( Direito) Demarcacao Terra Indigena

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A demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol.
Um estudo hermenêutico com base no voto do ministro Carlos Ayres Britto
Elaborado em 11.2008./ Ágatha Gill Barbosa Passos
RESUMO
O presente artigo procura, por meio da análise do voto do Ministro Carlos Ayres Britto, Relator 
na Petição Inicial n. 3.388 do Supremo Tribunal Federal, sustentar a adequação jurídica bem 
como a legitimação da demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol. Essa 
análise teve por base, além do voto acima referido, os conceitos da perspectiva pragmática de 
interpretação jurídica de Tercio Sampaio Ferraz Junior e do Realismo Jurídico norte-americano, 
que integram o estudo da Dogmática Hermenêutica, no intuito de também concretizar os 
direitos originários dos índios sobre suas terras. Para isso, foram consultadas diversas obras 
jurídicas, legislações e notícias, que contribuíram para a obtenção dos resultados deste 
estudo. Estes resultados consistem na necessidade da aplicação dos conceitos da Dogmática 
Hermenêutica às decisões judiciais e na defesa do reconhecimento, a partir da aplicação 
desses conceitos, dos direitos dos índios e de suas comunidades, índios que também são 
cidadãos brasileiros.
PALAVRAS-CHAVE: terra indígena; demarcação contínua; Dogmática Hermenêutica.
 
INTRODUÇÃO
A terra indígena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima, foi demarcada pela 
Portaria número 534 de 2005, do Ministério da Justiça, homologada por um decreto assinado 
pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva no dia 15 de abril do mesmo ano. Essa região 
abriga 194 comunidades com uma população aproximada de 19 mil índios dos povos Macuxi, 
Taurepang, Patamona, Ingaricó e Wapichana, segundo notícia do "site" do Supremo Tribunal 
Federal em agosto de 2008.
A União, por meio da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), começou no ano de 1992 um 
relatório com vistas à identificação da terra para que esta pudesse ser demarcada. Contudo, 
também conforme a notícia acima, a presença de rizicultores vindos do sul do País, impediu 
que se concluísse a demarcação, já que eles alegavam possuir títulos que lhes conferiam a 
posse das terras. A Portaria e seu respectivo decreto vieram para garantir que a demarcação 
ocorresse.
A despeito de a Portaria, que foi homologada, ter dado o prazo de um ano para que os não-
índios abandonassem a terra indígena, várias ações judiciais, segundo o "site" do STF, 
começaram a tramitar no Poder Judiciário, de forma a contestar a demarcação. Apenas no 
Supremo Tribunal Federal tramitam atualmente mais de 30 ações com algum vínculo com a 
terra indígena Raposa Serra do Sol.
Diante de toda essa polêmica gerada pelos conflitos entre povos indígenas e produtores 
rurais, o que torna importante a investigação das conseqüências da demarcação já referida, o 
presente artigo pretende contribuir, a partir da óptica da Hermenêutica Jurídica, para sustentar 
a adequação jurídica bem como a legitimidade da demarcação contínua de terras indígenas, 
maiores objetivos do presente artigo.
Para tanto, partir-se-á do voto [01] do Ministro Carlos Ayres Britto, relator na Petição número 
3.388 do Supremo Tribunal Federal, que trata da discussão que envolve a já mencionada 
demarcação contínua das terras indígenas, mais precisamente das que integram a reserva 
Raposa Serra do Sol, para que seja possível contemplar os aspectos jurídicos da demarcação 
da mesma, tão importantes para a concretização deste ato administrativo que se faz essencial 
para que os índios possam usufruir plenamente de suas terras.
Esses aspectos jurídicos da demarcação são representados precipuamente pelos dispositivos 
constitucionais que tratam da proteção aos índios, que vão do artigo 231, caput, e todos os 
seus parágrafos, ao artigo 232 da Constituição Federal de 1988. O caput do artigo 231 já 
introduz a temática da importância das terras indígenas, já que reconhece aos índios os direitos 
originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
Porém, esses dispositivos vão de encontro à segurança jurídica pertinente a todos os 
produtores rurais que possuem os títulos possessórios das terras que ocupam, o que 
caracteriza uma possível colisão de princípios ou valores muito caros ao Estado Democrático 
de Direito: a proteção aos índios e a segurança jurídica, temática que será explanada a partir 
de conceitos das teorias céticas, especificamente: da perspectiva pragmática de interpretação 
jurídica do doutrinador Tercio Sampaio Ferraz Junior e do Realismo Jurídico norte-americano, 
o que já indica a relevância da análise da decisão do Ministro Ayres Britto, para que seja 
juridicamente possível acabar com o impasse para a demarcação contínua da terra indígena 
Raposa Serra do Sol.
Para abordar a temática do artigo, foi utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo. 
Isso porque partiu-se de conceitos advindos de teorias céticas de interpretação jurídica 
com o propósito específico de sustentar a hipótese de que o voto do Ministro, quanto à 
demarcação contínua da terra indígena em tela, não só é legítimo como também é adequado 
ao tratamento constitucional dado aos direitos dos índios, o que traz contribuições para o 
tema da demarcação de terras indígenas no Brasil. Já o método para elaboração do artigo foi 
o estruturalista, de forma a trazer contribuições teóricas para o caso da demarcação da terra 
indígena já mencionada, e a técnica de pesquisa trabalhada foi a bibliográfica, com base em 
obras como as de Tercio Sampaio Ferraz Junior e a de Isabel Lifante Vidal.
 
1 ANÁLISE DO VOTO DO MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO POR INTERMÉDIO DA 
DOGMÁTICA HERMENÊUTICA
1.1 CONCEITOS INICIAIS
A sociedade, com toda a sua diversidade e riqueza de saberes, sempre buscou, por meio 
destes, compreender a complexidade das relações sociais e de seus sujeitos. Para tanto, 
valeu-se de instrumentos como o Direito, que tem por finalidade precípua reger a sociedade e 
evitar o caos proveniente das paixões humanas desenfreadas.
No âmbito jurídico, dois são os enfoques teóricos básicos para investigar o Direito enquanto 
objeto de estudo: o saber zetético e o saber dogmático, analisados por Tercio Sampaio Ferraz 
Junior no livro Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. O saber zetético 
é um saber voltado para a mera satisfação no plano teórico; ele busca perquirir, questionar, 
de forma infinita, acerca de determinado objeto de investigação, sem se preocupar com a 
decidibilidade de conflitos, portanto, trata-se de um saber pelo simples saber.
Já o saber dogmático é aquele voltado para a aplicação do conhecimento na decidibilidade 
jurídica de conflitos. Ao contrário do saber zetético, que parte de constatações tidas por certas 
em sua investigação, ou seja, de evidências, o saber dogmático parte de dogmas, pontos 
de partida inquestionáveis, que buscam suprimir dúvidas por meio de imposições, decisões. 
Este saber é por excelência o querer do Direito. Numa realidade cercada de conflitos (e um 
exemplo é o que envolve a demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol), faz-
se necessária a tomada de decisões que possam vincular e ser cumpridas.
O campo do saber dogmático engloba três modelos, analisados conforme as etapas presentes 
na construção da decidibilidade de conflitos. São estes os modelos: o analítico, o hermenêutico 
e o da decisão. Para fins deste estudo, que tem por base a análise dos métodos interpretativos 
usados na decisão do Ministro Carlos Ayres Britto, relator na Petição 3.388 do STF, que trata 
da demarcação contínua da terra indígena já mencionada, será dada ênfase ao segundo 
modelo dogmático, o hermenêutico, também denominado Dogmática Hermenêutica.
O raciocínio jurídico é marcado pela necessidade de chegar a uma decisão, decisão que no 
caso em tela foi favorável à demarcação contínua da terra indígena no intuito de suspender 
a liminar da Ação Cautelar n. 2.009 (que garantiaa permanência dos não-índios no local) e 
de retirar os não-índios das imediações da mesma. Neste sentido, o Ministro relator buscou 
em seu voto, inerente à Petição já citada, determinar o "sentido das normas, o correto 
entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista a decidibilidade de 
conflitos", como analisa Ferraz Junior (2003, p. 256), o que é tarefa básica da Dogmática 
Hermenêutica.
O Ministro, por meio da interpretação literal, condizente com a letra da lei (análise 
principalmente dos artigos 231 e 232 da Constituição de 1988, que tratam das terras indígenas 
e da defesa dos direitos dos índios), da interpretação sistemática, que analisa os artigos 
em seu contexto, e da interpretação histórica, que busca as condições históricas da criação 
das normas que envolvem a demanda discutida no STF por meio de precedentes em outras 
decisões e da investigação histórica dos conflitos entre Estados, Municípios e Índios, constituiu 
uma decisão para o conflito que atendesse a uma necessidade tida por ele como essencial, 
que é a demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol.
Toda a argumentação feita pelo Ministro leva em consideração um dogma para o Direito: o de 
que toda decisão deve se basear numa norma jurídica. Ocorre que, contemporaneamente, as 
normas jurídicas carregam em seu corpo uma série de conceitos indeterminados, marca do 
Estado de Bem-Estar Social, que buscava atribuir às suas normas a maior amplitude possível, 
com vistas a garantir proteção jurídica a tudo o que fosse caro a esse modelo de Estado.
Essa série de conceitos indeterminados explica o porquê de existirem tantas interpretações 
juridicamente possíveis, e a Dogmática Hermenêutica tem o papel de analisar como se 
dá a escolha entre essas várias interpretações. Nesse contexto rico de possibilidades 
interpretativas, torna-se relevante a investigação das contribuições teóricas das teorias 
tidas por céticas que, de forma a contrariar o modelo liberal de interpretação jurídica, não 
acreditam que exista uma única resposta para a decisão jurídica de um conflito: a correta, a 
verdadeira. As teorias céticas privilegiadas neste estudo pautam-se na perspectiva pragmática 
de interpretação jurídica do doutrinador Tercio Sampaio Ferraz Junior, já mencionado 
anteriormente devido à obra Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação, e no 
Realismo Jurídico norte-americano, as quais serão pormenorizadas a seguir.
Com relação à perspectiva pragmática de interpretação jurídica de Ferraz Junior, tem-se 
que a mesma considera alguns elementos como de valiosa importância para o exercício da 
interpretação. Tais elementos são a indeterminação semântica, o código forte, o código fraco, a 
paráfrase e o poder de violência simbólica, que circunda todos os demais elementos.
A indeterminação semântica está pautada no fato de existirem, nas normas jurídicas, muitos 
conceitos vagos e ambíguos, o que faz denotar a ausência de um significado unívoco para o 
que está disposto na norma. É por intermédio de certos elementos que o intérprete conseguirá 
extrair da norma o significado considerado "apropriado" para a mesma, ao mesmo tempo em 
que se valerá de diversos métodos interpretativos com vistas a chegar a uma decisão, como o 
método sistemático.
Tercio chama a atenção para o fato de que alguns elementos denominados código forte e 
código fraco correspondem à forma como a norma jurídica é apresentada pelo legislador 
ao destinatário. O código forte consiste na disposição textual da norma de forma restritiva, 
fechada; o legislador dá à norma um sentido preciso, o que engessa a ação do destinatário, 
o qual tem a tendência – dependendo do caso concreto – de buscar uma decodificação da 
norma em um código fraco, que dá mais liberdade para o receptor agir, e se traduz por meio de 
estratégias que visam a alargar o sentido dos termos prescritos na norma.
O oposto também pode ocorrer. Uma norma pode ser disposta com base num código fraco, de 
forma flexível, dada a ambigüidade e a vagueza dos signos insertos no texto normativo, o que 
faz com que o receptor fique imobilizado por todos os lados, por não saber qual atitude deve 
tomar, o que deve fazer. Dessa forma, a tendência é a de que ele decodifique a norma com 
base num código forte, de forma a precisar significados.
Todos esses aspectos são desdobramentos de um elemento mais amplo: o poder de violência 
simbólica. Quando se quer atribuir um sentido uniforme à norma, usa-se esse poder para impor 
certos sentidos tidos por legítimos a ela (visa-se "violentar" os signos para que eles signifiquem 
exatamente aquilo que é desejado pelo intérprete).
Porém, esse poder de imposição não tem o fito de coagir o destinatário, e sim o de permitir que 
ele aja, mas de forma controlada, neutra, de modo a não considerar determinadas alternativas 
como passíveis de serem adotadas para a situação em questão.
Daí, o entendimento de Tercio de que interpretação pode ser considerada paráfrase, que 
consiste na reescrita da norma de forma a apresentá-la de modo mais persuasivo, de acordo 
com a conveniência do intérprete, o qual se utiliza do poder de violência simbólica para 
decodificar o que foi posto pelo legislador no texto normativo.
Por fim, com relação ao Realismo Jurídico norte-americano, outro desdobramento das teorias 
céticas, cabe ressaltar que tal perspectiva se baseia em como de fato os juízes decidem. Para 
a teoria em foco, os juízes, em suas decisões, não se prendem somente ao conteúdo disposto 
na lei; eles vão além, e dessa forma, o Direito é visto muito mais como o que o juiz faz de fato 
do que o que está escrito nos Códigos, ou seja, o Direito é composto muito mais de decisões 
do que de regras.
Segundo o Realismo Jurídico norte-americano, os juízes decidem determinado caso concreto 
e somente depois fundamentam sua decisão, e as premissas que servem de base para esta 
fundamentação são construções dos próprios juízes em certos moldes, construções que se 
compõem de elementos jurídicos (a norma em si) e de elementos extrajurídicos, tais como: 
econômicos, sociais, filosóficos e ideológicos. Esta teoria é eminentemente pragmática, sendo 
que aos realistas interessa o Direito em ação, proveniente das decisões judiciais, e não o 
Direito dos livros.
Isto, segundo a autora espanhola Isabel Lifante Vidal (1999, p. 138), faz com que o Direito 
seja visto como um "fenômeno em movimento, composto por procedimentos de criação, 
interpretação e aplicação das regras" (tradução nossa). Com fundamento nesse Direito 
como "fenômeno em movimento" é que os realistas criticam o caráter formalista do processo de 
aplicação do próprio Direito (ou seja, o silogismo jurídico dedutivo).
A crítica em tela consiste no fato de o Direito estar circundado por indeterminações semânticas 
(já mencionadas neste estudo), provenientes da vagueza ou ambigüidade das expressões 
legais, e também das lacunas ou inconsistências jurídicas. Devido a essas indeterminações 
é que os realistas consideram que a premissa normativa da qual o juiz se utiliza em sua 
argumentação não pode ser proveniente literalmente do Ordenamento Jurídico, como se fosse 
um dado da realidade normativa.
Essa premissa normativa tem que ser criação dos próprios juízes, criação que dá ensejo 
à interpretação que, segundo Lifante Vidal (1999, p. 138) "trata-se de uma atividade de 
transformação das regras formais até conseguir formular uma premissa que possa dar solução 
ao caso concreto" (tradução nossa). Tal premissa, mencionada por Lifante Vidal, é uma regra 
real, que é a reformulação da regra formal, daquela que está nos Códigos. Esta regra real – 
que serve de premissa maior do raciocínio jurídico – indica as regularidades dos raciocínios 
judiciais, isto é, como de fato os juízes interpretam e aplicam as regras formais.
Nem os fatos escapam à análise dos realistas, pois, segundo eles, os fatos –que funcionam 
como premissa menor do raciocínio judicial – também são criação do juiz, na medida em que 
estes, por meio da interpretação, extraem, dentre os acontecimentos estabelecidos por meio 
de provas, os que são mais relevantes para a decisão judicial. Dessa forma, questões fáticas 
e normativas se imbricariam, já que a interpretação fática e a normativa sofreriam influências 
mútuas, conforme analisa a autora acima citada.
Resta mencionar que tudo isso gera grande discricionaridade para o juiz, e os próprios 
realistas, no tocante a essa discricionaridade, se dividiram entre os radicais (sendo um dos 
representantes Jerome Frank), que consideram a indeterminação semântica inevitável, e até 
desejável, pois dá máxima liberdade ao juiz para analisar a diversidade e a complexidade 
de cada caso concreto, e os moderados (sendo um dos representantes Karl Llewellyn), que 
consideram que essa indeterminação pode e deve ser reduzida, e que a liberdade judicial 
deve ser limitada, com o uso de categorias mais específicas para se adequarem melhor às 
particularidades de cada caso concreto, e com a explicitação dos objetivos perseguidos pelas 
regras, pois esses objetivos é que são o fundamento da interpretação.
1.2 APLICAÇÃO DOS CONCEITOS DA DOGMÁTICA HERMENÊUTICA AO VOTO DO 
MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO
Após toda a parte conceitual apresentada, torna-se pertinente agora aplicar os conceitos 
expostos às passagens do voto do Ministro Carlos Ayres Britto consideradas relevantes 
para o presente estudo. Antes, porém, convém dissertar sobre os métodos interpretativos 
mais lembrados pelo Ministro para construir sua decisão, que são: o literal, o sistemático e o 
histórico.
Quanto ao método literal, tem-se que o Ministro procurou buscar na própria Constituição, de 
forma objetiva, as coordenadas para a demarcação de toda e qualquer terra indígena do Brasil, 
não somente da terra indígena Raposa Serra do Sol, o que foi feito por uma rigorosa análise da 
letra da lei, principalmente dos artigos 231 e 232 da Constituição de 1988, que assim dispõem:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, 
crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente 
ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em 
caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à 
preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a 
sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse 
permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos 
lagos nelas existentes.
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa 
e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização 
do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada 
participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos 
sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do 
Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, 
ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em 
qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por 
objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou 
a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, 
ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei 
complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações 
contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de 
boa fé.
§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em 
juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos 
do processo. (grifos nossos).
Já quanto ao método sistemático, o Ministro procurou compreender sistematicamente a 
Constituição Federal de 1988 para o tema "Índios", pois, além de analisar os dispositivos que 
falam sobre os índios no seu capítulo próprio, levou em conta outros dispositivos que não se 
encontram neste capítulo, como o artigo 20, inciso XI (o qual diz que as terras tradicionalmente 
ocupadas pelos índios são bens da União), de forma a harmonizá-los no contexto normativo 
constitucional. O Ministro também fez uso de outras legislações em conjunto com a 
Constituição de 1988, como o Estatuto do Índio (Lei 6.001/73) em seu artigo 19.
Com relação ao método histórico, notou-se que o Ministro buscou analisar os precedentes 
do STF sobre demarcação de terra indígena e o histórico de conflitos que envolvem Estados, 
Municípios e Índios, lides que fazem com que a União tenha que agir firmemente para garantir 
o direito que os Índios têm sobre suas terras.
Feita essa breve dissertação, passa-se a cuidar agora da aplicação dos conceitos já estudados 
a trechos do voto do Ministro Ayres Britto. Tendo por base a perspectiva realista, parte-se da 
constatação de que primeiro o Ministro decidiu – defesa da constitucionalidade da demarcação 
da terra indígena Raposa Serra do Sol, sem descuidar da possibilidade de indenização dos 
rizicultores da região que obtiveram os títulos de propriedade de boa-fé – e, em seguida, 
construiu as premissas fundamentadoras da conclusão de sua argumentação. Segue a 
reconstrução teórica da linha argumentativa que embasou a decisão do Ministro.
O primeiro trecho a ser apresentado é o que trata da necessidade de precisar significados de 
termos que, em virtude da indeterminação semântica que circunda legislações elaboradas 
sob a égide de códigos fracos, podem ganhar múltiplos significados, de forma a trazer como 
conseqüência – segundo Struchiner (2002, p. 68) – a constatação de que as normas jurídicas 
positivadas não podem ser conhecidas de maneira abstrata, pelo fato de não ser possível 
verificá-las em todas as situações, o que está ligado à textura aberta da linguagem.
Assim, ao fazer uso de um código forte, capaz de precisar o significado de termos importantes 
para a sustentação de sua decisão, Ayres Britto procurou diferenciar os termos "índios", 
no plural, e "índio", no singular. O termo "índios" seria usado para diferenciar os aborígines 
entre numerosas etnias, e o termo "índio" significaria o indígena pertencente à América, que 
também podem ser chamado de nativo, autóctone. Essa precisão de significados, ao adotar o 
termo "índios" (no plural), tem o intuito de associar os índios às demais etnias do Brasil (branca 
e negra), e de considerá-los também como essência da realidade política e cultural do Brasil.
O Ministro também dissociou, no que tange aos índios, os termos "terras" e "territórios". 
Para ele, "terra" tem um cunho eminentemente sócio-cultural, algo mais ligado aos Índios. 
Já "território" tem um cunho político, que remete à incidência sobre o mesmo de uma ordem 
jurídica de índole soberana. Sendo as terras indígenas "terras" e não "territórios", não cabe 
permitir a livre circulação de pessoas não-índias nessas terras, e só por meio de supervisão da 
União é que equipamentos públicos e obras de infra-estrutura econômica e social poderão ser 
instalados nessas terras.
Vale mencionar que o Ministro ressalta o não-uso, pela Constituição Federal de 1988, da 
expressão "reserva indígena", e sim "terra indígena",exatamente para não segregar, apartar os 
índios de sua condição de cidadãos brasileiros, ressalvadas as suas peculiaridades. Sobre a 
temática da incorporação dos Índios à sociedade brasileira como um todo, a autora Thais Luzia 
Colaço se manifesta de forma cética, o que ela faz com base na Constituição de 1988, que 
trouxe um rol significativo de direitos para os índios. Com a promulgação da Carta Magna de 
1988, surge uma novidade relevante no que concerne aos Índios, o que Colaço (2003, p. 88) 
assim expõe:
Uma das novidades é que se acabaram as perspectivas assimilacionistas e integracionistas 
das constituições anteriores: o índio adquire o direito à alteridade, isto é, respeita-se a sua 
especificidade étnico-cultural, garantindo-lhe o direito de ser e de permanecer índio.
Ainda na temática da incorporação dos índios à sociedade, de forma que estes ganhem a 
condição de cidadãos brasileiros, deve ser feita uma consideração muito importante quanto 
à opção do Ministro Ayres Britto em assegurar aos índios essa condição. Além das ressalvas 
feitas pelo Ministro quanto às peculiaridades e às diferenças próprias dos índios, que devem 
ser respeitadas, a sua intenção em considerá-los como membros da sociedade brasileira 
(de forma a utilizar, para tal, um código fraco, no que concerne à definição ampla atribuída à 
expressão "cidadãos brasileiros") foi a de garantir aos índios seus direitos originários sobre 
suas terras e a demarcação contínua das mesmas, já que eles são cidadãos brasileiros (em 
amplo sentido) e devem ter os seus direitos respeitados.
Para isso, o Ministro fez uso da paráfrase ao reescrever os conceitos insertos nas normas 
jurídicas inerentes aos direitos dos índios e à demarcação das terras indígenas, de forma a 
contribuir com o seu raciocínio para a chegada daquela decisão judicial. Interessante notar 
que a intenção do constituinte brasileiro ao assegurar a cidadania aos índios e ao mesmo 
tempo tratá-los com certo diferencial foi traduzida na decisão do Ministro Ayres Britto, o que 
demonstrou o caráter peculiar dos índios, pois eles são cidadãos, mas merecem um tratamento 
diferenciado em virtude da forma de vida que a maioria deles leva. Sobre o tema, Tercio 
Sampaio Ferraz Junior (2007, p. 503) aborda:
O constituinte criou, assim, um sujeito de direito sui generis, que goza dos benefícios da 
nacionalidade e da cidadania (Lei n. 6.001/73, art. 5º, lei recebida pela Constituição), mas tem 
características étnicas próprias (ainda que diversificadas), que a Constituição reconhece e 
respeita. Nesse sentido, são brasileiros, como se lê na formulação indireta do parágrafo único 
do art. 1º da mesma lei: "Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das 
Leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os 
usos, costumes, e tradições indígenas e a preservação de seus direitos"; [...] (grifos do autor).
Quanto ao tratamento dado às terras indígenas, o Ministro, de forma a usar o poder de 
violência simbólica por meio de um código forte, restrito, fixou que a União, até pela previsão 
constitucional existente no artigo 231 da Constituição de 1988, é que tem competência para 
demarcar as terras indígenas, de forma a garantir o respeito aos bens dessas terras e a atuar 
contra os Estados e Municípios, se for preciso, para garantir a demarcação.
Essa demarcação, como foi visto, é de competência do Executivo da União, e encontra tutela 
inclusive no artigo 19 do Estatuto do Índio, que também fala que a demarcação deverá ser 
realizada conforme o disposto em decreto do Poder Executivo, que já foi assinado. O processo 
demarcatório, diga-se, é um anseio de muitos anos, pois o artigo 67 do Ato das Disposições 
Constitucionais Transitórias (ADCT) já falava que a conclusão das demarcações das terras 
indígenas brasileiras deveria ocorrer no máximo até 05 (cinco) anos após a promulgação da 
Constituição de 1988, ou seja, até 1993, o que ainda não ocorreu.
Vale lembrar que o direito dos índios às suas terras é um direito originário, que tem valor 
superior a qualquer escritura pública ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios, 
o que faz com que a demarcação ocorra o quanto antes, sem prejuízo das indenizações aos 
não-índios que ocuparam as terras de boa-fé, de forma não-maliciosa, o que impede qualquer 
alegação que privilegie a segurança jurídica (com relação aos produtores rurais, que possuem 
os títulos possessórios sobre as terras que ocupam) em detrimento dos direitos dos índios.
É importante também lembrar que o Ministro enfatizou a demarcação contínua das terras 
indígenas sem a formação de "ilhas", de vazios entre as terras que seriam efetivamente 
ocupadas pelos índios, ou seja, demarcação que não admite a posse, por parte dos não-índios, 
de algum espaço situado dentro dos limites das terras indígenas. Segundo o Ministro, este 
formato de demarcação é o único capaz de viabilizar os imperativos constitucionais. O disposto 
na Constituição de 1988 não dá margem a outro tipo demarcatório, que comprometa o direito 
dos índios de usufruírem plenamente de suas terras.
Ademais, tal demarcação não viola a soberania do País, até porque as Forças Armadas e a 
Polícia Federal fiscalizam e guardam as terras indígenas – que aqui se encontram em faixas de 
fronteiras – e inclusive encontram nos índios, conforme explanado pelo Ministro em seu voto, 
grandes aliados na luta contra invasões estrangeiras ao País, já que os mesmos conhecem de 
forma substancial as terras que habitam. Se há uma possível violação à soberania pela não 
atuação do Estado brasileiro nas terras indígenas, ela deve ser imputada ao próprio Estado, 
não aos índios, que não podem ser culpados por tal omissão.
Em outro momento, o Ministro criticou os empecilhos que o próprio Estado cria para se tornar 
o grande defensor dos índios, o que ocorre pela tímida interpretação que o mesmo faz de suas 
competências constitucionais. Estes empecilhos contribuem para a demora na conclusão das 
demarcações, ao lado do ajuizamento de várias ações judiciais que contestam as demarcações 
firmadas.
O Ministro não deixou de afirmar o caráter fraternal ou solidário dos artigos 231 e 232 
da Constituição de 1988, que asseguram os direitos indígenas, o que remete a um dos 
objetivos da República Federativa do Brasil, que é o de construir uma sociedade livre, justa e 
solidária, conforme o artigo 3º, inciso I da referida Constituição. Para o Ministro, é como se a 
Constituição procurasse compensar as minorias (como os índios), e buscar a igualdade tanto 
no âmbito civil como no âmbito moral para essas minorias, o que reflete em ações de caráter 
afirmativo.
Após tudo o que foi abordado, resta mencionar que, com todo o raciocínio usado na decisão 
em prol da demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol, o Ministro Carlos 
Ayres Britto atuou, mesmo que de forma velada, nos moldes do Realismo Jurídico norte-
americano proposto pelo moderado Karl Llewellyn, pois procurou precisar as indeterminações 
semânticas de vários conceitos com raciocínios próprios sem se ater estritamente às normas 
jurídicas, mas sempre de forma a explicitar os objetivos inerentes a essas normas, pois, como 
já foi dito em outra oportunidade, esses objetivos (segundo o Realismo Jurídico moderado, no 
que tange à discricionaridade do juiz) é que fundamentam a interpretação, interpretação que é 
atividade preliminar embasadora para a construção de toda decisão judicial que se enquadre 
num Estado de Democrático de Direito.
 
2 CONCLUSÃO
O presente artigo, com todo o arcabouço teórico apresentado e com a aplicação deste 
à decisão do Ministro Carlos Ayres Britto, que foi favorável à demarcação contínua da 
terra indígena Raposa Serra do Sol, procurou sustentar a adequação jurídica bem como a 
legitimação de tal demarcação, o que foi feito pela análise dos instrumentos usados pelo 
Ministropara justificar o seu posicionamento em prol dos direitos dos índios.
Ao longo deste estudo, a sustentação da adequação jurídica e da legitimidade da demarcação 
contínua da terra indígena acima referida (os grandes objetivos deste artigo), foi conseguida 
por meio da utilização de critérios hermenêuticos voltados para a decisão de um caso concreto, 
caso que aqui se refere à acirrada disputa entre índios e produtores rurais acerca da posse da 
terra que, originariamente, pertence aos indígenas por determinação constitucional.
Conforme demonstrado no decorrer do artigo, critérios como a precisão de significados de 
termos ambíguos e vagos e a interpretação dos dispositivos constitucionais e legais de forma 
bem fundamentada, foram essenciais para a consideração do voto do Ministro Ayres Britto 
como uma grande estratégia de proteção dos direitos dos índios.
Essa proteção se efetivaria por meio do Estado, na figura da União, já que esses direitos são 
alvo de grande número de conflitos agrários que envolvem Estados da Federação e Municípios, 
os quais muitas vezes vêem nas comunidades indígenas empecilhos à sua atuação, o que é 
demonstrado pelas inúmeras ações judiciais que tramitam no Supremo Tribunal Federal de 
modo a contestar a demarcação acima referida.
Dessa forma, este artigo veio contribuir para que os direitos dos índios sobre suas terras 
sejam reconhecidos e firmados perante a população em geral e, sobretudo perante os Estados 
e Municípios, para que tais direitos não sejam vistos como um favor ou um mero benefício 
às comunidades indígenas, mas como uma tentativa de ressarcir os índios pelos anos de 
segregação e de uma visão simplista e paternalista dos mesmos. Esse ressarcimento se faz 
por meio de ações que visem à busca pela igualdade tanto civil quanto moral para os índios e 
suas comunidades.
Outra contribuição significativa deste artigo é a de trazer ao debate acadêmico a discussão 
e a aplicação de critérios hermenêuticos com o intuito de esmiuçar decisões judiciais de 
grande repercussão no mundo jurídico, com vistas a encontrar e a sedimentar a função social 
que o Direito tem de fazer valer os direitos, inclusive os das minorias, de forma precisa e 
fundamentada.
Todas essas contribuições, que refletem os resultados obtidos pela análise do voto do Ministro 
Carlos Ayres Britto, são de grande valia não só para a área da Hermenêutica Jurídica, mas 
para uma discussão que permanece em voga na área do Direito Constitucional, que é a de 
como efetivar os direitos das minorias em face de tantas controvérsias geradas tanto no plano 
jurídico-institucional como no plano fático, do cotidiano das pessoas.
Desse modo, o presente artigo vem propor soluções para essa discussão, soluções que 
consistem na aplicação dos conceitos da Dogmática Hermenêutica em cada decisão judicial 
e na defesa do reconhecimento (uma conseqüência do uso da Dogmática Hermenêutica) dos 
direitos dos índios e de suas comunidades, direitos que não são um dado, posto que originários 
e anteriores a qualquer dispositivo constitucional ou legal, mas um meio de garantir o respeito a 
esses também cidadãos brasileiros.
 
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