CONSTITUCIONAL AULA 4

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ESTÁCIO DE SÁ 
DIREITO COSNTITUCIONAL III 
SEMANA 4 - OS PRINCIPAIS ÓBICES À EFETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS 
ORDEM SOCIAL E DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS 
1. Ordem Social e Estado do Bem Estar (art. 193). 
2. Os direitos sociais como direitos fundamentais prestacionais. 
3. A garantia do mínimo existencial e a garantia do núcleo essencial. 
4. Os conceitos de reserva do possível e princípio da vedação ao retrocesso. 
 
1. ORDEM SOCIAL E ESTADO DO BEM ESTAR (ART. 193). 
 
O art. 193 da CF/88 dispõe que a ordem social objetiva o bem estar social e a 
justiça social, deixando claro o caráter social - e não neoliberal – de nossa 
Constituição, que busca um Estado do Bem-Estar Social.1 
 
No Estado de Bem Estar Social, o indivíduo possui direitos de cunho 
prestacional que poderão ser exigidos em face do Estado, fugindo-se à ótica 
individualista do liberalismo clássico. Não obstante, a disciplina jurídica de tais 
direitos não pode ser equiparada à das liberdades negativas, devendo-se 
destacar o papel que princípios como o mínimo existencial, a reserva do 
possível e a vedação de retrocesso exercem hoje. 
 
A ordem Social possui como base o primado do trabalho, e como objetivos o 
bem estar e a justiça sociais, o título destinado à ordem social na CRFB/88 não 
se restringiu a especificar o conteúdo dos direitos sociais indicados no art. 6º. 
Tratou, ainda, de outros temas, alguns mesmo não afetos ao título, como 
destaca José Afonso da Silva a respeito da ciência e tecnologia e meio 
ambiente e dos índios. 
 
Já os Direitos sociais, são assim compreendidos como direitos fundamentais 
de 2ª geração (ou dimensão) e têm previsão expressa no capítulo II do título II 
da CRFB/88, com especial destaque para a enunciação contida no art. 6º. 
Caracterizam-se por possuir, na maior parte das vezes, conteúdo de natureza 
 
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 Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello “o Estado Social de Direito representou, até a presente fase 
histórica, o modelo mais avançado de progresso, a exibir a própria evolução espiritual da espécie 
humana. A Constituição Brasileira de 1988 representa perfeitamente este ideário, que, todavia, entre 
nós, jamais passou do papel para a realidade. É verdade que nos recentes últimos anos o Estado Social 
de Direito passou, em todo o mundo, por uma enfurecida crítica, coordenada por todas as forças hostis 
aos controles impostos pelo Estado e aos investimentos públicos por ele realizados. Pretenderam elas 
reinstaurar o ilimitado domínio dos interesses econômicos dos mais fortes, tanto no plano interno de 
cada País quanto no plano internacional, de sorte a implantar um não-abertamente confessado 
'darwinismo' social e político. Este movimento estribou-se em uma gigantesca campanha publicitária 
denominada 'globalização', que preconizou um conjunto de providências concretas representativas do 
chamado 'neoliberalismo'. É bem de ver, todavia, que tal movimento não passa, na História, de um 
simples 'soluço', e já começa a se despedir”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito 
Administrativo, 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 49-50. Sobre o Estado Social ver VIOLIN, Tarso 
Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma análise crítica. 
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prestacional, exigindo-se do Estado condutas positivas a fim de assegurar o 
seu exercício por todos. 
 
2. OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS 
PRESTACIONAIS. 
 
- Conceito: São direitos a prestações em sentido estrito. “Os direitos a 
prestações em sentido estrito são direitos do indivíduo ante o Estado a algo 
que – se o indivíduo possuísse meios financeiros suficientes e se encontrasse 
no mercado uma oferta suficiente – poderia obtê-los também de 
particulares”(Alexy, Teoría ..., p. 482) 
 
Direitos derivados a prestações: 
– Direito de igual acesso, obtenção e utilização de todas as instituições criadas 
pelos Poderes Públicos e direito de igual participação nas prestações que estas 
instituições dispensam à comunidade; direito à extensão dos benefícios 
estatais. 
 
Direitos originários a prestações: 
– Direitos ao fornecimento de prestações estatais, independentemente da 
existência de um sistema prévio de oferta desses bens e/ou serviços por parte 
do Estado, ou seja, são direitos deduzíveis diretamente das normas 
constitucionais. 
 
3. A GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL E A GARANTIA DO NÚCLEO 
ESSENCIAL. 
 
O “mínimo existencial” é um conjunto de direitos básicos que integram o núcleo 
da dignidade da pessoa humana, formado pela seleção dos direitos sociais, 
econômicos e culturais, e, por terem efetividade imediata, deveriam ser sempre 
garantidos pelo poder público, independentemente de recursos orçamentários 
(obstáculo financeiro relativizado). 
 
A ideia do chamado “mínimo existencial”, segundo o qual, existiria um núcleo 
de direitos positivos ligados ao núcleo essencial que seria sempre e 
imediatamente tutelável, ficando os demais, sob a órbita da reserva do 
possível. 
 
Esse, inclusive, foi o posicionamento firmado no Supremo Tribunal Federal, na 
decisão prolatada pelo Min. Celso de Mello na Arguição de Descumprimento de 
Preceito Fundamental nº 45: Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder 
Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade 
financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o 
ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de 
inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos 
cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, 
desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” - ressalvada a ocorrência 
de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, 
com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações 
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, 
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puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais 
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. 
 
4- OS CONCEITOS DE RESERVA DO POSSÍVEL E PRINCÍPIO DA 
VEDAÇÃO AO RETROCESSO 
 
A reserva do possível2, também chamada de “cláusula da reserva do possível”, 
refere-se àquilo que o indivíduo pode esperar de maneira racional da 
sociedade, ou seja, diz respeito à razoabilidade da pretensão pleiteada. 
Embora a teoria da reserva do possível não se refira direta e unicamente à 
existência de recursos materiais suficientes para a concretização do direito 
social, no Brasil ela se tornou uma teoria da reserva do financeiramente 
possível, ou reserva dos cofres públicos, ao alegar a insuficiência de recursos 
públicos3 e a falta de previsão orçamentária da respectiva despesa como limite 
absoluto à intervenção judicial nas políticas públicas. 
 
A reserva do possível refuta a interferência judicial porque, na prática, se traduz 
na capacidade financeira do Estado de implementar determinada política 
pública. Se o Estado não fornece determinado medicamento é porque a 
insuficiência de recursos não comporta a distribuição gratuita do medicamento, 
por exemplo. 
 
A cláusula de reserva entende que não seria o caso de o Judiciário obrigar o 
Poder Público a se auto onerar de forma desmedida para dispor daquilo que 
não possui (será?). A escassez de recursos constitui-se, portanto, limite fático à 
prestação de direitos que necessariamente exigem, para sua efetivação, 
disponibilidade de verbas por parte do Estado. ANA PAULA DE BARCELLOS 
(2002, p. 236), sintetiza a reserva do possível numa visão fática ao ponderar 
que4, “expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico 
da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre 
infinitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui 
empreendido, a reserva do possívelsignifica que, para além das discussões 
jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última 
análise da sociedade, já que esta que o sustenta –, é importante lembrar que 
há um limite de possibilidades materiais para esse direito”. 
 
 
 
2
 A teoria da reserva do possível como limite à intervenção judicial surgiu na Alemanha por volta de 
1960, em razão de demanda judicial proposta por estudantes que não haviam sido admitidos em escolas 
de medicina das cidades de Hamburgo e Munique em razão de política pública implementada que visava 
a limitação do número de vagas em cursos superiores. A Corte Constitucional Federal Alemã resolveu a 
questão dando o seguinte veredicto: entendeu que o direito a uma prestação positiva (no caso o 
aumento do número de vagas em cursos superiores, pois a Lei Federal Alemã assegurava o direito de 
escolha da profissão) encontra-se sujeito a uma reserva do possível, ou seja, daquilo que o indivíduo 
pode esperar de maneira racional da sociedade. 
3
 A alegação de insuficiência não deve ficar no plano da retórica (obstáculo artificial) assim como vem 
praticando o Estado em defesa de seus (somente seus) interesses. Prescinde o assunto de reflexão, ao 
ponto do Poder Judiciário exigir a comprovação (material) de insuficiência de recursos. 
4
 BARCELLOS, Ana Paula. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 
______. O mínimo existêncial e algumas fundamentações: John Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy. 
In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Legitimação dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 
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PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO 
 
Conceito: Vedação de retrocesso ou proibição de retrocesso social: 
impossibilidade de supressão de uma lei que, ao regulamentar um 
mandamento constitucional, tenha instituído determinado direito, incorporado, 
assim, ao patrimônio jurídico da cidadania (L. R. Barroso). Para Ingo Sarlet, a 
proibição de retrocesso decorre implicitamente de diversos princípios 
constitucionais, como o Estado Democrático e Social de Direito, a dignidade 
humana, a máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, a 
segurança jurídica e a proteção da confiança. 
 
A ideia da proibição do retrocesso está diretamente ligada ao pensamento do 
constitucionalismo dirigente (CANOTILHO) que estabelece as tarefas de ação 
futura ao Estado e à sociedade com a finalidade de dar maior alcance aos 
direitos sociais e diminuir as desigualdades. Em razão disso tanto a legislação 
como as decisões judiciais não podem abandonar os avanços que se deram ao 
longo desses anos de aplicação do direito constitucional com a finalidade de 
concretizar os direitos fundamentais. 
 
Esse princípio confere aos direitos fundamentais, em especial aos sociais, 
estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Política, proibindo o Estado de 
alterar, quer seja por mera liberalidade, ou como escusa de realização dos 
direitos sociais. A estabilidade a qual nos referimos, não pretende tornar a 
Constituição e as normas infraconstitucionais imutáveis, mas dar segurança 
jurídica e assegurar que se um direito for alterado, que passe por um longo 
processo de analise para que venha beneficiar seus destinatários. 
 
Esse princípio vem sendo aplicado em várias áreas do direito, e que deve ter 
especial aproveitamento na área dos direitos fundamentais. Vejamos por 
exemplo sua aplicação vendando a não aplicação do Código de Defesa do 
consumidor. (RE 351750 / RJ - RIO DE JANEIRO,Relator(a): Min. MARCO 
AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão: Min. CARLOS BRITTO, Julgamento: 
17/03/2009 Órgão Julgador: Primeira Turma).