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DIREITO PENAL – PARTE GERAL INTRODUÇÃO FINALIDADE Proteção dos bens jurídicos mais importantes, essenciais ao individuo e sociedade. O critério de análise dos bens é político(raciocínio Birnbaum 1834) Observação: para Jakobs o que se visa é a garantia da vigência da norma. SELEÇÃO DOS BENS JURÍDICOS PENAIS Cabe ao legislador. É feita inicialmente pela CF. Observar que seu papel é de orientar o legislador elegendo valores indispensáveis á manutenção da sociedade. Pela concepção garantista(protetiva) impede que o legislador imponha ou proíba certos comportamentos violando os direitos fundamentais da pessoa humana. CÓDIGOS PENAIS DO BRASIL DATA NOME NORMA 1830 CODIGO CRIMINAL DO IMPÉRIO DO BRASIL 1890 CÓDIGO PENAL DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL DEC 847 1932 CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS PENAIS DEC 22213 1940 CODIGO PENAL DEC LEI 2848 1969 CODIGO PENAL DEC LEI 1004 LEI 6578 1984 CODIGO PENAL LEI 7209 DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO OBJETIVO – conjunto de normas editadas pelo Estado definindo crimes ou contravenções e estabelecendo penas ou medidas de segurança. SUBJETIVO – possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir as normas executando as decisões condenatórias proferidas pelo Judiciário, É o ius puniendi. É executado pelo poder legislativo e judiciário. É positivo porque cria e faz cumprir as normas. É negativo porque pode derrogar preceitos penais ou restringir-se no alcance das figuras delitivas, detentor é o STF. MODELO PENAL GARANTISTA DE LUIGI FERRAJOLI Não pode o legislador proibir ou impor certos comportamentos sob ameaça de sanção penal se a CF não embasar tais condutas. Portanto a CF garante o individuo contra qq ameaça aos direitos fundamentais. Assim, GARANTISMO é o conjunto de vínculos e regras racionais impostos a todos os poderes na tutela dos direitos de todos. São garantias primarias aquelas que impõem limites e vínculos normativos. Secundarias as que permitem reparação. TEORIA DO GARANTISMO PENAL – estabele critérios de racionalidade e civilidade á intervenção penal, estruturando os direitos fundamentais como intangíveis que não são negociáveis nem pelo bem comum. DEZ AXIOMAS DO GARANTISMO PENAL Nulla poena sine crimine Nullum crimen sine lege Nulla lex sine necessitate Nulla necessitas sine injuria Nulla injuria sine actione Nulla action sine culpa Nulla culpa sine judicio Nullum judicio sine accusatione Nullo accusatione sine probatione Nullo probatione sine defensione. PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PENAL Surge como uma proeminencia do papel da vitima no dieito penal. A introdução da relação: autor vitima e reparação no sistema de sanções penais condiciona a vontade da vítima á atuação do Estado na aplicação da pena no tocante á composição de danos como nova função da pena justa junto com o conceito de retribuição e prevenção. FONTES DO DIREITO PENAL Fonte do direito é o órgão da qual ele emana(produção) ou o modo como ele se manifesta(conhecimento). Fonte de produção: Estado é a única fonte deste tipo. (União legisla sobre direito penal). Excepcionalmente podem os Estados legislar sobre questões específicas desde que autorizados por lei complementar. Fonte de conhecimento: a lei. Dividindo-se em imediata e mediata. Imediata é a própria lei(principio da legalidade e da reserva legal) Mediatas: costumes e principio gerais do direito. Observar que o costume não tem o poder de revogar a lei. DA NORMA PENAL São a proibição e o mandamento que vem inseridos na lei. TEORIA DE BINDING O criminoso ao praticar um delito não infringe a lei mas sim a norma penal implícita no tipo penal incriminador. BINDING acredita na distinção entre lei e norma penal.(matar alguem e não mataras...)(teoria das normas) Damásio acredita que a norma é conteúdo da lei penal. Fundamento da lei é uma norma. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS A) NORMAS PENAIS INCRIMINADORAS E NÃO INCRIMINADORAS NPI – definem as infrações penai proibindo certas condutas sob a aplicação de uma pena; em sentido estrito, mandamentais ou proibitivas. Possuem: Preceito primário - preceptum iuri – descreve detalhadamente a conduta incrimnadora Preceito secundário – sanctio iuri – comina a pena em abstrato individualizando-a. NPNI – tornam licitas certas condutas; afastam a culpabilidade; esclarecem certos conceitos; fornecem princípios gerais para a aplicação da lei penal. Podem ser: Permissivas – justificantes se afastam a ilicitude da conduta do agente – exculpantes se eliminam a culpabilidade. Explicativas – esclarecem ou explicam conceitos Complementares – fornecem princípios gerais para a aplicação da lei. NORMAS PENAIS EM BRANCO – PRIMARIAMENTE REMETIDAS São aquelas que exigem uma complementação para a compreensão do âmbito de aplicação do seu preceito primário. Podem ser Homogêneas – complemento oriundo da mesma fonte legislativa Heterogêneas – fonte diversa daquela que a editou; OFENSA AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE PELAS NORMAS PENAIS EM BRANCO HETEROGENEAS Entendimento de Rogério Grecco é que sim, uma vez que podem ser modificadas sem a devida representação popular e controle dos poderes interessados. A União não deliberará em nenhum momento sobre a temática contida no complemento normativo. Posição doutrinária que prevalece é contrária a esse entendimento acreditando que n]ao há ofensa áquele principio quando a norma penal em branco prevê o núcleo essencial da conduta. NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS (SECUNDARIAMENTE REMETIDAS) São aquelas que para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outra lei. Ex. lei que pune o genocídio – Lei n. 2889/56. Observar que o art. 304 do CP é considerado uma norma penal em branco e uma norma penal incompleta. ANOMIA E ANTINOMIA Anomia – ausência de normas ou existência de normas sem valor para a sociedade. Ocorre que quanto mais normas maior a sensação de ausência da lei e sentimento de impunidade. Antinomia – existência de duas normas incompatíveis, de mesmo âmbito de validade no mesmo ordenamento jurídico. Nesse caso Bobbio acredita na adoção dos critérios: cronológico; hierárquico e da especialidade. CONCURSO OU CONFLITO APARENTE DAS NORMAS PENAIS Duas ou mais normas incidentes sobre um determinado fato. Resolvido pela analise dos seguintes princípios Especialidade Subsidiariedade Consunção Alternatividade PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE A norma especial afasta a aplicabilidade da norma geral PRINCIPIO DA SUBSIDIARIDADE Na falta ou impossibilidade de aplicação da lei mais grave aplica-se a menos grave. É expressa quando a lei a torna evidentemente subsidiária. (se não constituir crime mais grave...) É tácita se apenas tiver aplicação se não configurar um crime mais grave(ex. art. 311 CTB ). PRINCIPIO DA CONSUNÇÃO Quando um crime é meio necessário de preparação ou execução de outro Nos casos antefato e pós-fato impuníveis Ex: o crime de lesão absorve o crime de perigo. Antefato impunível seria a situação antecedente praticada pelo agente para conseguir praticar um crime por ele pretendido e que sem o antefato seria impossível. Ex: para praticar o delito de estelionato deve praticar um de falso – STJ Sumula 17(ler) O pós-fato impunível pode ser considerado no exaurimento do crime principal praticado pelo agente que não gera punição. A maior parte da doutrina entende que no caso da venda da res furtiva a terceiro de boa fé há mero exaurimento do crime de furto não podendo o agente ser responsabilizado como estelionatário. PRINCIPIO DA ALTERNATIVIDADE Ocorre quando os crimes são de ação múltipla ou de conteúdo variado. Ex: lei 11343/2006 – art. 33. Se o agente pratica três condutas puníveis em um tipo penal não responde por cada delito em concurso material e sim uma única vez sem falar em concurso. INTERPRETAÇÃOE INTEGRAÇÃO DA LEI PENAL. Interpretar é tentar buscar o efetivo alcance da norma. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO Objetiva – voluntas legis – descobrir a vontade da lei Subjetiva – voluntas legislatoris – descobrir a vontade do legislador Pode ser ainda analisada quanto ao órgão, meios e resultados obtidos. A) QUANTO AO SUJEITO Autentica(no próprio texto da lei contextual ou posteriori)- obs. Exposição de motivos não é lei e por conta disso não pode ser considerada uma interpretação autentica Doutrinaria – pelos estudiosos do direito Judicial – vinculante e não vinculante – pelos aplicadores do direito intra autos. A emenda 45 de 2004 divide a decisão judicial em vinculante e não vinculante Art. 103-A da CF – sumula com efeito vinculante: STF de oficio ou não, por 2/3, com reiteradas decisões sobre certa matéria pode aprovar sumula que depois de publicada vincula o poder judiciário, a AP direta e indireta, em todas as esferas, ou revisa-la ou cancela-la. Ocorrerá sempre que houver controvérsia atual entre órgãos judiciários e entre esses e a administração publica que gere insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos idênticos. Se houver contrariedade a tal sumula deve-se reclamar ao STF. Sumulas não vinculantes são aquelas editadas pelos demais tribunais ou STF que traduzam conclusões sobre reiteradas decisões de um mesmo assunto sem contudo vincular os demais que a elas não se filiam. A diferença está no quorum qualificado(08 ministros). Quanto aos meios empregados a interpretação pode ser: Literal – se atem ao real significado das palavras Teleológica – visa alcançar a finalidade da lei, sua intenção. Sistêmica – analisa o dispositivo legal no sistema no qual ela está contido Histórica – volta ao passado para buscar os fundamentos da criação da lei Quanto aos resultados, a interpretação pode ser: Declaratória – declaração da vontade da lei. Ex. art. 141, III do CP Extensiva – a lei diz menos do que deveria, é preciso alargar o seu conteúdo. Art. 235 do CP. Restritiva – restringe o alcance da lei que diz mais do que deveria dizer. Art. 28, II do CP. INTERPRETAÇÃO ANALOGICA A uma formula causuistica(com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura...) o código faz seguir uma formula genérica(ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum). Amplia o conteudo da lei abrangendo hipóteses não previstas pelo legislador. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO O interprete, de acordo com a concepção garantista, procura aferir a validade das normas mediante o seu confronto com a constituição. Julga-se a compatibilidade formal e substancial da lei com a CF. DÚVIDAS EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO É possível usar do principio INDUBIO PRO REO em caso de duvida em matéria de interpretação da lei penal? Três correntes: 1 – a interpretação deve ser in dúbio pro societate 2 – deve ser resolvida pelo julgador 3 – deve ser utilizado o critério in dúbio pro reo – mais usada. Hungria. A lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu e extensivamente se contrária. ANALOGIA Forma de autointegração da norma. Na legislação penal não é permitida se for prejudicar o agente especificamente no que tange ás normas penais incriminadoras. PRINCIPIO DA INTERVENÇÃO MINIMA (ultima ratio) O direito penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes deixando o resto aos demais ramos do direito. O direito deve interferir o menos possível na vida da sociedade. Indica o caráter subsidiário do direito penal. PRINCIPIO DA LESIVIDADE Indica quais as condutas devem ser incriminadas pela lei penal. As proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetem gravemente a direito de terceiros. Tem quatro funções: Proibir a incriminação de uma atitude interna Proibir incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor Proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais – direito penal do autor Proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico Ex: não pode punir a autolesão ou tentativa de suicido. Os atos preparatórios que antecedem a execução da infração penal PRINCIPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL Foi concebida por Hans Welzel e significa que apesar da conduta se subsumir ao modelo legal não poderá ser considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida. Tal principio não tem o condão de revogar normas penais incriminadoras. Ex: contravenção do jogo do bicho. PRINCIPIO DA FRAGMENTARIEDADE Uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais esses passarão a ser protegidos pelo direito penal, castigam-se as ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes. (parte- fragmentos). PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA Verificaremos primeiro o conceito de tipicidade. É formal quando há a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal. Conglobante – á tipicidade material. Ocorre quando há a adequação da conduta ao tipo penal. O bem jurídico protegido pelo direito penal deve ser relevante nunca inexpressivo. REJEIÇÃO DO PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA Adotada por uma corrente mais radical. Atentar que o direito penal não deve se ocupar de bagatelas. É um fator de descaracterização material da tipicidade penal. O direito penal não deve ocupar-se de condutas que produzam resultado cujo desvalor, por não importar em lesão jurídica significativa a bens jurídicos relevantes, não represente um prejuízo importante ao titular do bem e á sociedade. No caso de crimes contra o patrimônio violentos não é aceita a adoção do referido principio. No caso dos crimes de trafico e uso de entorpecentes há divisão jurisprudencial PRINCIPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA FASES DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA 1 - Cominação – é a afse na qual o legislador escolhe a pena para cada infração pena de acordo com critérios políticos, importância do bem jurídico lesado e gravidade da conduta do agente 2 - Aplicação: é a fase na qual o julgador aplica a lei Fixação da pena-base de acordo com o critério trifásico do art. 68 do CP atentando ás circunstancias judiciais Consideração das atenuantes e agravantes Análise das causas de diminuição e de aumento de pena 3 – Execução penal Condenados ao classificados por seus antecedentes, e personalidade. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E A LEI N. 8072/90 Há controvérsia no sentido de informar que parágrafo §1º do art. 2º da lei acima indicada fere o principio da individualização da pena uma vez que impunha o total cumprimento da pena em regime fechado. O STF se posicionou no sentido de não há a ofensa ao art. 5º da CF, XLVI. O STJ por sua vez, discordando, acreditava que havia afronta á flexibilidade da individualização da pena a imposição do regime fechado de forma geral prevista na lei 8072/90. Em 2006 foi declarada a inconstitucionalidade do artigo acima referido entendendo pela possibilidade de progressão de regime, cabendo ao juiz examinar os requisitos para a progressão do regime podendo ainda condiciona-la a exame criminologico. A lei n. 11464/07 revogou a lei 8072/90 no sentido de imprimir o regime fechado para o inicio do cumprimento da pena permitindo progressão em 2/5 de cumprimento se primário e 3/5 se reincidente. Sumula vinculante 26 do STF – Para a progressão do regime no cumprimento da pena por crime hediondo ou equiparado o juízo da execução observará a questão da inconstitucionalidade do art. 2 da lei 8072/90 sem prejuízo de avaliar se o réu preenche ou não os requisitos objetivos e subjetivos do beneficio podendo determinar a realização de exame criminologico de forma fundamentada. PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE Raízes – Dos delitos e das penas – Beccaria em 1764 É feito um juízo de ponderação entre a gravidade do fato e a gravidade da pena. PRINCIPIO DARESPONSABILIDADE PESSOAL Art. 5 XLV da CF Somente o condenado se submete á sanção que lhe foi aplicada pelo Estado. A pena é de caráter estritamente pessoal. A obrigação de reparar o dano, contudo, faz os sucessores responderem até o limite da transferência dos bens do morto agente. A pena de multa aplicada, de acordo com o seu caráter penal, por sua vez, não pode ser cobrada dos herdeiros. Uma vez que a morte do criminoso extingue a punibilidade a cobrança da multa, tida como divida de valor, não pode ser levada a efeito. Observar que a prestação pecuniária tem caráter impessoal. PRINCIPIO DA LIMITAÇÃO DAS PENAS Não são permitidas as penas de morte, salvo em guerra declarada, de caráter perpetuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis por conta da dignidade da pessoa humana. É esse principio que limita a relação de quantidade e qualidade da pena. A modificação no tocante a qualidade de penas surgiu no século das luzes. É clausula pétrea a disposição constitucional que informa que a pena de morte ou perpetua não podem ser objeto de deliberação. PRINCIPIO DA CULPABILIDADE Diz respeito ao juízo de censura que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. É um juízo sobre a formação da vontade do agente. Tem três sentidos fundamentais: Culpabilidade como elemento integrante do conceito analítico de crime - papel na caracterização da infração penal Culpabilidade como principio medidor da pena – critério regulador contido no art. 59 do CP. Culpabilidade como principio impedidor da responsabilidade penal objetiva, ou seja, o da responsabilidade penal sem culpa. PRINCIPIO DA LEGALIDADE Art. 5, XXXIX da CF Art. 1 do CP. Só se fala em crime havendo uma lei expressa definindo-o como tal. Origem na carta magna inglesa de 1215 editada por João Sem Terra. Revolução Francesa, baseado ainda no livro de Beccaria. No Brasil, no Código do Império de 1830. Anselm Von Feuerbach em su tratado de direito penal de 1801 assevera que toda imposição de pena pressupõe uma lei penal – nullum poena sine lege. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. FUNÇÕES DO PRINCIPIO DA LEGALIDADE Proibir a retroatividade da lei penal(exceção retroatividade que beneficia o réu) Proibir criação de penas e crimes pelos costumes Proibir o emprego da analogia(in malam partem)para criar crimes, fundamentar ou agravar as penas Proibir incriminações vagas ou indeterminadas – lei deve ser taxativa. Ex. art. 9 da lei 7170/83. LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL A) LEGALIDADE FORMAL – obediência aos tramites procedimentais previstos na CF para a redação de um diploma legal. B) LEGALIDADE MATERIAL – Obediência ao conteúdo constitucional e normativo para a garantia dos direitos nela previstos. VIGENCIA E VALIDADE DA LEI Vigência – lei penal formalmente editada começa a viger após a vacatio legis. Validade – conteúdos substanciais respeitem princípios e direitos fundamentais da CF. TERMO INICIAL DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL Procedimento legislativo é composto das seguintes etapas: Iniciativa do projeto - cn Discussão- cn Votação - cn Sanção ou veto – presidente da republica Promulgação - presidente da republica – status de lei Publicação – para conhecimento de todos Vigência – após vacatio legis A lei deve estar em vigor para que o agente possa ser punido por um fato contrario ao direito. Observar que em caso de lex mitior existe a possibilidade de extra-atividade da lei penal. Pode ser aplicada antes mesmo de sua vigência. MEDIDAS PROVISORIAS REGULANDO MATÉRIAS PENAIS Somente leis ordinárias podem proibir condutas sob ameaça de pena. Só assim se legisla acerca da matéria penal. O art. 62 da CF modificado pela emenda constitucional 32, alínea b do inciso I do parágrafo um diz textualmente que medida provisória não pode atentar pelo direito penal, processual penal ou processual civil. PRINCIPIO DA EXTRA ATIVIDADE DA LEI PENAL É a possibilidade da lei penal, depois de revogada, continuar a regular fatos ocorridos durante a sua vigência ou retroagir para alcançar aqueles que aconteceram antes da sua entrada em vigor. Irretroatividade da lei penal in pejus Retroatividade da lei penal in mellius TEMPO DO CRIME Existem várias teorias: Da atividade – tempo do crime é da ação ou omissão independentemente do resultado. Do resultado – tempo do crime será o da ocorrência do resultado Da ubiqüidade – é o da ação e omissão e também do resultado. O CODIGO PENAL ADOTOU A TEORIA DA ATIVIDADE. EXTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL – ESPÉCIES Retroatividade – possibilidade da lei penal retroagir no tempo a fim de regular fatos ocorridos anteriormente á sua entrada em vigor. Ultra-atividade – ocorre quando uma lei mesmo depois de revogada continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS E NOVATIO LEGIS IN PEJUS Art. 2 do CP. Legis in Mellius – lei nova que beneficia o réu – sempre retroativa mesmo com sentença condenatória transitada em julgado Legis in pejus – lei nova que prejudica o réu – em regra não retroage. APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS IN PEJUS NOS CRIMES PERMANENTES OU CONTINUADOS Permanentes – crimes cuja execução se prolonga no tempo Continuados – crimes subseqüentes ao primeiro possuem todas as características do inicial. Ver a Sumula 711 do STF que diz que a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior á cessação da continuidade ou permanência. ABOLITIO CRIMINIS Lei penal deixa de considerar a conduta criminosa como tal, cessando assim a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Extinção de punibilidade relativa a todos os fatos ocorridos antes da lei penal. EFEITOS DA ABOLITIO CRIMINIS Faz cessar os efeitos penais mas permanecem os efeitos civis. Deverá ser retirado o nome do réu do rol dos culpados, não gera reincidência, ou antecedentes ABOLITIO CRIMINIS TEMPORALIS Ocorre quando um certo tipo penal tem sua aplicação suspensa durante um certo prazo. Não ocorre a punição do agente no período. Ex: lei do desarmamento – período de regularização do registro PRINCIPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO TIPICA Ocorre quando um tipo penal incriminador é expressamente revogado mas seus elementos migram para outro tipo penal já existente ou criado pela nova lei. Ex: art. 12 da lei 6368/76 ara art. 33 da lei n. 11343/06. delito de atentado violento ao pudor após lei 12015 de 2009. SUCESSÕES DE LEIS NO TEMPO Entre o fato praticado e termino do cumprimento da pena. Analise das leis que surgem e se vão no período com o intuito de beneficiar o réu LEI INTERMEDIÁRIA Lei aplicada não é a vigente na época dos fatos e nem aquela que entrou em vigor quando da prolação da sentença. A regra é da ultraatividade da lei no momento em que ela entra em vigência não importando a época processual em que isto se deu. SUCESSÃO DE LEIS TEMPORARIAS OU EXCEPCIONAIS Aplica-se sempre ao fato ocorrido e sua vigência. Temporária: a lei traz expressamente no seu texto o dia do inicio e termino da vigência. Excepcional: editada em razão de situações anormais cuja vigência se condiciona á situação que a criou. Damásio e Frederico Marques entendem que é constitucional a ultraatividade dessas leis uma vez que as condições anormais que as fizeram surgir fazem parte do tipo penal. Zaffaroni, Slokar e outros entendem pela inconstitucionalidade do art. 3 do CP. Rogério Grecco acredita que a CF não ressalvou a possibilidade de ultra atividade d lei penal in pejus das leis penais temporárias e excecpcionais devendo ser considerado o art. 3 do CP inconstitucional nesse caso. COMBINAÇÃO DE LEIS Quando ao julgador é conferida a possibilidade de extrair de dois diplomas os dispositivos que atenda aos interesses do agente desprezando aqueles outros que o prejudiquem. Assis Toledo acolhe a teoriaque é possível tal combinação uma vez que a rigidez não combina com o direito transitório. Rogério Grecco acredita na possibilidade de sua aplicação e não na criação de novo gênero de lei. Exemplo ocorre na hipótese de crime de trafico ocorrido na vigência da lei n. 6368/76 no qual se aplica a pena mínima de três anos(lei mais benéfica art. 12 6368) e ainda a causa de redução prevista na lei nova beneficia(11343/06)(primariedade, bons antecedentes e ausência de atividades criminosas) Posições assim são encontradas no STF e STJ, porém, este ultimo já se posicionou contra a combinação. COMPETENCIA PARA A APLICAÇÃO DA LEX MITIOR Fase de inquérito – MP pode modificar para a nova lei já na denuncia Fase processual: o juiz ou tribunal pode aplicar a lei nova. Transitada em julgado a decisão condenatória – cabe ao juízo da execução a sua aplicação desde que importe em calculo meramente matemático. Em caso de ação penal de conhecimento não será competente. O tribunal será responsável pelo conhecimento da revisão criminal. APURAÇÃO DA MAIOR BENIGNIDADE DA LEI Ocorre quando há dúvida quanto á lei mais benéfica a ser aplicada ao agente. Nesse caso Nelson Hungria acolhe a teoria de que o réu deva ser ouvida, através de sua advogado, a fim de fazer a escolha mais favorável segundo aquela particular situação. IRRETROATIVIDADE DA LEX GRAVIOR E MEDIDAS DE SEGURANÇA Assis Toledo prega que o principio da irretroatividade da in pejus não se aplica ás medidas de segurança que possuem caráter curativo e sua finalidade é diferente da pena. APLICAÇÃO DA LEX MITIOR DURANTE O PERIODO DE VACATIO LEGIS A maior parte dos doutrinadores entende ser possível a sua aplicação no período da vacatio legis. Nossos tribunais também tem se orientado nesse sentido. VACATIO LEGIS INDIRETA A hipótese em que a lei, além do período norma de vacatio legis, em seu próprio corpo, prevê um outro prazo para que certos dispositivos possam ter aplicação. E o que ocorre no art. 30 da lei n. 11706(desarmamento) A RETROATIVIDADE DA JURISPRUDENCIA A questão da retroatividade de smula ou decisões reiteradas pelos tribunais. Se as posições jurisprudências faziam crer na licitude da conduta uma modificação no entendimento ao pode prejudicar o agente. A tese defensiva seria o erro de proibição. Se a nova orientação for benéfica ao agente deve reetroagir. Havendo injustiças o agente deverá ingressar com a revisão criminal. PRINCIPIO DA TERRITORIALIDADE Antes é preciso delimitar o lugar onde se deu o crime: Teoria da atividade – o da ação ou da omissão ainda que fosse diverso o lugar do resultado Teoria do resultado – o lugar do crime será aquele onde se der o resultado. Teoria da Ubiquidade – o lugar do crime será o da ação e da omissão e o de onde deveria ou se produziu o resultado. É essa teoria adotada pelo art. 6 do CP. TERRITORIALIDADE O art,5 do CP dispõe que a lei brasileira deverá ser adotada sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional. Assim reconhece-se que a teoria da territorialidade brasileira não e absoluta e sim temperada. São tidos como territórios: O solo e subsolo sem solução de continuidade Águas interiores Mar territorial Plataforma continental Espaço aéreo Embarcações e aeronaves brasileiras publica ou a serviço do brasil Embarcações e aeronaves brasileiras mercantis ou privadas no espaço aéreo correspondente ou em alto mar. Aplica-se ainda a lei brasileira em crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada situadas em nosso território. PRINCIPIO DA EXTRATERRITORIALIDADE Aplicação da lei brasileira no estrangeiro. Pode ser condicionada ou incondicionada. Incondicionada – aplicação da lei brasileira em crime praticado no estrangeiro sem qq condição. Art. 7, inciso I do CP, nos crimes: Contra a vida e liberdade do presidente(principio da defesa) Contra o patrimônio ou a fé publica da administração direta, empresa publica, soc. Econ. Mista, autarquia e fundação do poder publico; Contra a administração publica por quem está a seu serviço De genocídio se o agente for brasileiro ou domiciliado aqui. O agente é punido pela lei brasileira ainda que tenha sido condenado ou absolvido no estrangeiro. No caso da aplicação da pena: Se diversas uma pena atenua a outra Se idênticas – são computadas Condicionada – sujeição da lei brasileira aos estrangeiros nos crimes: Que por tratado ou convenção o brasil se obrigou a reprimir (principio da universalidade) Praticados por brasileiro(principio da personalidade ativa) Praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras mercantes ou privadas se em território estrangeiro ali não foram julgadas(representação) São condições para a aplicabilidade da lei brasileira: Entrar o agente no Brasil Ser o fato punível no território onde foi praticado Estar os crimes incluídos naqueles ´pelos quais é autorizada a extradição Não ter sido absolvido no estrangeiro ou ter cumprido pena lá, incluindo o perdão e extinção de punibilidade. Outro caso previsto para a aplicação da lei brasileira no estrangeiro é o de crime de estrangeiro contra brasileiro fora do brasil: se além das condições acima indicadas não foi pedida ou foi negada a extradição; houve requisição do Ministro da Justiça(principio da personalidade passiva) Compete aos juizes federais processar e julgar causas relativas aos direitos humanos(pedido de deslocamento do processo para a justiça federal combase no art. 109, 5 paragrafo da CF). DISPOSIÇÕES SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL EFICACIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: Obrigar o condenado a reparação do dano, restituições e outros efeitos civis Sujeita-lo a medida de segurança. Condições: Pedido da parte interessada Existência de tratado de extradição com o pais cuja autoridade judiciária proferiu a decisão ou requisição do Ministro da Justiça, A competência é do Superior Tribunal de Justiça para a homologação de tais decisões, que são títulos executivos judiciais. CONTAGEM DE PRAZO O dia do começo inclui-se na contagem do prazo O prazo penal é aquele que diz respeito diretamente á liberdade do individuo. Rogério Grecco defende a tese de que o réu estando preso em virtude de um delito está sujeito aos prazos penais, em virtude de prisão cautelar do agente ao invés de prazos processuais que se referem aos atos do feito. Ano 365 ou 366 Mês 28 ou 29, 30 e 31 Dia da meia-noite á meia-noite seguinte O prazo é contado pelo calendário comum FRAÇÕES NÃO COMPUTAVEIS DE PENA O CP considera desprezável a contagem de frações de dia ou centavosnas penas privativas de liberdade, restritivas de direitos ou multa. LEGISLAÇÕES ESPECIAIS As regras gerais contidas no CP são aplicáveis ás leis especiais se não houvr disposição diversa. CONCEITO E EVOLUÇÃO DA TEORIA DO CRIME NOÇÕES FUNDAMENTAIS Welzel: A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são elementos do crime INFRAÇÃO PENAL Critério Tripartido – Franca e Espanha – crime, delito e contravenção são diferentes de acordo com a gravidade do fato e pena aplicada. Critério Bipartido – Brasil, Alemanha e Itália – crime delitos são sinônimos e contravenções são distintas. Infração penal é o todo composto de crime, delito e contravenção. DIFERENTEÇA ENTRE CRIME E CONTRAVENÇÃO Crime infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção cumula, aternada ou isoladamente com a multa Contravenção – a infração penal na qual a lei comina isoladamente pena de prisão simples ou multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente. Na verdade o critério e puramente político. Hungria as chama de delitos-anões. ILÍCITO PENAL E ILICITO CIVIL Ilicitude significa a contrariedade do comportamento do homem como ordenamento jurídico. Não há distinção entre os ilícitos salvo a política relativa á importância dos bens jurídicos num dado momento para a sociedade. O que se observa é que as conseqüências são diferentes. No ilícito penal o legislador reserva a pena e no civil a reparação de danos ou outras sanções civis. CONCEITO DE CRIME CP não oferece o conceito. Formal – todo fato humano proibido pela lei penal(violação da lei) Material – todo o fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e desenvolvimento da sociedade. (violação dos bens) Analítico: é uma ação típica, ilícita ou antijuridica e culpável. Berner – ação Ilicitude – Ihering Ilicitude civil – Liszt e Beling Culpabilidade – Merkel e Binding Tpicidade – Beling ELEMENTOS QUE COMPOEM A INFRAÇÃO PENAL FATO TIPICO ANTIJURIDICO CULPAVEL conduta dolosa/culposa quandoo agente não atua em imputabilidade conduta comissiva/omissiva estado de necessidade potencial consciencia da ilicitude do fato Resultado legitima defesa exigibilidade de conduta diversa nexo de causalidade estrito cumprimento do dever legal tipicidade formal exercicio regular do direito tipicidade conglobante CONCEITO DE CRIME SEGUNDO A TEORIA DO LABELING APPROACH Teoria do etiquetamento – delito não tem consistência material sendo a reação social a criadora da conduta desviada pelo arbítrio e discriminação, reação e seleção. Deito é uma etiqueta social, como um status decorrente da reação das partes envolvidas. CONCEITO ANALÍTICO DO CRIME É ação típica, ilícita e culpável. Sua função é analisar todos os elementos que integram o conceito de infração penal FATO TÍPICO Pela visão finalistica possui os elementos acima indicados. ILICITUDE É aquela reação de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. Não existe se licita a conduta ou o agente houve se amparado pelas causas excludentes de ilicitude. Há uma outra, de natureza supralegal: consentimento do ofendido desde que ele tenha capacidade de consentir, disponibilidade do bem e que o consentimento seja anterior ou simultâneo á conduta do agente CULPABILIDADE Juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta do agente. Elementos estão acima indicados. O conceito de crime adotado por Damásio, Mirabete e Delmanto descreve o crime como fato típico e antijurídico sendo a culpabilidade apenas um pressuposto para a aplicação da pena. CONDUTA É sinônimo de ação e de comportamento. Concepção causalista – se divide em dois momentos: Escola clássica – por Liszt e Beling – ação é o movimento humano voluntário produtor de uma modificação no mundo exterior. Sem vontade não há ação, e sem ação não há injusto. Escola Neoclássica – Paz Aguado – A ação é o comportamento humano voluntário manifestado no mundo exterior. Concepção finalista – Welzel – ação é um exercício de uma atividade final. Comportamento humano dirigido a uma finalidade. Concepção social – Daniela Freitas Marques e Wessels – O comportamento humano é toda atividade humana social e juridicamente relevante dominada ou dominável pela vontade. CONDUTAS DOLOSAS E CULPOSAS Dolo – quando o agente que diretamente o resultado ou assume o risco de produzi-lo Culpa – quando o agente dá causa ao resultado em virtude de imprudência, imperícia ou negligencia. Em regra todo o crime é doloso. O crime culposo somente ocorre quando se der previsão legal. CONDUTAS COMISSIVAS E OMISSIVAS Comissivas – o agente direciona a sua conduta a uma finalidade ilícita A conduta é positiva Omissivas – há uma abstenção de uma atividade que era imposta ao agente por lei. A conduta é negativa. Os crimes omissivos são: Próprios – descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina. Dever genérico de proteção Impróprios – somente as pessoas do art. 13 paragrafo 2 do CP – dever especial de proteção. ´É o caso do garante ou garantidor. AUSENCIA DE CONDUTA Se não houver uma vontade dirigida a uma finalidade qualquer não se pode falar em conduta. Sem dolo ou culpa não há ação. Isso ocorre nos casos de: Força irresistível – da natureza ou de terceiro(coação absoluta) Movimentos reflexos Estados de inconsciência – sonambulismo, ataques epiléticos e hipnose FASES DA REALIZAÇÃO DA AÇÃO Interna – é aquela que transcorre na esfera do pensamento e é composta: Pela representação pela antecipação mental do resultado a ser alcançado Pela escolha dos meios a serem utilizados Pela consideração dos efeitos colaterais ou concomitantes á utilização dos meios escolhidos Externa – o agente exterioriza tudo aquilo que havia arquitetado mentalmente colocando e pratica o plano criminoso. A conduta punida é a externa, com exceção do art. 28 do CP(quadrilha ou bando) em que há previsão de punição da preparação. TIPO PENAL CONCEITO Ocorre quando a lei em sentido estrito descreve a conduta com o fim de proteger um bem jurídico. É a descrição precisa do comportamento humano feita pela lei penal. TIPICIDADE PENAL = TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE Tipicidade é a subsunção perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal. A tipicidade formal é a adequação acima indicada. Para tanto o encaixe deve ser perfeito. Só que a tipicidade penal não é só isso. Há a necessidade de se analisar a presença da tipicidade conglobante que exige: Ser a conduta antinormativa(fomentação e imposição legal) Que haja tipicidade material – ocorra um critério material de seleção do bem a ser protegido. (excluem-se as ofensas insignificantes) ADEQUAÇÃO TIPICA A conduta do agente se amolda perfeitamente a um tipo penal(formal) Subordinação imediata ou direta – quando houver perfeita adequação entre a conduta do agente e o tipo penal incriminador. Homicídio – morte. Subordinação mediata ou indireta – o comportamento não se adequa perfeitamente á figura típica embora atue com a vontade de pratica-la. Ex. tentativa de homicídio. Assim, para falar-se em tipicidade devemos fazer uso de normas de extensão . arts. 14 e 29 CP -(ampliação do tipo penal). Sob pena de ser considerado um indiferente penal. FASES DA EVOLUÇÃO DO TIPO Três fases: 1 fase – caráter puramente descritivo´- tatbestand de Beling 2 fase – caráter indiciário da ilicitude - Mayer – ratio cognoscendi 3 fase – tipo é a própria razão da ilicitude – Mezger – ratio essendi TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO - Merkel Toda vez que não for ilícita a conduta do agente não haverá o próprio fato típico. O tipo passa a envolver as circunstancias típicas do delito e aquelas que afetam a sua antijuridicidade. As causas de justificação passam a ser elementos negativos do tipo. + elementos do tipo X causas de justificação – Não analisa-se inicialmente o fato típico e posteriormente a antijuridicidade. Analisa-se o fato típico juntamente com as causas de justificação sob pena de licitude. Tipo total – fusão do tipo com a ilicitude INJUSTO PENAL(INJUSTO TIPICO) União da tipicidade e ilicitude na conduta do agente gera o injusto penal. É a teoria da ratio cognoscendi adotada pela maioria dos doutrinadores. TIPO BÁSICO E TIPOS DERIVADOS Tipo básico – forma mais simples da descrição da conduta imposta pela lei penal. Tipos derivados – surgem do tipo básico em virtude de circunstancias que diminuem ou aumentam a reprimenda prevista. TIPOS NORMAIS E TIPOS ANORMAIS Derivados da teoria causal. Normal – o que continha apenas os elementos objetivos Anormal – o que continha elementos objetivos, normativos e subjetivos( com o fim, com o intuito, a fim de ...) TIPOS FECHADOS E TIPOS ABERTOS Fechados - que possuem a descrição completa da conduta proibida pela lei penal Abertos – Não há a descrição completa da conduta proibida necessária sua complementação pelo interprete. EX. crimes culposos – analise da imprudência.TIPOS CONGRUENTES OU INCONGRUENTES Congruente – se a parte subjetiva da ação corresponde com a parte objetiva Incongruente – o contrario – restrição ou extensão do tipo subjetivo em face do objetivo. Delitos de motivo, propósito e tendência – extorsão mediante seqüestro. O agente atua com um fim especial. Ou crimes preterdolosos. TIPO COMPLEXO. Quando no tipo penal há a fusão dos elementos objetivos com os elementos de natureza subjetiva. ELEMENTARES São dados essenciais á figura típica sem os quais ocorre uma atipicidade absoluta ou relativa. Absoluta – quando falta uma elementar essencial ao tipo e o ato torna-se um indiferente penal. Ex: falta da coisa alheia móvel no crime de furto. Relativa – a ausência de uma elementar desclassifica o delito. mãe que mata o filho recém nascido sem a influencia do estado puerperal. Homicídio. ELEMENTOS QUE INTEGRAM O TIPO Objetivos – Jescheck – tem a finalidade de descrever a ação, o objeto da ação, o resultado e as circunstancias externas do fato e da pessoa do autor. Descrevem ainda o sujeito passivo(ex: estupro de vulnerável) A finalidade básica e fazer com que o agente tome conhecimento de todos os dados necessários á caracterização da infração penal. Podem ser divididos em: Descritivos – aqueles que tem a finalidade de traduzir o tipo penal Normativo – são aqueles criados e traduzidos por uma norma e que necessitam de certa valorização do interprete. Ex: conceitos de dignidade e decoro. Subjetivos – o dolo é um exemplo. É o elemento que diz respeito á vontade do agente. A culpa vem sendo aceita como elemento subjetivo do tipo assim como as intenções e tendências do agente. Ex: art. 159 do CP. O fim é de obter algo. ELEMENTOS ESPECIFICOS DOS TIPOS PENAIS Núcleo Sujeito ativo Sujeito passivo Objeto material Núcleo do tipo – verbo que descreve a conduta proibida pela lei penal. Podem ser tipos uninucleares ou plurinucleares. Sujeito ativo – é aquele que pode praticar a conduta descrita no tipo. Os crimes podem ser comuns ou próprios. O sujeito ativo de um crime so pode ser o homem. * fazer um adentro sobre a responsabilidade da pessoa jurídica e possibilidade de ser autora do crime analisando as paginas 168 ess. Rogério Grecco induz ao conceito de que a responsabilidade penal da pessoa jurídica é intolerável diante da impossibilidade de se adaptar á teria do crime e a desnecessidade de atuação do direito penal para regulamentar as atividades nocivas por ela levadas a efeito. Sujeito passivo - formal = Estado, pois sofre todas as vezes que suas leis são desobedecidas. Material = titular do bem ou interesse juridicamente tutelado sobre o qual recai a conduta criminosa.São tanto as pessoas físicas quanto as jurídicas. Objeto material - é a pessoa ou a coisa contra a qual recai a conduta criminosa do agente. Corpo humano, coisa alheia móvel, etc... Objeto jurídico – bem juridicamente tutelado pela lei penal. FUNÇÕES DO TIPO Podemos destacar três funções De garantia – agente so pode ser punido se cometer uma conduta proibida Fundamentadora – o Estado fundamenta suas decisões fazendo valer o jus puniendi Selecionadora de condutas – selecionar condutas que deverão ser proibidas ou impostas pela lei penal. TIPO DOLOSO Dolo – é a vontade e consciência dirigidas a realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. O dolo é formado por um elemento intelectual e outro volitivo. Momento intelectual – consciência. O conhecimento do dolo se limita a alcançar os elementos objetivos do tipo. As circunstancias do tipo legal do crime. Sem consciência não se fala em dolo. Ocorre na verdade o erro de tipo. Momento volitivo – motor de uma atividade humana capaz de dominar os cursos causais. Sem consciência ou vontade não há dolo. O DOLO NO CODIGO PENAL Art, 18 do CP. Regra – todo crime é doloso. Exceção – culpa – se expressa. +++TEORIAS DO DOLO Teoria da Vontade - vontade livre e consciente de querer praticar a infração penal. Teoria do Assentimento – atua com dolo quem antevê como possível o resultado lesivo de sua conduta, mesmo não o querendo de forma direta, mas não importa com sua ocorrência, assumindo o risco de produzi-lo. (teoria do consentimento ou assunção). Teoria da Representação – o agente tem a previsão do resultado como possível e ainda assim decide continuar a sua conduta Teoria da Probabilidade - trabalha com dados estatísticos. Se de acordo com certo comportamento praticado pelo agente houvesse grande probabilidade de ocorrência do resultado estaríamos diante do dolo eventual. TEORIAS ADOTADAS PELO CODIGO PENAL O CP adota as teorias da vontade e do assentimento. ESPÉCIES DE DOLO Dolo direto – o agente quer efetivamente cometer a conduta descrita no tipo – art. 18, I do CP. Pode ser dolo direto de primeiro grau – em relação ao fim proposto e aos meios escolhidos e de segundo grau - em relação aos efeitos colaterais representados como necessários. Ex: morte da vítima e de outras pessoas não conhecidas. (dolo de conseqüências necessárias) Dolo indireto. Alternativo(mistura de dolo direto com dolo eventual) – quando almeja um ou outro resultado(objetivo) ou uma ou outra pessoa(subjetivo) Eventual – o agente, mesmo não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstem de agir, assumindo a produção de um resultado por ele já previsto e aceito. DOLO GERAL – HIPOTESE DE ERRO SUCESSIVO – HANS WELZEL Dolo geral – quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado somente se produz por uma ação posterior com a qual buscava encobrir o fato. Mas claro: quando o agente, julgando ter obtido o resultado intencionado, pratica segunda ação com diverso propósito e só então é que efetivamente o dito resultado se produz. (analisar caso Nardoni). O agente atua com dolo na primeira conduta e o dolo acompanha todos os seus atos na produção do resultado ainda que este advenha de outro modo(aberratio causae) que não aquele pretendido pelo agente. DOLO GENÉRICO E DOLO ESPECÍFIC O Genérico – aquele em que no tipo penal não há nenhum indicativo de elemento subjetivo do agente(sem indicação de finalidade) Especifico – no tipo pena podia ser identificado o especial fim de agir. Tal classificação foi banida pela teoria finalista da ação porque, por ela, toda conduta é finalisticamente dirigida á produção de um resultado qualquer. DOLO NORMATIVO – DOLUS MALUS É o conceito possível pela teoria causal que entende que o dolo é elemento da culpabilidade. No dolo haveria um elemento de natureza normativa(a consciência sobre a ilicitude do fato). Se a consciencia é real há a teoria extremada do dolo. Se é potencial há a teoria limitada do dolo. DOLO SUBSEQUENTE – DOLUS SUBSEQUENS O fato é inicialmente culposo sendo que, após verificar a ocorrência do resultado, o agente se alegra ou aceita a sua produção. AUSENCIA DE DOLO EM VIRTUDE DE ERRO DE TIPO O Erro de tipo é um fenômeno que determina a ausência de dolo quando, havendo uma tipicidade objetiva, falta ou é falso o conhecimento dos elementos requeridos pelo tipo objetivo. Permite a punição pela pratica de crime culposo se houver previsão legal. DOLO E CRIME DE PERIGO Crimes de perigo são subdivididos em perigo abstrato e perigo concreto(punindo-se um comportamento perigoso procura-se evitar a ocorrência de dano). A doutrina afirma que nesses casos o agente deverá agir com dolo pois não há previsão da conduta culposa. Em muitas situações o que chamamos de dolo de perigo se confunde com a inobservância do dever objetivo de cuidado. Nestes casos não se trata mais de um crime de perigo, com dolo, e sim, culpa, com ou sem previsão. TIPO CULPOSO Art. 18, II do CP. Ocorre quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligencia ou imperícia. Elementos: Conduta humana voluntária: comissiva ou omissiva Inobservânciade um dever objetivo de cuidado – omissão da ação cuidadosa Resultado lesivo não querido ou assumido pelo agente – o resultado deve ser naturalístico salvo duas exceções contidas nos arts. 228 e 229 do ECA(crimes de mera conduta) Nexo de causalidade Previsibilidade – a previsão no caso concreto pode ser exigida do homem normal. Tipicidade – deve haver previsão expressa. Todas as condutas possuem uma finalidade. Na dolosa é ilícita, na culposa licita. Os meios empregados é que foram inadequados ou mal utilizados. A doutrina faz distinção entre as previsibilidades: Previsibilidade objetiva – o agente, no caso concreto, deve ser substituído pelo chamado homem médio, de prudência normal. Previsibilidade subjetiva – não existe substituição hipotética. São levadas em consideração as condições particulares, pessoais do agente, as suas limitações e suas experiências. IMPRUDENCIA, IMPERICIA E NEGLIGENCIA. Imprudente – conduta positiva praticada pelo agente que, por não observar o seu dever de cuidado, causasse o resultado lesivo que lhe era previsível. Negligencia – deixar de fazer aquilo que a dilligencia normal impunha. Imperícia – quando ocorre uma inaptidão, momentânea ou não, do agente para o exercício de arte, profissão ou oficio. CRIME CULPOSO E TIPO ABERTO Os crimes culposos são considerados tipos abertos porque na existem uma definição típica completa e precisa para que se possa adequar a conduta do agente ao modelo abstrato previsto em lei. Deve ser complementada judicialmente ou doutrinariamente. CULPA CONSCIENTE E INCONSCIENTE Inconsciente ou comum – quando o agente deixa de prever o resultado que lhe era previsível Consciente – o agente prevendo o resultado não deixa de praticar a conduta acreditando que o resultado não vai ocorrer. DIFERENÇA ENTRE CULPA CONSCIENTE E DOLO EVENTUAL Culpa consciente – o agente prevê o resultado mas acredita sinceramente em sua não ocorrência Dolo eventual – o agente não quer diretamente o resultado mas assume o risco de produzi-lo. CULPA IMPROPRIA Ocorre nas causas descriminantes putativas em que o agente, em virtude de erro evitável pelas circunstancias, da causa dolosamente a um resultado mas é penalizado na forma culposa. Art. 20, § 1 do CP. Culpa por assimilação, extensão ou equiparação. O agente age com dolo, por erro vencível, nas descriminantes putativas, mas responde por crime culposo. COMPENSAÇÃO E CONCORRENCIA DE CULPAS Não existe no direito penal a compensação. A concorrência é possível e levada em conta na analise das circunstancias judiciais previstas no art. 59 do CP. EXCEPCIONALIDADE DO CRIME CULPOSO Somente em casos expressos. CULPA PRESUMIDA Não é aceita em se tratando de tipos abertos. TENTATIVA NOS DELITOS CULPOSOS Não existe, mas parte da doutrina entende ser possível em casos de culpa imprópria quando o agente, nos casos de erro evitável nas descriminantes putativas, atua com dolo mas responde pelo resultado causado com penas correspondentes ao delito culposo. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE Art. 13 do CP. Causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. É o elo que une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. DO RESULTADO DE QUE TRATA O CAPUT DO ART. 13 DO CP O resultado é o naturalístico, capaz de produzir um resultado jurídico que pode ser conceituado como lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado pela lei penal. É limitado aos delitos materiais, incabível nos de simples atividade ou omissivos próprios. Por Madeira. Mas Luiz Flavio Gomes tenciona a sua aplicação a todos os delitos. Rogério Grecco também adota essa teoria. TEORIAS SOBRE A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE Teoria da Causalidade Adequada – elaborada por Von Kries na qual a causa é a condição necessária e adequada a determinar a produção do evento. São levadas em conta as circunstancias indispensáveis, idôneas á causação do evento. Teoria da Relevância Jurídica – Luiz Greco e Mezger - causa é a condição relevante para o resultado. Tudo o que é previsível pelo homem prudente quando da pratica da ação. Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais – Von Buri, adotada pelo CP, causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. É falha diante da causalidade cumulativa, isto é, fatos que, isoladamente teriam plenas condições de produzir o resultado. Para Welzel cada uma delas é causal para a produção do resultado. REGRESSÃO EM BUSCA DAS CAUSAS DO RESULTADO Devemos regredir até o instante em que não houver dolo ou culpa por parte das pessoas na cadeia causal. Regressverbot – Proibição de regresso de Frank. PROCESSO HIPOTETICO DE ELIMINAÇÃO DE THYRÉN Para considerarmos determinado fato como causa do resultado é preciso que façamos um exercício mental da seguinte maneira: Temos que pensar no fato que entendemos como influenciador do resultado Devemos suprimir mentalmente esse fato da cadeia causal Se, em conseqüência da supressão mental, o resultado vier a se modificar, é sinal de que o fato suprimido mentalmente deve ser considerado como causa deste resultado. OCORRENCIA DO RESULTADO Somente considera-se causa aquela que, na analise do caso concreto, modifique efetivamente o resultado? Não.Porém o agente não deve interferir na cadeia causal sob pena de responder pelo resultado, mesmo que este, sem a sua colaboração, fosse inevitável. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, como ocorreu. ESPÉCIES DE CAUSA Absoluta - caput do art. 13 – o resultado, de que depende o existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Relativas – são as supervenientes relativamente independentes. CAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE. É aquela causa que teria acontecido, vindo a produzir o resultado, mesmo se não tivesse qualquer conduta por parte do agente. Podem ser: Preexistentes – anterior á conduta do agente. O resultado não é imputado ao agente. O agente só responde pelo seu dolo. Concomitantes – simultaneidade com a conduta do agente. Supervenientes – causa ocorrida posteriormente á conduta do agente e que com ela não possui relação alguma. CAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE A causa que somente tem a possibilidade de produzir o resultado se for conjugada com a conduta do agente. A ausência de qq uma das duas modifica o resultado. Preexistentes – já existia, mas com a conduta, produz o resultado. Concomitantes – simultaneamente com a conduta do agente produz o resultado Supervenientes – aquela ocorrida após a conduta do agente e que com ela tem ligação. Deve- se observar a linha de desdobramento físico da conduta praticada pelo agente. Pela observação se verifica se o agente responde pelo resultado ou pelos atos já praticados. A esse critério deve-se acrescentar o conceito de significância. OMISSÃO COMO CAUSA DO RESULTADO Tem importância quando o agente se abstiver de fazer aquilo que a lei lhe impunha no momento. CRIMES OMISSIVOS PRÓPRIOS E IMPROPRIOS Quando deixa de fazer alguma coisa que estava obrigado fala-se em crime omissivo. Próprios- são descritos com uma conduta negativa de não fazer o que a lei determina. Prevaricação, omissão de socorro Impróprios – são aqueles em que é preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o resultado. Garantidores. Os sujeitos possuem uma qualidade especifica. Sem definição de conduta legal. Tipo aberto. Ex: inação dolosa ou culposa. O código penal adotou o critério das fontes formais do dever de garantidor. RELEVANCIA DA OMISSÃO A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia ou podia agir para evitar o resultado. O dever de agir não é suficiente para se imputar o delito ao garante. É preciso que pudesse atuar fisicamente nas condições em que se encontrava. POSIÇÃO DE GARANTIDOR O garante tem o dever de agir para impedir o resultado nas seguintes condições: Setenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância – obrigação legal – os pais, dos salva-vidas, dos policiais militares De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado - guia alpino, babá, Com o se comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado. – aquele que bota fogo e não o apaga em incêndio. TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA Pretende-se ver se o resultado previsto na parte objetiva do tipo pode ou não ser imputado ao agente. Tal estudo prescinde da analise previa do dolo e culpa. Por outro lado não basta que o resultado tenha sido produzido pelo agente, é preciso que a ele possa ser imputado juridicamente. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Art. 14, I – consumado – quando nele se reunem todos os elementos de sua definição legal Art. 14, II – tentado – quando iniciada a execução não se consuma por circunstancias alheias á vontade do agente – de 1 a 2/3. ITER CRIMINIS Conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito. Cogitação Preparação Execução Consumação Exaurimento CONSUMAÇÃO A consumação varia de acordo com o tipo penal. NÃO PUNIBILIDADE DA COGITAÇÃO E DOS ATOS PREPARATORIOS Essa é a regra geral. No caso dos crimes de quadrilha ou bando e a posse de instrumentos destinados á pratica de furtos há punição da preparação. DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATORIOS E DE EXECUÇÃO Teoria Subjetiva – não há distinção entre atos preparatórios e de execução, a tentativa ocorre com a exteriorização da conduta do agente Teoria Objetiva-formal – Beling – tudo que antecede a conduta descrita no tipo penal é considerado ato preparatório. Teoria Objetiva-material – incluem as ações que se vinculam á figura típica como parte integrante dela. Teoria da Hostilidade ao bem jurídico – Mayer – resta a indagação se houve ou não agressão direta ao bem jurídico. DÚVIDA SE O ATO É PREPARATORIO OU DE EXECUÇÃO Sempre será resolvida em benefício do autor. TENTATIVA E ADEQUAÇÃO TIPICA DE SUBORDINAÇÃO MEDIATA. Criação de normas de extensão para o favorecimento da adequação da conduta ao delito. Ocorre em relação a tentativa e concurso de pessoas. ELEMENTOS QUE CARACTERIZAM O CRIME TENTADO A conduta deve ser dolosa O agente deve ingressar nos atos de execução A consumação não chega em razão a circunstancias alheias á vontade do agente. TENTATIVA PERFEITA OU IMPERFEITA Perfeita – acabada ou crime falho quando o agente esgota todos os meios que tinha aos seu alcance para a consumação. Imperfeita – inacabada – o agente é interrompido nos atos de execução. TENTATIVA E CONTRAVENÇÃO PENAL Não é punível a tentativa da contravenção. CRIMES QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA Crimes habituais Crimes preterdolosos Crimes culposos Crimes nos quais a pratica da tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado(crimes de atentado ou empreendimento0 Crimes unissubsistentes Crimes omissivos próprios TENTATIVA E CRIME COMPLEXO Quando numa figura típica há a fusão de dois ou mais tipos penais. Ex: roubo. Consuma-se quando o agente preenche o tipo penal levando a efeito todas as condutas. Se não há a tentativa. Problemas em relação ao latrocínio. Subtração consumada e homicídio tentado: Tentativa de latrocínio Homicídio consumado e subtração tentada: STF – sumula 610 – há latrocínio Outros doutrinadores entendem pelo latrocínio tentado por ser crime complexo e sua consumação depende de verificação de todos os elementos que integrem o tipo. TENTATIVA BRANCA Ou incruenta – quando o agente não consegue atingir a pessoa ou coisa contra qual deva recair a sua conduta. Necessária a analise do dolo do agente. TEORIA SOBRE A PUNIBILIDADE DO CRIME TENTADO Subjetiva – quando o agente dá inicio a atos de execução e não alcança o resultado por circunstancias alheias á sua vontade responde pelo delito como consumado. Objetiva – deve haver uma redução da pena. O Brasil adotou a teoria objetiva temperada pois a regra e a redução, mas em alguns casos a pena é a mesma do crime consumado. PUNIÇÃO DA TENTATIVA COMO DELITO AUTONOMO Ocorre em casos como o da Lei de Segurança Nacional, arts. 9 e 11 nos quais o legislador pune a conduta de tentar como delito autônomo. O art. 352 do CP também. TENTATIVA E APLICAÇÃO DA PENA O critério para a adoção do percentual a ser aplicado na tentativa é aquele no qual se mede a proximidade do agente da consumação da infração penal. TENTATIVA E DOLO EVENTUAL No Brasil, Frederico Marques entende por admissível. Rogério Grecco não. Bem como Ramirez e Malarée. A tentativa é possível apenas se a conduta é finalistica direcionada a um resultado e não nas hipóteses que assume o risco de produzi-lo. A tentativa depende da intenção. DESISTENCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ DESISTENCIA VOLUNTÁRIA Ocorre quando a gente voluntariamente desiste de prosseguir na execução ´é chamada de tentativa abandonada pois impede que se consuma o delito Formula de Frank - - na analise do fato e de maneira hipotética SE O AGENTE DISSER A SI MESMO POSSO PROSSEGUIR MAS NÃO QUERO é desistência voluntária. SE: QUERO PROSSEGUIR MAS NÃO POSSO responde pela tentativa Responsabilidade do agente pelos atos já praticados – responde pelas infrações penais como delitos meios Se esgotar todos os atos de execução fica afastada a desistência voluntária. ARREPENDIMENTO EFICAZ Ocorre quando o agente, depois de esgotar todos os meios que dispunha para chegar á consumação do delito arrepende-se e evita a produção do resultado. NATUREZA JURIDICA DOS DOIS INSTITUTOS Hungria – causas de extinção de punibilidade não previstas no art. 107 do CP Marques – Atipicidade do fato – O legislador retirou a possibilidade de ampliação do tipo penal com norma de extensão relativa á tentativa descrita no art. 14 II do CP. Obs – se ocorrer o resultado não serão incidentes os institutos ARREPENDIMENTO POSTERIOR Ocorre nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça á pessoa quando há a reparação do dano ou restituição da coisa antes do recebimento da denuncia ou queixa. Reduz a pena de um a dois terços. É considerado causa geral de diminuição da pena. Também conhecida como minorante. MOMENTOS PARA A REPARAÇÃO DO DANO OU RESTITUIÇÃO DA COISA 1 – na fase exrajudicial 2 – na fase anterior á denuncia ou á queixa(quando do recebimento pelo Juiz) INFRAÇÕES PENAS QUE POSSIBILITAM A APLICAÇÃO DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR Se não houve violência ou grave ameaça Ex. furto ou dano. Exceção ocorre quando há emissão de cheque sem provisão de fundos nos crimes de estelionato. ATO VOLUNTÁRIO DO AGENTE Não é necessária a espontaneidade. Quando uma terceira pessoa efetiva a devolução ou restituição temos duas correntes: 1 – não é possível pois o ato é pessoal 2 – não é ato pessoal e sim voluntário de modo que é possível – corrente mais aceita REPARAÇÃO OU RESTITUIÇÃO TOTAL E NÃO PARCIAL Há alguns julgamentos aceitando que seja parcial a reparação de danos se a vítima se satisfazer. No caso da restituição deve ser sempre total. EXTENSÃO DA REDUÇÃO AOS COAUTORES Na restituição total pode atingir ambos os agentes. Na reparação de danos relativa há também a extensão. É circunstancia objetiva que se comunica aos demais réus. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA E ARREPENDIMENTO POSTERIOR Cooperação dolosamente distinta se refere á atuação dos agentes com intuito de participação em crime menos grave quando não for previsível o resultado mais grave. Pode incidir o arrependimento posterior apenas áquele que não cometeu o crime de forma violenta ou mais grave. DIFERENÇA ENTRE O ARREPENDIMENTO POSTERIOR E O ARREPENDIMENTO EFICAZ Naquele o resultado já foi produzido e neste ultimo o agente impede a sua produção. SUMULA N. 554 DO STF O pagamento do cheque emitido sem suficiente provisão de fundos, após o recebimento da denuncia não obsta ao prosseguimento daação penal. Se pagar até o recebimento da denuncia não é possível o prosseguimento da ação penal. Deve ser aplicada a sumula mesmo pelo posterior surgimento do arrependimento posterior. É complementar ao caso em que se verifica os pressupostos para aplicação REPARAÇÃO DE DANOS APÓS O RECEBIMENTO DA DENUNCIA Até o julgamento do processo – aplicação da atenuante elencada no art. 65, III, b, segunda parte do CP REPARAÇÃO DE DANOS E LEI 9099/95 O acordo homologado acarreta a renuncia ao direito de queixa ou representação ocorrendo extinção de punibilidade da audiência preliminar. Não importa ainda se deu com violência ou grave ameaça ARREPENDIMENTO POSTERIOR E CRIME CULPOSO No caso de lesões corporais é possível a aplicação. CRIME IMPOSSÍVEL Ocorre quando há ineficácia absoluta do meio ou absoluta improbidade do objeto não se consumando o crime E chamado de tentativa inidônea, inadequada ou quase crime TEORIAS SOBRE O CRIME IMPOSSIVEL Teoria subjetiva – de Von Buri Não importa se o meio ou o objeto são relativamente ou totalmente ineficazes ou impróprios pois para se configurar a tentativa basta a intenção que é punivel Teoria objetiva – dividida em teoria objetiva pura – em nenhuma das situações resonderá o agente pela tentativa – não existe fato punível - e teoria objetiva temperada(moderada ou matizada) – são puníveis os atos praticados pelo agente quando há a possibilidade de alcançar o resultado pretendido é a adotada pelo CP. ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO Ocorre quando o agente, depois de iniciar os atos executórios, não alcança o resultado porque se utilizou de meio absolutamente ineficaz. Meio absolutamente ineficaz é aquele do qual o agente se vale a fim de cometer a infração mas no caso concreto não possui a aptidão para produzir os efeitos pretendidos. Ex: revolver sem munição ou detonada, veneno e açúcar, falsificação grosseira, falsa moléstia. MEIO RELATIVAMENTE INEFICAZ Não incide o crime impossível. Passa a ser tentado. Ex: falsidade relativamente grosseira e munição velha em arma ABSOLUTA IMPROBIDADE DO OBJETO E a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente Atirar em direção de pessoa já morta. Abortivo em não grávida. OBJETO RELATIVAMENTE IMPROPRIO Quando a pessoa ou coisa contra a qual recai a conduta é colocada efetivamente em uma situação de perigo podendo ocorrer o resultado. CRIME IMPOSSÍVEL E SUMULA 145 DO STF Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. Passa a ser crime impossível. Se o agente não tem hipótese alguma de consumar o delito. DIFERENÇA ENTRE O CRIME IMPOSSÍVEL E O CRIME PUTATIVO No crime impossível há previsão legal de delito. No putativo não e por isso ocorre um indiferente penal. AGRAVAÇÃO PELO RESULTADO Pelo resultado que agrava especialmente a pena só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. INOVAÇÕES DO ART. 19 DO CP Afastamento da responsabilidade penal objetiva CRIMES QUALIFICADOS PELO RESULTADO Ocorre quando o agente atua com dolo na conduta e dolo quando ao resultado qualificador ou dolo na conduta e culpa no resultado qualificador. FINALIDADE DO ART. 19 DO CP Afastar a responsabilidade sem culpa. E necessário que o resultado seja previsível mas não previsto pelo agente. CRITICA AOS CRIMES PRETERDOLOSOS Contradição ao contido no art. 18 do CP. ERRO DE TIPO Art. 20 do CP. CONCEITO DE ERRO E SUA DISTINÇÃO DA IGNORANCIA Erro é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto. Ignorância é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento total do objeto. ERRO DE TIPO Aquele que recai sobre as elementares, circunstancias ou dado que se agregue á figura típica ou ainda aquele incidente sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora. Falsa representação da realidade que gera a falta de consciência Ex: caçador atira contra arbusto achando que ali estava um animal contudo mata seu colega. O erro está na palavra alguém de matar – art. 121 CP Sem vontade e sem consciência não há dolo Observar que se o erro é inescusável deve responder culpa se houver previsão legal. Outros exemplos: Tomar coisa alheia como própria Relacionar-se com menor de 14 achando-a maior Casar com pessoa já casada Deixar de agir por desconhecer-se garantidor CONSEQUENCIAS DO ERRO DE TIPO Exclui o dolo. Se for invencível – escusável, inevitável – quando o agente não tinha como evita-lo mesmo tomando todas as cautelas necessárias – o fato deixa de ser típico Fazer o seguinte raciocínio: Queria ofender o objeto descrito no tipo? Existia vontade e consciência? O erro é escusável ou invencível? É inescusável ou vencível? O delito poderia ser cometido a titulo de culpa? Se for vencível – inescusável ou evitável – se atuasse com a diligencia necessária poderia ter evitado o resultado. Responde por culpa se previsão legal. ERRO DO TIPO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL Essencial – recai sobre as elementares, circunstancias ou dado agregante á figura típica Acidental – não afasta o dolo ou culpa do agente. O agente não julga licita a conduta mas se engana acerca de elemento não essencial do fato ou no movimento de execução. Se divide em : Erro sobre o objeto – subtração de pulseira de lata achando-a prata Erro sobre a pessoa – o agente mata estranho ao lugar de seu pai. Erro na execução – erra querendo atingir uma pessoa e atinge outra. Se atinge as duas é concurso formal Resultado diverso do pretendido – pretende quebrar um vidro e lesiona uma pessoa. Aberratio causae – erro na causa do resultado. Que matar a vitima por afogamento e a arremessa de uma ponte porém a mesma falece por conta de choque com a pilastra da ponte. Estrangula a vitima, acha-a morta e a enforca. DESCRIMINANTES PUTATIVAS O fato cometido pelo agente deixa de ser criminoso. Putativas porque existem na mente do agente, que acha que atuou em legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito. Ex: A acredita que está sendo agredido e mata B. EFEITOS DAS DESCRIMINANTES PUTATIVAS Se o erro era escusável – isenta o agente de pena Se inescusável – responde por delito culposo HIPOTESES DE ERRO NAS DESCRIMINANTES PUTATIVAS É preciso que o agente erre sobre a situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legitima. AS DESCRIMINANTES PUTATIVAS E AS TEORIAS EXTREMADA (ESTRITA) E LIMITADA DA CULPABILIDADE Surgiram para entender a natureza jurídica do erro incidente sobre as causas de justificação. Teoria extremada da culpabilidade – todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de proibição Teoria limitada da culpabilidade – se o erro do agente vier a recair sobre uma situação fática estaremos diante de erro de tipo(permissivo) Se o erro recair sobre os limites e a existência de uma causa de justificação – erro quanto á proibição. É a teoria adotada pelo CP. TEORIA DA CULPABILIDADE QUE REMETE Á CONSEQUENCIAS JURIDICAS É ERRO SUI GENERIS Há uma fusão das conseqüências do erro de tipo e erro de proibição que resulta em isenção de pena ou condenação em crime culposo. Passa a ser um erro sui generis excludente da culpabilidade dolosa ou aplicador da culpabilidade negligente. ILICITUDE CONCEITO - ANTIJURIDICIDADE É a relação de antagonismo entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. ILICITUDE FORMAL E ILICITUDE MATERIAL Formal – relação de contrariedade entre a conduta do agente e da norma Matéria – conduta que causa lesão ou expõe a perigo de lesão um bem juridicamente tutelado ILICITUDE NO CONCEITO ANALITICO DO CRIME O conceito analítico do crime é composto pelos elementos: fato típico, antijurídico e culpável. Segundo essa teoria quando o fato for típico provavelmente será antijurídicosomente se concluindo pela liciticude se o agente estiver amparado por uma causa de justificação. Pela teoria da ratio cognoscendi Pela teoria da ratio essendi fato típico e antijurídico criam o tipo total de injusto que só pode ser excluído por ausência de culpabilidade que não integra conceito de ilicitude. CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE Estado de necessidade Legitima defesa Estrito cumprimento do dever legal Exercício regular de direito São estas descritas no CP. Causas supralegais de exclusão de ilicitude são aquelas não previstas em lei mas que afastam a ilicitude da conduta do agente Ex: consentimento do ofendido. ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DE ILICITUDE Objetivos: expressos, implícitos, descritos na lei penal Subjetivos: o agente deve saber que está amparado por uma causa de exclusão de ilicitude CAUSAS LEGAIS E EXCLUSÃO DA ILICITUDE Art. 23 do CP. Observar que o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo. ESTADO DE NECESSIDADE Salvar de perigo atual Perigo não provocado pela vontade do agente Perigo que não se pode evitar de outro modo Salvar direito próprio ou alheio Sacrifício não razoável a se exigir. ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE E EXCULPANTE Existem duas teorias a estudar. Teoria unitária – adotada pelo CP – todo o estado de necessidade é justificante ou seja tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente. Teoria diferenciadora – estado de necessidade justificante afasta a ilicitude e o estado de necessidade exculpante afasta a culpabilidade considerando-se os bens em conflito. Adotada pelo Código Penal Militar PRATICA DE FATO PARA SALVAR DE PERIGO ATUAL A maioria dos autores entendem que o perigo atual envolve o perigo iminente PERIGO PROVOCADO PELO AGENTE Hungria e Noronha entendem que o dolo e culpa, por possuírem vontade, impedem o estado de necessidade Fragoso e Grecco entendem que só o dolo justifica a exclusão. EVITABILIDADE DO DANO O agente não deve ter tido a possibilidade de evitar o dano produzido pela sua conduta. Deve optar pela alternativa menor gravosa. ESTADO DE NECESSIDADE PROPRIO OU DE TERCEIROS Observar que terceiro somente pode intervir em relação ao bem de outro se este for indisponível. Nesse caso sua defesa cabe apenas ao titular. RAZOABILIDADE DO SACRIFICIO DO BEM Necessidade de ponderação dos bens em conflito. Se o valor do bem sacrificado for maior que o do bem preservado será inadmissível o reconhecimento do estado de necessidade. Nesse caso a pena pode ser reduzida se o agente não puder ser beneficiado com o afastamento da culpabilidade. DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO Não pode ser alegada a excludente. O CP não admite a extensão ao dever contratual. Há entendimentos em outro sentido como o de Costa e Silva, Bento Faria e Hungria. ESTADO DE NECESSIDADE DEFENSIVO E AGRESSIVO A conduta do agente dirigi-se diretamente ao produtor da situação de perigo a fim de elimina-la – Defensivo O necessitado sacrifica bem de inocente não provocador da situação de perigo. Agressivo. ELEMENTO SUBJETIVO NO ESTADO DE NECESSIDADE O agente deve ter consciência ou acreditar que atua na condição da justificação. ABERRATIO E ESTADO DE NECESSIDADE O resultado diverso do pretendido em estado de necessidade é amparado pela justificante. ESTADO DE NECESSIDADE PUTATIVO Se o erro é escusável o agente é isento de pena Se é inescusável responde pela culpa se prevista em lei. ESTADO DE NECESSIDADE E DIFICULDADES ECONOMICAS Esta situação de dificuldade econômica deve ser aquela que inviabilize a sobrevivência do agente. Ex: furto famélico. EFEITOS CIVIS DO ESTADO DE NECESSIDADE Pelo código civil mesmo não sendo considerada conduta ilícita aquela de quem agiu em estado de necessidade o agente tem a obrigação de indenizar desde que o terceiro não tenha contribuído para ocasionar o fato que gerou a situação de perigo podendo agir regressivamente contra o causador da situação de risco. LEGITIMA DEFESA Uso moderado Meios necessários Repulsão de injusta agressão Agressão atual ou iminente Direito próprio ou alheio BENS AMPARADOS PELA LEGITIMA DEFESA Qualquer bem tutelado juridicamente desde que não seja possível socorrer-se ao Estado. Exceção: Bens comunitários. ESPECIES DE LEGITIMA DEFESA Autentica ou real – quando a situação de agressão realmente ocorre no mundo concreto Putativa – imaginária, só existe na mente do agente INJUSTA AGRESSÃO Primeiramente a agressão é um ato do homem. DIFERENÇA ENTRE AGRESSÃO INJUSTA E PROVOCAÇÃO INJUSTA Observar que nem toda provocação constitui agressão e somente a agressão injusta permite a aplicação da justificante. PROVOCAÇÃO PARA CRIAÇÃO DE SITUAÇÃO DE LEGITIMA DEFESA Se o agente provocador almejando produzir a morte do provocado criar uma situação na qual este ultimo pratique um ato de agressão para somente depois sob o pretexto da justificante levar adiante a idéia de mata-lo não pode alegar a legitima defesa. È um abuso de direito e manipulação de agressor. MEIOS NECESSÁRIOS Além do agente selecionar o meio adequado á repulsa é preciso que o faça com moderação sob pena de pecar pelo excesso. Deve apenas fazer o suficiente para cessar as agressões. ATUALIDADE DE IMINENCIA DA AGRESSÃO Agressão iminente é aquela que irá acontecer quase que imediatamente. Para William Douglas há a legitima defesa previa, preventiva ou preordenada que surge quando há a agressão futura e certa decorrente de circunstancia particular do caso concreto com o inicio na ameaça e começo na agressão. Para a maioria dos estudiosos a questão é de inexigibilidade de conduta diversa. DEFESA DE DIREITO PROPRIO OU DE TERCEIRO Deve-se levar em conta o elemento subjetivo da legitima defesa: querer agir em legitima defesa de terceiro. Não cabe defesa de terceiros quando o bem for disponível. ELEMENTO SUBJETIVO NA LEGITIMA DEFESA É preciso que o agente saiba que atua na condição de legitima defesa ou que acredite agir assim. Nelson Hungria é contraria a esta tese e acha que a legitima defesa é so objetiva. LEGITIMA DEFESA E AGRESSÃO DE INIMPUTAVEIS Se os bens atacados por inimputáveis é legitima defesa ou estado de necessidade? Duas correntes se formaram para resolver a questão: Hungria – as agressões de inimputáveis não são objetos de um contramotivo á sua pratica de modo que há estado de necessidade. Roxin: a agressão do inimputável não é justa deste modo há a aplicação da legitima defesa. LEGITIMA DEFESA REAL RECIPROCA Não é possível pois ambas as condutas são contrarias ao ordenamento jurídico. LEGITIMA DEFESA PUTATIVA VERSUS LEGITIMA DEFESA AUTENTICA Há compatibilidade entre elas. LEGITIMA DEFESA VERSUS ESTADO DE NECESSIDADE Não é possível pois a conduta amparada pelo estado de necessidade é legitima o que não permite a aplicação da legitima defesa real. E possível na putativa. EXCESSO DE LEGITIMA DEFESA É cabível a todas as justificantes. O excesso tem inicio depois de um marco inicial, o momento em que o agente faz cessar qa agressão contra ele praticada. Excesso doloso – quando o agente continua porque quer causar maiores lesões ao bem do agressor(sentido estrito) ou quando o agente acredita que possa ir até o fim(erro sobre os limites da causa de justificação) Verificar no segundo caso se escusável é isento de pena ou inescusável pena reduzida de um sexto a um terço. Excesso culposo – quando o agente avalia mal a situação que o envolvia ou quando o agente excede-se em virtude de erro de calculo quanto á gravidade do perigo ou modus operandi da reação Embora haja previsão dos dois excessos a conduta que atua nessa condição é sempre dolosa. Por medida de política criminal a lei determina que seja efetivada a pena de crime culposo se previsto em lei. EXCESSO INTENSIVO OU EXTENSIVO Intensivo – quando por consternação,
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