CONSTITUCIONAL AULA 3

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ESTÁCIO DE SÁ 
DIREITO COSNTITUCIONAL III 
AULA 03 - O NEOCONSTITUCIONALISMO 
ESTRUTURA DO CONTEÚDO 
1. Superação das escolas clássicas do direito (jusnaturalismo e juspositivismo). 
2. Inexequibilidade da pretensão de completude do paradigma positivista. 
3. Pontos marcantes do Neoconstitucionalismo. 
4. O pós-positivismo como marco filosófico do Neoconstitucionalismo. 
5. A nova leitura da Constituição com forte teor axiológico. 
 
1- SUPERAÇÃO DAS ESCOLAS CLÁSSICAS DO DIREITO 
(JUSNATURALISMO E JUSPOSITIVISMO)1 
 
O jusnaturalismo moderno inicia sua formação a partir do século XVI. 
Objetivo: deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do 
ambiente teológico em que se formou e desenvolveu. 
 
Na fase jusnaturalistas, os princípios ocupavam uma função meramente 
informativa, mas sem qualquer eficácia sintática normativa. Nesta fase os 
princípios jurídicos eram situados em esfera metafísica e abstrata, sendo 
reconhecidos como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a 
uma dimensão ético-valorativa do Direito. Tamanha foi a influência histórica da 
escola jusnaturalistas que, já no século XIX, com o advento do Estado Liberal 
muitos dos preceitos seguidos pelos jusnaturalistas foram incorporados em 
textos escritos. Era a superação histórica do naturalismo. 
 
Bobbio, Mantteucci e Pasquino noticiam que, "com a promulgação dos 
Códigos, principalmente do Napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua 
função no momento mesmo em que celebrava seu triunfo”. Transpondo o 
Direito racional para o Código, não se via nem admitia outro direito senão este. 
O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao sistema do direito positivo foi 
considerado ilegítimo. 23 
 
Surgia o positivismo, cujo objetivo era a pretensão de criar uma Ciência 
Jurídica com objetividade científica e características similares das conferidas às 
Ciências Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral, de modo a inseri-los 
em compartimentos estanques para fins científicos. 
 
O grande impacto do positivismo e o culto velado a seus dogmas legitimou, 
ainda que sob vestes travestidas, a feitura de autoritarismos dos mais diversos. 
É por isso que Ana Paula Barcelos e Luís Roberto Barroso, dentre outros, 
 
1
 Texto extraído do trabalho: Princípios Constitucionais Tributários. Autor: Alexandre chow de Martino 
Tostes : http://www.avm.edu.br/docpdf/monografias_publicadas/K207747.pdf, em 05-08-02013 
2
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. São Paulo: Ícone Editora,1995. P 135. 
3
 Dicionário de Politica. 1986, p.659, apud: BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova 
interpretação Constitucional: Ponderação, Argumentação e Papel dos Princípios: in LEITE, George 
Salomão. Dos Princípios Constitucionais. Malheiros: 2003. p.105. 
2 
 
associam a queda do positivismo à derrota do Nazismo na Alemanha e 
Facismo na Itália. Com efeito, vejamos a passagem dos autores citados: Esses 
movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de 
legalidade vigente e promoveram uma barbárie em nome da lei. Os principais 
acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a 
ordens emanadas de uma autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial 
a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como 
uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já 
não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido.4 
 
A queda do Positivismo coincide com uma época em que o homem passou a 
se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimensão superior à 
necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que 
não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade 
social. A estimação exasperada à lei fria, consequentemente, passou a 
granjear justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação 
entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica 
(Miguel Reale e outros). 
 
No remanescente do mundo, outros pensadores, como Ronald Dworkin e F. 
Muller, passaram a sustentar, apesar de algumas adjacências, as mesmas 
ideias-base. Era o início do pós-positivismo jurídico. A nova fase passou a 
atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito. E 
os princípios, analisados como espécies de normas, tinham, ao contrário das 
regras, ou leis, um campo maior de abrangência, pois se tratavam de preceitos 
que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real 
sentido e alcance. Tudo se ressalte, para garantir os direitos sociais do homem. 
 
No pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função 
integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes. 
 
Os mesmos autores ainda indicam que a: “a superação histórica do 
Jusnaturalismo e o fracasso político do Positivismo abriram caminho para um 
conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acercado do Direito, sua função 
social e sua interpretação. O Pós-Positivismo é a designação provisória e 
genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações 
entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada Nova Hermenêutica 
Constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o 
fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios sua 
incorporação, explícita um implícita, pelos textos constitucionais, e o 
reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse 
ambiente de reaproximação entre Direito e Ética”5. 
 
 
4
 BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova Interpretação Constitucional: Ponderação, 
Argumentação e Papel dos Princípios: in LEITE, George Salomão. Dos Princípios Constitucionais. 
Malheiros: 2003. p.107. 
5
 BARROSO, Luís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova interpretação Constitucional: Ponderação, 
Argumentação e Papel dos Princípios: in LEITE, George Salomão. Dos Princípios Constitucionais. 
Malheiros: 2003. p.108. 
3 
 
2. INEXEQUIBILIDADE DA PRETENSÃO DE COMPLETUDE DO 
PARADIGMA POSITIVISTA.6 
 
Se há um campo na ciência do direito que encontrou verdadeiro 
desenvolvimento teórico-dogmático nas últimas décadas este é o dos princípios 
do direito. 
 
No jusnaturalismo, os princípios ocupavam uma função meramente informativa, 
mas, sem qualquer eficácia sintática normativa. Já no juspositivismo a função 
era meramente subsidiária, por conta de uma norma antilacunas clássica em 
todos os ordenamentos romano-germânicos. Não que se reconhecesse a 
normatividade dos princípios neste sistema jus filosófico. Contudo, ante a 
possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso não se 
colmatessem as lacunas que viessem a ocorrer, o que era tão caro ao 
juspositivismo, optou-se pela adoção de uma aplicação diferida dos princípios 
somente como forma de solução das lacunas (não são os princípios que gozam 
de normatividade, mas a norma que confere competência ao julgador para 
aplica-los, donde a validade mediata). Não são os princípios que gozam de 
normatividade, mas a norma que os permite serem aplicados. 
 
Superados os dois sistemas jus filosóficos, o pós-positivismo, se elevou como 
escola teórico-dogmática, pois vislumbrou a impossibilidade de se abdicar da 
normatividade dos princípios, fruído a partir do desvendamento do conceito de 
sistema jurídico aberto, e não autopoiético, como o defendido pelo 
juspositivismo, orientado por princípios gerais do direito. 
 
Para a escola jus dogmática, sendo o direito uma das manifestações da cultura 
humana, ele é concebido como um sistema de normas composto por regras e 
princípios, já que o conceito de sistema lógico, em si mesmo, exige apresença 
dos princípios para unir os vários elementos que o conformam, sendo que 
estes fluem do próprio modo de produção da sociedade em que inserido o 
direito, isto é, os princípios encontram sua fonte de origem nos valores 
agregados no correr das gerações de uma dada cultura, conformando a 
compreensão deste povo sobre aquilo que é justo e/ou injusto. Ora, se os 
princípios conformam a unidade do sistema jurídico, dando-lhe um vetor 
finalístico (as conhecidas características unidade e ordem), como se não 
reconhecer a normatividade dos mesmos? Ou em outros termos, não seria 
uma teratologia conferir aos princípios o papel de liame lógico entre regras sem 
que sejam, no mesmo passo, normas? 
 
A resposta somente poderia ser positiva. Desta sorte, pode-se conceituar os 
princípios de direito no mesmo molde que feito por Vezio Crisafulli: Princípio é, 
com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de 
uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e 
especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos 
 
6
 OLIVEIRA, Marcus Vinícius Xavier de. Os princípios reitores do direito público e do direito privado e o 
princípio da autonomia da vontade regrada. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003 . 
Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3871>. Acesso em: 12 ago. 2013. 
 
 
4 
 
gerais), das quais determinam e, portanto, resumem, potencialmente, o 
conteúdo sejam [...] estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas 
dedutíveis do respectivo princípio geral que as contêm. 
 
Desta conceituação é possível se extrair as seguintes características dos 
princípios do direito: a) generalidade; b) primariedade; c) dimensão axiológica; 
d) objetividade; e) transcendência; f) atualidade; g) poliformia; h) 
vinculabilidade; i) aderência; j) informatividade; l) complementaridade; e m) 
normatividade. 
 
Para o pós-positivismo, sendo os princípios verdadeiras normas, 
desempenham eles três funções no sistema jurídico, a saber: a) 
fundamentação, b) norte para a interpretação e c) fonte de supressão de 
lacunas: 
 
a) Quanto à função fundamentadora: desempenham a função de 
fundamentação da ordem jurídica, gozando de eficácia derrogatória e diretiva. 
Derrogatória na medida em que as regras que se contraponham à sua 
orientação carecerão de vigência, e diretiva na medida em que havendo 
antinomia entre regras e princípios, aquelas perderão a sua validade. Ou seja, 
o direito encontra o seu esteio nos princípios gerais do direito. 
 
b) Quanto à função interpretativa: desempenham, no plano de solução dos 
problemas constitucionais, o papel de vetores para soluções ótimas e 
juridicamente adequadas, na medida em que as controvérsias serão 
solucionadas com fundamento nas normas que desempenham o papel de 
fundamentação do próprio ordenamento jurídico 
 
c) Quanto à função supletiva: neste caso, desempenham o mesmo papel que 
lhes reservou o positivismo jurídico, na medida em que servirão para a 
colmatação de lacunas no ordenamento jurídico, impedindo a adoção de 
decisões non liquet. 
 
Hans Kelsen tenha se levantado contra tal posição, conforme se infere de suas 
ilações lançadas na sua mais importante obra – Teoria Geral das Normas -, a 
teoria pós-positivista fincou de vez as suas raízes, sendo simplesmente 
impossível desprezar-se as suas bases teorético-dogmáticas se se quiser 
dilucidar e fundamentar corretamente a natureza dos princípios jurídicos, e com 
ela os próprios fundamentos da Jurisprudência. 
 
3. PONTOS MARCANTES DO NEOCONSTITUCIONALISMO. 
 
O Neoconstitucionalismo tem como uma de suas marcas a concretização das 
prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo de ferramenta para a 
implementação de um Estado Democrático de Direito, e que tem como 
principais características: 
 
• Positivação de um catálogo de direitos fundamentais; 
• Onipresença dos princípios e das regras; 
• Inovações hermenêuticas; 
5 
 
• Densificação da força normativa do Estado; 
• Desenvolvimento de Justiça Distributiva; 
Constituição como valor em si. Concretização de direitos fundamentais. 
 
Pontos marcantes do NEOCONSTITUCIONALISMO: 
• Centro do sistema; 
• Norma jurídica – imperatividade e superioridade; 
• Carga valorativa: axiológica – DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA E 
DIREITOS FUNDAMENTAIS; 
• Eficácia irradiante em relação aos poderes e aos particulares; 
• Concretização dos valores constitucionalizados; 
• Garantia de condições dignas mínimas. 
 
4. O pós-positivismo como marco filosófico do Neoconstitucionalismo. 
O Neoconstitucionalismo, como vimos, identifica um conjunto amplo de 
transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às 
quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado 
constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais 
do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade 
dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como 
marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da 
Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de 
uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de 
fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização 
do Direito. (histórico, filosófico e teórico) 
 
O pós-positivismo aparece como o marco filosófico do Neoconstitucionalismo. 
A ideia de jusnaturalismo moderno se desenvolve a partir do século XVI, 
aproximando a lei da razão e se transformando, assim, na filosofia natural do 
Direito, e vai servir de sustentáculo, “fundado na crença em princípios de 
justiça universalmente válidos”, para as revoluções liberais, consagrando-se 
nas constituições escritas e nas codificações. “Considerado metafísico e 
anticientífico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela 
ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. Em busca de 
objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da 
filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento 
jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é 
emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na 
Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. 
Ao fim da Segunda Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito” 
 
É nesse contexto que surge a ideia do pós-positivismo como marco filosófico 
do Neoconstitucionalismo. “O pós-positivismo busca ir além da legalidade 
escrita, mas não despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura 
moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e 
aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de 
justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo 
os judiciais. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo 
neste paradigma em construção, incluem-se a atribuição de normatividade aos 
princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação 
6 
 
da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova 
hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos 
fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse 
ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia”. 
 
5. A NOVA LEITURA DA CONSTITUIÇÃO COM FORTE TEOR 
AXIOLÓGICO.7 
 
O caráter preeminente das normas constitucionais bem como a insuficiência 
dos métodos tradicionais de interpretação frente a nova estrutura de 
normatividade dos princípios, foram decisivos para a elaboração de um novo 
conjunto de métodos de interpretação constitucional que prestigiassem a 
ponderaçãode valores e a teoria argumentativa. É necessário ressaltar que tal 
situação não implica na defasagem dos métodos hermenêuticos tradicionais.8 
 
Pelo contrário, é no seu âmbito que continua a ser resolvida boa parte das 
questões jurídicas, provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia, que os 
operadores jurídicos e os teóricos do Direito se deram conta, nos últimos 
tempos, de uma situação de carência: as categorias tradicionais da 
interpretação jurídica não são inteiramente ajustadas para a solução de um 
conjunto de problemas ligados à realização da vontade constitucional. A partir 
daí deflagrou-se o processo de elaboração doutrinária de novos conceitos e 
categorias, agrupados sob a denominação de nova interpretação 
constitucional, que se utiliza de um arsenal teórico diversificado, em um 
verdadeiro sincretismo metodológico. 9 
 
Essa nova forma de interpretação constitucional tem por fundamento o alto 
nível de abertura interpretativa promovido pelo texto constitucional, com densa 
carga axiológica, permitindo assim um sem número de possibilidades 
interpretativas à vista dos elementos do caso concreto, em busca de uma 
solução providente. 
 
7
 Premissas históricas e teóricas sobre a constitucionalização do direito. Por: Danilo Nascimento Cruz. 
Artigo extraído em 12-08-2013, http://www.sbdp.org.br/artigos_ver. php. 
8
 Portanto, ao se falar em nova interpretação constitucional, normatividade dos princípios, ponderação 
de valores, teoria da argumentação, não se está renegando o conhecimento convencional, a 
importância das regras ou a valia das soluções subsuntivas. Embora a história das ciências se faça, por 
vezes, em movimentos revolucionários de ruptura, não é disso que se trata aqui. A nova interpretação 
constitucional é fruto de evolução seletiva, que conserva muitos dos conceitos tradicionais, aos quais, 
todavia, agrega idéias que anunciam novos tempos e acodem a novas demandas.” in BARROSO, Luís 
Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito 
brasileiro. Cajur, Teresina, a. 1, n. 6, 28 out. 2005. Disponível em: 
<http://cajur.brinkster.net/artigos/arti_histdirbras.zip>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009. 
9
 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. O triunfo tardio do 
direito constitucional no brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado 
do Ceará. Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 25, jul/dez. 2006.