assumido esse ponto, ao menos parte da névoa de subjetividade que o conceito lança se dissipará; justificamo-nos: (i) “jurisdição”, dissemos antes, é atividade que tende à produção de ato (tutela jurisdicional) continente de norma, especificamente voltada, esta última, ao propósito de compor um cer- to conflito de interesses; (ii) se este é seu propósito, podemos dizer “efetiva” a “jurisdição” que implica norma “eficaz”, jurídica e socialmente. Aproximamos, com isso, o “debatido” conceito do conceito de eficácia normativa, operativa, segundo se sinalizou, em dois domínios, o jurídico e o social. Mais ainda, logramos (ao menos essa é a pretensão que nos move) “objetivar” minimamente a ideia de “efetividade”, valor que, firmadas tais premissas, deixa de ser exclusivamente processual, na justa medida em que a eficácia a que aludimos (da norma contida na tutela jurisdicional) não é daquele tom (processual), mas sim “material”. (Não queremos recusar, com a afirmação lançada, a existência de eficácia processual no ato-finalidade da jurisdição, até porque, se assim fizéssemos, estaríamos abstraindo-o, indevidamente, do meio em que produzido; neces- sário frisar, todavia, que a eficácia que nos leva ao conceito de “efetividade” não é da tutela formalmente considerada; é, antes disso, da norma material que nela se contém.) Falar de efetividade significa, por isso, falar de eficácia, jurídica e social, das normas que se projetam, no campo material, a partir do exercício da ju- risdição; significa perscrutar, usando outros termos, sobre a (in)capacidade que tais normas ostentam de extravasar os muros do processo, penetrando os domínios do direito material (eficácia jurídica) de modo a modificar, factual- mente, a conduta de seus destinatários (eficácia social). 26. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares e Antecipativas II 26.1 Síntese Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e antecipativas Efetividade e segurança: reconhecendo nas “tutelas diferençadas” um dos critérios de balanceamento dos dois valores É sem dúvida que, por criar suas próprias realidades, o Direito é eficaz em si mesmo. Têm suas normas, por premissa, plena e presumida aptidão para D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 31 produzir efeitos no mundo que o próprio Direito constrói. Admitida tal premissa, devemos ir adiante, e dela (da aludida premissa) inferir que toda e qualquer “crise” em que o Direito Processual se coloque (to- mada a palavra “crise”, aqui, no extremado sentido de “conflito existencial”) não estará nele mesmo, em seu mundo, situada; estará, isso sim, no reconhe- cimento (ou melhor, no não reconhecimento) de sua capacidade de produzir resultados práticos, verificáveis no mundo dos fatos, identificando-se, assim, com o conceito de eficácia social. E é bem isso, convenhamos, que se vê a ocorrer: indagamo-nos, sistemati- camente, sobre se, atravessado o muro processual, produzirá tal ou qual sen- tença os efeitos práticos que dela se espera; se colherá, no campo da realidade, espaço propício para operar; se, em vez disso, encontrará um mundo já sola- pado pela inexorabilidade do tempo, em que, a despeito de sua induvidosa existência, do ponto de vista jurídico, já não é capaz de atuar, não pelo menos do modo para o qual fora produzida. Todas essas indagações revelam aquilo que poderíamos chamar de “crise de efetividade”, revelando-nos mais: a precisa dimensão pragmática do prin- cípio da efetividade, a saber, sua perspectiva social. À medida que aos questionamentos antes apontados agregam-se, no mais das vezes, respostas pouco estimulantes, natural que nosso envolvimento emocional com o problema da efetividade assuma proporções de controle duvidoso, o que só faz acentuar, parece-nos, o problema em que nos coloca- mos, ainda mais porque, colocados em xeque quanto a certo valor, tendemos a buscá-lo a todo custo, abrindo mão, inclusive e se for o caso, de tudo o mais. E é exatamente a segurança jurídica, tomada no sentido antes comenta- do,o primeiro dos valores cuja “renúncia” avizinha-se em favor da eficácia social da jurisdição; vista, já o sustentamos, como vetor que opera de modo a “aprisionar”, formalmente, o órgão jurisdicional, segurança jurídica é ideal que parece reprimir a noção de efetividade, situação que, tomada sob a ótica do tempo, mostra-se ainda mais nítida: as regras de produção formal da tutela jurisdicional implicam, no mais das vezes, a ampliação cronológica do res- pectivo processo; protraem, assim, a emissão da norma que se quer ao final, o que autoriza concluir, mesmo que isso represente indevido reducionismo, que a forma estaria em permanente guerra com a eficácia do conteúdo. Por indevida (e assim já nos colocamos), no lugar de tal visão postula- mos uma outra, fundada na premissa segundo a qual a norma proveniente da tutela jurisdicional só existe pela forma que a contém, circunstância que torna inviável qualquer teoria que, à guisa de atribuir efetividade à jurisdição, despreze a noção de segurança. Queremos, com isso, que os problemas de efetividade sejam de fato en- D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 32 frentados pelos órgãos que respondem pela produção e pelo cumprimento das normas-fim da jurisdição, sempre, porém, com base nos instrumentos que o sistema geral e abstrato preordena, estando desautorizado o uso (que, parece-nos, seria abusivo) do valor da efetividade para motivar a prática de atos-meio sem base normativa geral e abstrata. Fundada no pressuposto de uma desejável efetividade (leia-se: eficácia social da tutela jurisdicional), exsurge, então, a figura das “tutelas diferença- das”, instrumental posto, pelo ordenamento, a serviço do sobredito valor, cuja adoção, sem desmesuras indesejáveis e sempre dentro dos limites impostos pela noção de segurança, impõe-se aos órgãos jurisdicionais, não por outra razão, senão pela necessidade, observados os parâmetros da legalidade, de tornar socialmente eficaz a norma-fim da jurisdição. (Nas tutelas diferençadas, reconhecemos, por via oblíqua, interessante mecanismo de balanceamento dos valores em foco, da segurança e da efeti- vidade: sem descurar da primeira, asseguram, observadas as técnicas que lhe subjazem, o cumprimento da segunda. Por outra: antes de imaginar o uso de “tecnologias personalíssimas”, ao Estado-juiz cabe esforçar-se no sentido de encontrar a efetividade de seus atos normativos dentro dos limites do sistema, aplicando, para tanto e se o caso, o valioso instrumental de que falamos.) Tutela comum versus tutela diferençada: critérios de distinção (reper- cutibilidade material e definitividade) Jurisdição, já o dissemos, é atividade estatal que visa à composição de con- flito de interesses, materializando-se por meio do processo, seu instrumento. Como entidade complexa, o processo estrutura-se, a seu turno, pela adi- ção de uma série concatenada de atos, o primeiro deles de provocação (petição inicial) e o derradeiro, representativo da própria ideia de compo- sição do conflito: a tutela jurisdicional. Tutela jurisdicional, guardadas tais observações, seria, em breve retoma- da: (i) o ato-fim do processo, (ii) produzido pelo órgão que responde pela missão jurisdicional (Estado-juiz), (iii) tendo por objetivo a composição do conflito traduzido no ato-início do processo. Ademais dessas três vertentes conceptuais, possível identificar, naquilo que estamos a chamar de tutela jurisdicional, uma outra particularidade: sua face normativa. Lembre-se de que: (i) o fato jurídico ensejador da relação processual (o conflito), embora constituído por instrumento de linguagem processual (petição inicial), ao “di- reito material” sempre se referirá – o processo não é um fim em si mesmo; (ii) derivando do “direito material”, nele próprio encontrará sua razão, vale dizer, a produção de norma (de “direito material”). O que se (re)conclui, portanto, é que o ato estatal de que falamos não se apresenta como um fato jurídico de caráter exclusivamente processual: é, ademais disso, fato (fato-norma) aprisionado ao universo do “direito material”. D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 33 Tal concepção, associada à afirmação de que “sem linguagem não há norma” (e assim também o próprio direito), cumprirá relevante papel na es- trutura que buscamos desenvolver: sem prejuízo da ideia de ato processual, a tutela jurisdicional, como norma, pode e deve ser avaliada como porção de linguagem (forma) que retém, idealmente, conteúdo de “direito material”. De tal premissa, sobressaem as duas perspectivas essenciais à noção (ge- ral) de tutela jurisdicional (“essenciais” porque sem elas tal tipo de tutela não cumpre seu papel): (i) referibilidade direta ao “direito material” controvertido (tutela que guarda referibilidade direta com o “direito material”, em nossa proposta, é a que o tem como seu conteúdo) e (ii) potência de definitividade (para esgotar o exame do “direito material”, compondo-o, a tutela judicial deve ser recoberta por definitividade). Reconhecida tal “essência”, podemos concluir: (i) falar em tutela jurisdi- cional “comum” significa falar de tutela em cujo conteúdo identifica-se direta referência ao “direito material” controvertido, com habilitação a compor de- finitivamente o conflito que o perturba; (ii) falar de tutela jurisdicional “dife- rençada” significa falar de tutela em que uma ou outra daquelas perspectivas (ou ainda ambas) não se apresentam. Na primeira das categorias referidas, a das tutelas comuns, reconhecemos, observada a nomenclatura do Código de Processo Civil, as que provêm dos processos de conhecimento e de execução: (i) se, por meio dos primeiros, o Estado-juiz “diz o direito material” (partindo dos fatos sociais que foram reconstruídos, no processo, por meio da linguagem das provas), (ii) no pro- cesso de execução, o mesmo Estado-juiz parte do “direito material já dito”, “dizendo”, agora, que esse mesmo “direito material” deve ser concretizado, no mundo dos fatos, de tal ou qual forma. Pois é exatamente nesse “dizer” di- retamente o direito material, quer para reconhecê-lo, quer para realizá-lo, que têm domicílio, em suma, os critérios passíveis de caracterizar como “comum” a tutela produzida naqueles processos, isolando-se tais tutelas, consequente- mente, das “diferençadas”. Na segunda classe, a das tutelas diferençadas, reconhecemos, doutra par- te, todas as figuras em que falta, como sinalizado, ou referibilidade direta ao “direito material”, ou potência de definitividade, ou ambas. Tutelas diferençadas como técnica de “efetividade” Admitida a premissa de que o subconjunto das tutelas diferençadas é composto de atos judiciais em que não se vê (i) referibilidade direta ao direito material controvertido ou (ii) potência de definitividade ou (iii) ambas, reto- mamos a assertiva, apenas para sedimentá-la, de que tais figuras participam intensamente do processo (objetivo) de balanceamento dos valores “segurança” e “efetividade”. Com efeito, quando enxergamos no ordenamento positivado figuras norma- D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 34 tivas de origem jurisdicional em que falece qualquer das referências antes nomi- nadas, enxergamos, adicionalmente, clara derrogação, pelo próprio sistema, da noção de “segurança”, o que, entrementes, só se justifica em razão de algo que, segundo o mesmo ordenamento, é superiormente desejável – justamente a ideia correlata de “efetividade”. Não fosse assim, seríamos colhidos por desconfortáveis indagações: o que autoriza o legislador geral e abstrato a, em certos momentos, permitir a pro- dução, pelo Estado-juiz, de normas individuais e concretas provisórias? Não estaria ele a agir, nessas situações, contra o sobrevalor da segurança? O que faz com que o mesmo legislador geral e abstrato admita, em certoscasos, a produção, pelo Estado-juiz, de normas individuais e concretas fundadas em cognição presumivelmente “superficial” do direito material controvertido? Não agiria, também aqui, em desproveito da noção de segurança? Veja-se que a tais indagações uma única resposta apresenta-se: em certos momentos (aqueles deslustrados pelo legislador geral e abstrato), sobressai, relevante, o valor “efetividade”; materializa-se, usando outro falar, ambiente que aquele mesmo legislador (geral e abstrato) presume desfavorável à eficá- cia social da futura e definitiva norma que porventura venha o Estado-Juiz a produzir; aí, precisamente, a base que autoriza, via tutela diferençada, excep- cional sacrifício da segurança jurídica: a presunção, no próprio direito positivo atestada, de desquerida ineficácia das normas do Estado-Juiz. Se assim nos colocamos, inevitável concluir: (i) efetividade não é valor igno- rado pelo sistema; (ii) está, antes disso, nele (sistema) contemplada, impondo-se, nos momentos em que isso ocorre, a revisão do alcance do princípio da segurança jurídica, conjugando-se àquele; (iii) se disso se ocupou o legislador geral e abstra- to, tal qual quando institui as decantadas figuras das tutelas diferençadas, não seria dado ao Estado-juiz, como legislador individual e concreto que é, noutros termos agir; (iv) ao mesmo tempo em que se constituem como meio (técnica) de realização do valor da efetividade, são as tutelas diferençadas um claro limite de calibração (objetivação), pelo Estado-juiz, do conceito que tal princípio carrega. 27. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares e Antecipativas III 27.1 Síntese Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e antecipativas (continuação) D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 35 Tutelas diferençadas em espécie: tutela cautelar Espécie do gênero “tutela diferençada”, as cautelares assim se apresentam porque, diversamente das comuns, não guardam direta referibilidade com o direito material controvertido, sendo desprovidas, ademais, de definitividade – poder-se-ia dizer, visto isso, que é, tal categoria de tutela jurisdicional, dife- rençada “em segundo grau”. Embora não guarde referibilidade direta com o direito material debatido, tomando-o apenas em nível de aparência, a tutela cautelar é guarnecida, por opção expressa de nosso sistema, de autonomia processual/procedimental: sua missão é assegurar a eficácia da tutela que se pretende obter em outro processo (dito “principal”), mas nem por isso nele (em tal processo) encontra domicílio. Dir-se-ia, em vista de tal característica, que se associa a um proces- so de produção próprio (também chamado de cautelar). (Longe de ser absoluta, tal característica encontra uma série de exceções possíveis, apresentando-se como verdadeira tendência de nosso sistema a “so- breposição”, num único processo, da tutela cautelar à respectiva “principal”. Exemplo vivo de tal situação diz com a medida liminar em mandado de segu- rança, modalidade cautelar cuja outorga se dá, presentes os respectivos requi- sitos, no próprio processo de conhecimento.) À vista disso, de inferir-se que o domicílio formal típico da tutela dife- rençada cautelar tem natureza de sentença, cujo conteúdo, todavia, não se submete à regra do art. 467 do Código de Processo Civil, uma vez ausente a premissa da direta referibilidade ao direito material controvertido. Temos, portanto, que o “mérito” do processo cautelar (assim entendido o conteúdo normativo da respectiva tutela-sentença) é verdadeiramente anô- malo: não esgota o direito material pelas partes discutido, protegendo-o ape- nas, sempre com olhos sob a perspectiva de afirmado perecimento da eficácia social da norma individual e concreta do processo principal – daí projetando- -se, como regra, a ausência de coisa julgada a qualificar tais tutelas-sentenças. (Para as hipóteses em que a produção da tutela cautelar prescinde de pro- cesso autônomo, natural que seja contemplada, formalmente, em atos de natu- reza interlocutória, variável que se admite também nos casos de processo caute- lar autônomo quando o risco de perecimento da eficácia da tutela do processo principal é tal que, sem prejuízo da emissão de futura sentença, é o Estado- -juízo instado a “antecipar” os efeitos da cautelaridade, via medida liminar.) 28. Tutelas Diferenciadas no Plano Coletivo – Distinção entre Cautelares e Antecipativas IV D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 36 28.1 Síntese Tutelas diferenciadas no plano coletivo: distinguindo medidas cautelares e antecipativas (continuação) Tutelas diferençadas em espécie: tutela antecipada A tutela antecipada (variável do amplo fenômeno da satisfatividade ma- terial relativa) corporifica-se, no sistema do direito positivo brasileiro, como verdadeira ficção: por seu intermédio o Estado-juiz “outorga” a fruição (e não apenas assegura, como no caso da cautelaridade) do direito material pela parte invocado, embora não o faça com foros de definitividade; antevê-se, com isso, o enfrentamento, pelo Estado-juiz, da questão material debatida, sem que daí decorra, todavia, a possibilidade de formação da coisa julgada. Aí o aspecto ficcional que nela (tutela antecipada), se põe – da fixação no siste- ma de norma individual e concreta que desborde os limites da aparência do direito material, apreciando-o num plano aprofundado, deveriam decorrer, naturalmente, os efeitos típicos da coisa julgada, o que não ocorre, porém. Voltando à assertiva de início produzida, é de se reafirmar que a tutela antecipada, como espécie do gênero “satisfatividade”, opera no campo ma- terial, sempre, todavia, sob o pálio da relatividade: porque não se veste de coisa julgada, a “satisfatividade” propiciada por esse tipo de norma é sempre provisória, relativa. Dada sua função, a tutela antecipada impõe ao Estado-juiz o encargo de examinar a questão de direito material posta, num plano de cognição seme- lhante àquele que desempenha no julgamento definitivo (via sentença) dos processos de conhecimento. A esse juízo o art. 273 do Código de Processo Ci- vil dá o nome de “verossimilhança”, entidade normalmente interpretada com base no conceito de fumus boni juris, próprio das tutelas cautelares. De todo modo, independentemente de mencionarmos ou não o fumus como paradig- ma definidor do conceito de verossilhança, é possível compreendê-la (a veros- similhança) tomando por base a finalidade da tutela antecipada: “satisfazer”, ainda que de forma precária (relativa, portanto), o “direito material” debatido. Não é demasiado assentir, porém, que o sistema do direito positivo, na sua ló- gica de equilíbrio, jamais poderia admitir que uma tutela precária determinasse a sorte do “direito material” controvertido sem a adição de um suposto denotador da ideia de urgência. Daí, justamente, a noção de periculum in mora, segundo requisito da tutela antecipada, comum às cautelares (e assim a todas as diferen- çadas), a ser tomado sempre em conjunção com o primeiro (da verossimilhança) – reconhecida a necessidade do suposto do periculum in mora, percebe-se, por mais uma vez, a preocupação do ordenamento com a noção de efetividade: o risco quanto à eficácia social da norma-tutela é condição necessária, embora D ire ito s D ifu so s e C ol et iv os 37 não suficiente, para a produção desse tipo de providência jurisdicional. É bem de ver que o art. 273 do Código de Processo Civil, fonte geral da tu- tela antecipada, a par de prescrever os aludidos pressupostos, prevê a possibili- dade de sua concessão noutras situações, fundamentalmente adstritas às ideias de abuso do direito de defesa e de incontroversibilidade. Nesses casos, não se falaria em periculum in mora de um modo genérico,
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