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Direito das Falências "A bondade é o único investimento que nunca vai à falência." Henry David Thoreau 2º semestre de 2013 Por Rommel Andriotti Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 1 49 DIREITO FMU INTRODUÇÃO Olá caro colega, e seja bem vindo ao maravilhoso mundo do Direito! O resumo que você tem em mãos foi confeccionado com o maior esmero possível, e é resultado do meu entendimento das aulas que assisti e das pesquisas que realizei sobre o tema. Em razão disso, nenhum professor, aluno, instituição, ou mesmo eu próprio é responsável por este conteúdo. Ele foi elaborado como um caderno de estudante, e por isso não há garantia de isenção de erros. Entretanto, conforme mencionado, o que você lerá foi confeccionado com muita dedicação, e por isso certamente poderá acrescentar valor aos seus estudos. É importante ressaltar ainda que esse material não tem fins lucrativos. Você tem minha autorização para utiliza-lo como desejar, bem como para divulgar esse material a vontade. Conhecimento é para ser disseminado, multiplicado e perpetuado! Por fim, com a devida vênia, gostaria de com essas poucas palavras dedicar esse material à minha amada, Letícia, que dá razão à minha vida, e acalma minha alma mesmo nas piores turbulências. Como ler esse material Cada aula é iniciada com um título grande que indica o número da aula, a data que ela me foi lecionada, e seu tema principal. Ex.: AULA 52 (29.02.2008) - OS REGIMES DE CASAMENTO Depois, vocês verão textos corridos, eventualmente divididos por outros títulos e subtítulos, como esse: As citações Quando eu for citar algum autor, jurisprudência, notícias, etc, eu seguirei padrões para facilitar a identificação do que esta sendo lendo. Normalmente o layout será esse: Quando eu fizer um comentário pessoal, ele estará escrito dessa forma, como anotações em um caderno. Se eu quero transcrever uma citação ou dica especifica do professor, a observação estará assim, em giz. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 2 49 Quando transcrevermos um artigo de lei, ele estará assim: CF. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade Ao transcrevermos uma sumula ou jurisprudência o layout será esse: STF Súmula nº 691 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 5; DJ de 10/10/2003, p. 5; DJ de 13/10/2003, p. 5. Competência - Conhecimento de Habeas Corpus Contra Indeferimento de Liminar em HC Impetrado em Tribunal Superior. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. (Conhecimento na Hipótese de Flagrante Constrangimento Ilegal - HC 85185, HC 86864 MC-DJ de 16/12/2005 e HC 90746- DJ de 11/5/2007) Doutrinas estarão na fonte times. Se eu for citar um filosofo ou mesmo um cientista antigo, a fonte será essa, como se escrito em papiro. Se faremos uma citação jornalística, a forma será a seguinte, em homenagem à máquina de escrever: Folha de São Paulo - 23/08/2013 - 23h40 Brigas de Joaquim Barbosa com membros do STF são tema de matéria do 'New York Times' As brigas entre Joaquim Barbosa e os demais membros do (STF) Supremo Tribunal Federal foram tema de matéria do jornal americano "The New York Times" nesta sexta-feira (23). À publicação, o chefe do Judiciário brasileiro voltou a dizer que não pretende se candidatar a nenhum cargo. A matéria caracterizou Barbosa como uma pessoa "direta" e "sem medo de aborrecer o status quo". "Quando o presidente do Tribunal, Joaquim Barbosa, adentra a corte, os outros dez ministros se preparam para o que pode vir depois", escreveu o correspondente americano Simon Romero, que viajou do Rio à Brasília para a entrevista. "Ele é a força motriz por trás de uma série de decisões socialmente liberais", diz o texto, acrescentando a atuação do ministro virou motivo de fascínio popular. Além do recente episódio em que Barbosa acusou Ricardo Lewandowski de fazer "chicanas" no julgamento dos recursos do mensalão, Romero cita uma ocasião em que o juiz discutiu com Marco Aurélio Mello, sugerindo que este só virou ministro por ser parente do ex-presidente Fernando Collor de Mello. Também foi mencionada uma briga em que o presidente do Supremo insinua que Gilmar Mendes tem Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 3 49 "capangas", em resposta ao que julgou ser uma fala condescendente do colega, e a entrevista na qual disse que os juízes brasileiros de têm mentalidade "conservadora" e "pró impunidade". http://www1.folha.uol.com.br/poder/2013/08/1331441-brigas-de-joaquim-barbosa- com-membros-do-stf-e-tema-de-materia-do-new-york-times.shtml Por fim, estrangeirismos estarão em itálico (fumus boni iuris et Periculum in mora), e partes importantes estarão devidamente destacadas. Você pode ajudar na confecção desse resumo notificando quaisquer erros que você encontre ou me enviando material para complementarmos a aula. Estarei disponível 24/7 no email: rommel.andriotti@outlook.com Enfim, espero que vocês gostem e aproveitem este material. Bons estudos! Rommel Andriotti Aula 01 (ago/2013) - direito falimentar Aula indisponível em razão de minha ausência. AULA 02 (AGO/2013) - SITUAÇÕES ENSEJADORAS DA FALÊNCIA A confecção desta aula só foi possível graças a gentil contribuição de Ana Paula Marin, a quem eu externo minha profunda gratidão. Art. 94. Será decretada a falência do devedor que: I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência; II - executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal; III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial: Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 4 49 a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. § 1º - Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo. § 2º - Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se possam reclamar. § 3º - Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquercaso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. § 4º - Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com certidão expedida pelo juízo em que se processa a execução. § 5º - Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando- se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 5 49 1º Requisito: Insolvência Temos que caracterizar, portanto, o que ela é e o que ela representa. A insolvência é a impossibilidade momentânea ou definitiva de o empresário não pagar os seus débitos. Portanto, insolvente é aquele que no momento não tem condições de quitar as dívidas assumidas e vencidas (art. 94 da lei de falências) (dívida liquida certa e vencida) ou duradouramente, o que os autores chamam de insolvência definitiva, pois os devedores não terão como pagar as dívidas nem hoje, nem amanhã. Sem insolvência não há falência. No direito anterior a insolvência poderia ser declarada pelo juiz, no direito do decreto 7661/45 - antiga lei de falência – no entanto a insolvência passou a ser presumida. Insolvência presumida ocorre quando a empresa não tem condições de resgatar naquele momento a dívida líquida e certa protestada. Para isso o protesto ainda é eficaz. Protesto é o lugar onde os credores apresentam os títulos para serem resgatados. No direito anterior a respeito disso, o empresário não poderia deixar o título ser protestado porque essa circunstância formal do protesto irá impedir o pedido de concordata, um protesto apenas seria suficiente. Hoje o protesto não tem o condão de impedir a recuperação, só que o legislador atual copiou o legislador de 45, exigindo a insolvência presumida. IMPORTANTE: Presunção de insolvência – mesmo se a empresa tiver um patrimônio gigantesco, se naquele momento não tem condições de quitar aquela divida, está insolvente para o direito brasileiro falitário. Por essas razões os juízes sustam os protestos para o título não ser protestado. Porque um título, quando é protestado, não induz o não pleito da concordata, mas induz a insolvência presumida. O protesto caracteriza a chamada insolvência presumida. Se insolvência é a incapacidade de solver/pagar, a insolvência para efeito da falência tem que ser caracterizada. A insolvência é caracterizada pelo protesto, embora seja presumida. A insolvência definida é aquela que a empresa nos embargos não tem condições de provar que tem patrimônio para suportar a insolvência. No CPC se a empresa provar nos embargos que tem condições de suportar a divida, o juiz deve julgar improcedente a execução de declaração de insolvência e procedente os embargos. Julgados procedentes os embargos descaracterizam a insolvência. (CAI NA PROVA) Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 6 49 O legislador (das falências) deveria ter feito como no CPC dizendo que: A insolvência só é caracterizada na sentença da falência e não essa presunção caracterizada pelo protesto. Mas pra nossos efeitos, a insolvência, portanto, é presumida. E essa insolvência presumida vai causar um dano a empresa se ela tiver um patrimônio ou senão um dano ao juiz porque o juiz fica com o resgate dessa insolvência. Porque se o juiz não der, vão dizer que ele não esta cumprindo a lei. Então o juiz é obrigado a declarar a falência. E o juiz obrigado a declarar a falência causa às vezes um dano inseparável para a empresa. A insolvência na lei de falência não precisa ser caracterizada, basta a presunção. E a presunção quando ocorre pode ser desmistificada/descaracterizada. Ela ocorre quando o devedor provar, o teor da resposta da empresa nos termos do artigo 96 da lei de falência. Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I - falsidade de título; II - prescrição; III - nulidade de obrigação ou de título; IV - pagamento da dívida; V - qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; VI - vício em protesto ou em seu instrumento; VII - apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; VIII - cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. § 1º - Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. § 2º - As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 7 49 A insolvência não ocorre quando o titulo é falso, quando houve a prescrição ou decadência, quando o título já foi pago, quando houver vício no protesto, quando no momento da contestação o devedor apresenta a recuperação, nesse caso o juiz tem que mandar atuar em separado a recuperação e apreciá-la. Se entender que é viável a recuperação, manda processá-la e suspende, a teor do art. 265, o pedido de falência. Quando título é falso a obrigação é nula. Ocorre normalmente quando sacam duplicatas, que são aceitas por pessoas que não são devedoras, portanto a obrigação é nula e título falso. O protesto deve ser tirado desde que o devedor seja regularmente intimado ou presumivelmente intimado (por meio do sócio, empregado, cônjuge). Vale o principio da transparência. A insolvência é presumida, e decorre daquilo que os doutrinadores chamam de impontualidade injustificada, porque se for justificada esta de acordo com o art. 96, então não está insolvente. O principio que gera insolvência no direito brasileiro é injustificável porque se for justificável não é insolvente. E desde que a dívida ultrapasse o valor de 40 salários mínimos, porque abaixo de 40 salários mínimos não cabe pedido de falência, o que cabe é AÇÃO EXECUTÓRIA. (CAI NA PROVA) Nessa hipótese, portanto, temos a insolvência presumida dos títulos de credito. A insolvência é típica quando ocorre aquilo que na doutrina chama-se de insolvência presumida, em razão da prática de atos incompatíveis com ela, liquidação precipitada, retardamento dos pagamentos, transfere estabelecimento, negócio simulado, negócios fraudulentos. O credor entra com ação pedindo a falência e dizendo que ele se obrigaria a provar que os negócios que ela estaria praticando são simulados ou negócios que vão causar danos aos futuros credores se houver falência. Essa insolvência portanto ocorre em razão de atos jurídicos contrários a lei. IMPORTANTE: A insolvência não é só presumida por impontualidade injustificada, também ocorre em razão de atos ilícitos praticados e contrários ao universo dos credores, que é a base de sustentação para que todos recebam os seus créditos. Liquidação nada tem haver com a falência, a liquidação é uma outra lei. As instituições bancárias, as instituições securitárias, os consórcios, as empresas de alienação fiduciária em garantia não vão à falência a pedido do credor, só vão à falência se na liquidação o Banco Central pedir a falência. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 8 49 A insolvência tem dupla vertente: Primeira vertente é o titulo de crédito, é a insolvência presumida com impontualidade injustificada. Segunda vertente é a prática de atos inequívocos, contrários a uma empresa regular que costuma pagar os seus débitos dentro do prazolegal, chamada insolvência por prática de atos ilícitos. O sistema brasileiro é hibrido, ou há insolvência por impontualidade injustificada ou há insolvência pela prática de atos mercantis ilícitos e que causam dano aos credores. Sobre os 40 salários mínimos, os credores podem se reunir em litisconsórcio a fim de satisfazer o limite mínimo. Para ocorrer a falência, o devedor não pode ter relevante razão nem direito para não pagar, mas sim uma impontualidade injustificada. Se ele não paga por relevante razão de direito, ele não é insolvente. 2º requisito: Ser comerciante ou empresário Há necessidade de ser uma sociedade empresária. Não cabe falência contra sociedade de médicos, sociedade de advogados, sociedade de engenheiros, a não ser quando essas sociedades, com exceção dos advogados, tenham como substrato principal a engenharia e a medicina, aí são empresas e vão para falência. Aulas 03 e 04 (ago/2013) - Direito Falimentar e Recuperacional Aula ainda indisponível. AULA 05 (19.08.2013) - O DEPÓSITO ELISIVO Deposito elisivo É um instituto de direito processual que tem por finalidade garantir a sentença de improcedência do pedido de falência. Esse deposito proíbe a decretação da falência. Parágrafo único do Art. 98 da lei das falências: Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 9 49 Existe semelhança com o depósito feito em ações fiscais propostas pela fazenda para obstar a continuação das multas, juros e correção monetária em face dos contribuintes. Esse depósito consiste no Valor do crédito + honorários advocatícios + juros legais (SELIC) + correção monetária, custas e despesas. Feito o depósito, abre-se vista para a outra parte. Faltando alguma importância, o juiz pode decretar a falência ainda assim. No entanto, existe posição forte de que o juiz poderia abrir prazo para complementação de tal valor. A natureza jurídica é pressuposto processual negativo da sentença. É uma extinção superveniente do direito de cobrar a divida. O deposito não pode ser desrespeitado pelo juiz, sob cabimento de recursos ou mandado de segurança. Dolo na ação de falência Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença. Ninguém pode dolosamente requerer a falência de outrem, ou seja, ninguém pode ingressar com a ação de falência tendo ciência de que a demandada tem condições de arcar com suas obrigações, meramente com o intuito de prejudicar a ré. § 1º - Havendo mais de 1 (um) autor do pedido de falência, serão solidariamente responsáveis aqueles que se conduziram na forma prevista no caput deste artigo. § 2º - Por ação própria, o terceiro prejudicado também pode reclamar indenização dos responsáveis. O fiador e o avalista são exemplos do parágrafo 2º. ATOS ILÍCITOS QUE GERAM FALÊNCIA Estas hipóteses estão previstas nas alíneas do inciso III do artigo 94 da lei das falências. Liquidação precipitada a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; É exemplo a Fraude de credores com negocio simulado. Privilegia-se um credor em detrimento de outros ou ainda realiza pagamentos fraudulentos, ou seja, pagamentos com títulos falsificados que visam ludibriar o credor. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 10 49 Retardamento ou fraude de credores b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; Auto-explicativo. Além desses casos, dar a determinados credores privilégios fraudulentos também enseja na falência. Transferencia fraudulenta c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; É o trespasse. Simulação de transferencia d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; A simulação de transferência visa especialmente burlar o fisco, tentando fazer com que a empresa escape do pagamento de determinados tributos. Como a competência do juízo da falência, como veremos posteriormente, é determinada pelo local do estabelecimento principal, a transferencia deste pode demonstrar-se um meio de manipular a competência ou retardar/dificultar a ação falimentar. Dar garantia fraudulenta e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; Dá em garantia bens sem reservas para arcar com outros passivos, ou seja, esta basicamente dando em garantia algo que potencialmente não é seu. Ausência e ocultação f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; Em outras palavras, fugir. Desobediência ao plano recuperacional g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. A recuperação judicial já é uma das consequências do processo falimentar. Por isso, é claro que a desobediência de uma obrigação recuperacional acarretará na imediata falência do devedor. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 11 49 AULA 06 (20.08.2013) - LEGITIMIDADE LEGITIMIDADE ATIVA PARA REQUERER A FALÊNCIA Atenção pois o pedido de falência segue ritos diferentes em função de quem é seu autor. Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I - o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei; O próprio devedor pode requerer a falência. Essa é chamada autofalência, e segue o rito do art. 105/107 LF. Todos os demais casos seguirão o rito do art. 98, LF. Então o próprio devedor também pode requerer a própria falência. LF. Art. 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: (...) II - o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante; O cônjuge sobrevivente também pode requerer a falência. Atenção nesse caso pois a nova interpretação também admite que aquele que detém união estável requeira a falência. III - o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade; Claro, pois eles (tanto II quanto III) têm interesse que o passivo seja solvido. IV - qualquer credor. Este inciso é o mais importante, e amplia visivelmente o rol dos legitimados ativos para propor este tipo de demanda. § 1º - O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. Ou seja, se o credor não for registrado legalmente ele não poderá requerer a falência. § 2º - O credor que não tiver domicílio no Brasil deverá prestar caução relativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o art. 101 desta Lei. Serve para o casode o credor perder a falência. Como nesse caso o credor não tem domicilio em território nacional, a justiça tem de garantir segurança no caso de improcedência da ação. O artigo 101 por sua vez refere-se ao dolo na ação de falência, Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 12 49 vejam: "Art. 101. Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença". A lei diz que pode ser qualquer credor (IV). O credor não precisa ser comerciante, mas se for uma sociedade essa deve estar devidamente regulada. Então, as sociedades ilegais não podem pedir a falência das regulares, mas as regulares podem pedir a falência das ilegais (irregulares). Outros que podem requerer falência: O avalista pode, o endossante poderá se provar o debito de que pagou e o protesto do título. Sociedades empresarias também podem requerer falência. As sociedades civis não podem. CREDOR TRIBUTÁRIO O credor Tributário nao pode requerer a falência. O art. 29 da lei 6830 (lei da execução fiscal) diz que a fazenda nao pode participar de ações em concurso. Como a falencia é um concurso ativo, então o credor fazendário deve ter outros meios, no caso a execução. Art. 29. A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a CONCURSO de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento Citação Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. A citação nesse caso teoricamente não poderia ser realizada por hora certa, muito embora atualmente os tribunais vem aceitando isso. A citação por edital é utilizada. ENSINAMENTO DO MESTRE Se o direito processual lhe garante uma via curta, não use a longa. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 13 49 AULA 07 (26.08.2013) - A DEFESA A citação só pode ser pessoal ou por edital. Não se admite correios. A ré pode realizar o deposito Elisivo no prazo da contestação. O mero deposito sem contestação no entanto ainda implica na revelia. Se o réu deposita mas ganha na defesa, o autor perde, e este deverá pagar as custas, honorários, e eventualmente o dolo de que trata o art. 101, se houver. O réu então levantará para si o deposito que fizera anteriormente, e poderá prosseguir com o processo para cobrar aquelas verbas (custas, etc). Lembre-se que o deposito elisivo é pressuposto negativo da sentença de falência, mas não de uma sentença de condenação de cobrança. Obs.: o sócio só será réu junto da pessoa jurídica nas sociedades de responsabilidade ilimitada. Nesses casos, os bens dos sócios são arrecadados junto da sociedade, exceto os bens descritos no art. 649 CPC (impenhoráveis), e os bens de família da lei 8009. Há também o beneficio de ordem, ou seja, os bens da sociedade serão atingidos anteriormente. Nos casos de sociedades de responsabilidade limitada, somente os bens da empresa serão atingidos. Se for empresário individual também ele poderá se defender pessoalmente na demanda. Para haver falência devem haver: • Insolvência • Atividade econômica • Sentença de procedência da FALÊNCIA Casos de contestação (não decretação da falência) A lei diz os casos de contestação: Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: I - falsidade de título; Essa é a mesma falsidade do direito penal, e envolve a falsidade material e ideológica. Material - é alteração do título. É mudança dos valores existentes no título ou nas datas, prazos, e outros dados pertinentes ao título. Também há a contrafação parcial ou total. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 14 49 Contrafação - é mudança total ou parcial do título. Na contrafação há a adição de pessoas, valores, etc. Ideológica - é exemplo a duplicata fria, ou seja, quando o réu não fez qualquer tipo de compra e venda com o autor mas o título existe. A falsidade ideológica consiste em uma falsidade criada do zero, sem base em outro título, criando uma relação jurídica fraudulenta. Na ideológica portanto, o titular do título não faz parte da criação do mesmo. II - prescrição; A prescrição é algo que requer muita atenção pois os diversos títulos de credito e dividas tem períodos prescricionais distintos. O cheque por exemplo deve ser apresentado no prazo de trinta dias ao banco e, se ele voltar sem fundos, deverá haver a ação dentro de seis meses. No caso da duplicata, o prazo para propositura é de três anos, assim como nas letras de câmbios e promissórias, contando a partir do vencimento do título. Se houverem outros títulos, eles são os do código civil, cujo prazo é de cinco anos. Honorários advocatícios também tem prazo prescricional de cinco anos. III - nulidade de obrigação ou de título; A nulidade pode ser absoluta ou relativa (anulabilidade). A total ocorre nos casos de nulidade absoluta, como incapacidade total dos agentes. A anulabilidade requer uma analise mais próxima do juiz, pois envolve situações como dolo, culpa, etc. Ou seja, nulidades relativas dependem de caso a caso, pois para gerar anulabilidade, o erro por exemplo deve ser grave, e não escusável. A coação implica na nulidade, lembrando apenas que essa deve ser irresistível, ou seja, grave e injusta. Outro exemplo de nulidade é o estado de perigo (necessidade). Fraude contra credores - A fraude contra credores constitui defeito social do negócio jurídico, que, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: “não conduzem a um descompasso entre o íntimo querer do agente e a sua declaração. A vontade manifestada corresponde exatamente ao seu desejo. Mas é exteriorizada com a intenção de prejudicar terceiros ou de fraudar a lei”. (Direito Civil – Parte Geral, vol. I, São Paulo, Ed. Saraiva, 1997, p. 98) Na fraude contra credores ocorre, por exemplo, o reforço da garantia. IV - pagamento da dívida; Obviamente, o pagamento da dívida inviabiliza a falência. V - qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; Esse inciso V é muito importante, pois ele faz com que o rol não seja taxativo, mas exemplificativo, uma vez que abre as hipóteses para outras não previstas serem possíveis. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 15 49 Em razão disso, além das situações previstas neste artigo, outros fatos extintivos da obrigação podem ser arguidos em contestação. VI - vício em protesto ou em seu instrumento; O protesto que é realizado deve ter intimação em face do devedor, sendo feito a ele próprio ou na pessoa daquele que representa o devedor. O STF diz que é nulo o protesto que não descreve pessoalmente aquele que recebeu a intimação. VII - apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; "A melhor defesa". É quando o devedor diz que quer a recuperação judicial. Nesse caso o pedido de falência é suspenso e procede-se a recuperação. VIII - cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. Se as atividades empresariais foram cessadas dois anos antes do pedido de falência, a mesma não prosseguirá, desde que o documento próprio para comprovar esse fato seja apresentado. Note que mesmo após a extinção "oficial" da empresa, se ela continuar exercendo atividade empresarial, ainda que irregularmente, ainda poderá ficar suscetível à falência, bastando ao autor demonstrar que de fato a empresa teve exercício posterior à sua extinção oficial.Peculiaridades § 1º - Não será decretada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após 1 (um) ano da morte do devedor. § 2º - As defesas previstas nos incisos I a VI do caput deste artigo não obstam a decretação de falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 16 49 AULA 08 (27.08.2013) - COMPETÊNCIA Competência do juízo falimentar Art. 3º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil. Fixa o chamado princípio da unicidade do juízo da falência. Segundo Fábio Coelho é o estabelecimento maior, mas a jurisprudência diz que o juízo do principal estabelecimento é onde irradia o centro de negócios da empresa, ou seja, é de onde vêm as decisões da sociedade. Ex.: os magazine Luiza são da cidade de Franca. São Paulo e Rio de Janeiro tem filiais maiores, mas as decisões ainda são tomadas de Franca. Por isso, o juízo de Franca seria o competente para julgar uma ação falimentar envolvendo esses magazines. Diz-se que isso é a visa atrativa, é força atrativa de todas as ações falimentares, que deverão ser processadas neste juízo. Ações que este juízo processará: • Ação de anulação de credito a favor de determinado credor • Ação de fraude contra credores • Ação anulatória de negocio jurídico da falida • Ações revogatórias (art. 130, 131, lei das falências) • Anulação de síndico • Rejeição de habilitação de credito • Ação anulatória de habilitação de credito • Ação de redução de credito • Demais ações falimentares, seja a sociedade ré ou autora, pois o juízo é universal e indivisível A dificuldade é diferenciar quais são as ações falimentares e quais não são. Por exemplo, se a falida entra com ação de indenização por dano em seu veículo a competência não será a mesma, mas sim a comum. O juízo da falência é diferente do juízo das ações comuns. Art. 126. Nas relações patrimoniais não reguladas expressamente nesta Lei, o juiz decidirá o caso atendendo à unidade, à universalidade do concurso e à igualdade de tratamento dos credores, observado o disposto no art. 75 desta Lei. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 17 49 Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da economia processual. Então o juízo especial é somente para ações de cunho essencialmente falimentar. Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo. Parágrafo único. Todas as ações, inclusive as excetuadas no caput deste artigo, terão prosseguimento com o administrador judicial, que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob pena de nulidade do processo. Então existem exceções para a competência deste juízo único e universal. Exceções à competência do juízo falimentar 1ª Exceção: Ações Trabalhistas - as ações trabalhistas e os créditos conseqüentes trabalhistas só podem ser julgados por juízo específico trabalhista em razão de uma designação ratione materie constitucional. O juiz comum só pode fazer algo com a verba trabalhista após sua decisão e liquidação na justiça trabalhista. O juiz comum só verificará se o credito é trabalhista stricto senso ou não, para fins de classificação, já que o crédito trabalhista é o prioritário na lei: Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; 2ª Exceção: Ações de justiça federal - o juízo federal desloca a competência da justiça comum, rescindindo o juízo universal da falência. 3ª Exceção: Ações de execução fiscal - o art. 187 do CTN e 28 da execução fiscal proíbem a fazenda de participar de concurso de credores. Ora, a falência é uma execução coletiva. Por isso, a fazenda não pode participar da falência, razão pela qual a ação fiscal tem via autonoma. Note que a ação fiscal vai meramente declarar a existência da dívida, e uma vez declarada ela entra na ordem hierárquica de credito da falência. NÃO TEM PENHORA NA FALÊNCIA, pois há arrecadação. Os atos constritivos como sequestro, arresto, penhora, etc., não funcionam na falência, mas sim a Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 18 49 arrecadação. O pagamento é feito por ordem hierárquica de credito, e nao por ordem de penhora. A única penhora que sobrevive na falência é a do crédito fiscal, pois a fazenda não faz parte da falência. Se a penhora é realizada depois do inicio da falência, então ela será realizada no rosto dos autos, para garantir o recebimento do crédito fiscal. Então o juiz fiscal penhora, apura e recolhe o dinheiro da execução fiscal, e então manda esse dinheiro para o juízo da falência. Como o crédito fiscal é o terceiro na hierarquia, o juiz da falência que dirá se há credito anterior, e, se sobrando, os créditos fiscais serão pagos. 4ª exceção: Quantia Ilíquida - durante a falência, há uma ação contra a falida por indenização por quantia ilíquida. Nesses casos, ela deve ser julgada até o fim no juízo da quantia ilíquida. Então, quando essa quantia tornar-se líquida, o juízo comum poderá ainda fazer o leilão de bens do devedor para obter tal quantia e por fim envia-la para o juízo falimentar, para entrar no bolo e ser paga conforme a hierarquia de crédito. Esses processos serão paralelos, mas se o processo da falência estiver na frente, poderá ser aplicado o artigo 6º: Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. § 1º - Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida. § 2º - É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8º desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro- geral de credores pelo valor determinado em sentença. § 3º - O juiz competente para as ações referidas nos §§ 1º (quantia ilíquida) e 2º (trabalhista) deste artigo poderá determinar a reserva da importância que estimar devida na recuperação judicial ou na falência, e, uma vez reconhecido líquido o direito, será o crédito incluído na classe própria. 5ª exceção: Ações de competência absoluta - denunciação de obra nova, as ações reivindicatórias, as ações possessórias, as ações demolitórias, ações de despejo, etc, são ações previstas no CC, e têm competência absoluta. Essa é uma exceção pois essas ações não tem cunho falimentar, tendo competência absoluta o juízo do local onde se encontra o bem. No caso de ações de despejo o juízo é o do domicilio do réu, salvo foro de eleição. Nas ações de foro rei sitae (foro da situação da coisa), o juízo deve ser o desse foro. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 19 49Se a ação for falimentar, o foro privilegiado é o da falida, mesmo que ela seja autora. AULA 09 (02.09.2013) - A SENTENÇA FALIMENTAR A sentença falimentar A sentença da falência (art. 99) é dividida em três partes. 1ª Parte (Síntese) A sentença fixará a síntese do pedido, identificar o falido, administradores e ademais sócios falidos se houver. Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: I - conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores; 2ª parte (Estabelecimento do período suspeito) A sentença falimentar retrotrai, "volta para trás". A sentença busca a insolvência para trás, noventa dias antes da data do primeiro protesto ou do pedido de recuperação judicial transformado em falência. II - fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1º (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados; Esse período é considerado como "período suspeito", ou termo legal da falência. É o período de noventa dias que antecede uma das situações descritas no inciso II. Durante esse período, os negócios jurídicos citados no art. 129 da lei das falências são ineficazes perante a massa. Cuidado pois os negócios nao são nulos, mas meramente são ineficazes, ou seja, nao valem e nao causam efeitos na massa falida. Vejamos: Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico- financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 20 49 I - o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título; Se o falido paga um título nao vencido nesse tempo, ele será considerado sem efeito, para resguardar a ordem de pagamento da falência. Nesses casos, uma ação revogatória é cabível, para promover a devolução do dinheiro. II - o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato; Se houver um adimplemento de dívida por uma forma não prevista contratualmente, tal ato será ineficaz perante a massa. Ex.: pagar com dinheiro quando a forma prevista era em saca de cafés ou vice-versa. III - a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; Então é ineficaz nesse lapso de tempo do período suspeito reforçar uma garantia para quem já tem essa garantia com o mesmo empréstimo e com o mesmo valor. IV - a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; Então, se por acaso o falido faz doação de bens dentro de dois anos antes da decretação da falência, tal negocio também é ineficaz. V - a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência; A renúncia à uma herança ou legado é um ato no mínimo "incomum". Advindo de uma empresa ou dirigente de empresa que em seguida tem a falência decretada, esse ato torna-se muito suspeito, pois faz supor que o renunciante já conhecia o estado iminente da falência, ou pior, já tinha como intenção fraudar credores. VI - a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; É vender a empresa sem autorização dos credores quando ela já não tem comprovadamente bens suficientes para solver seu passivo. Esse ato também é considerado ineficaz perante a massa. VII - os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 21 49 averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior. Então depois de decretada a falência não se pode mais haver transferência de bens ou registro. ATENÇÃO POIS ESSE INCISO, DIFERENTEMENTE DOS RESTANTES, FAZ NULO O NEGÓCIO JURÍDICO. Além disso, é possível a revogação de negócios jurídicos, com fulcro no artigo 130 da lei. Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. Essa ineficácia só é eficaz se a falência for até o fim. Se houver uma recuperação judicial ou acordo, então os atos anteriores não serão afetados. 3ª parte (nominação dos credores) III - ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; Essa lista é obrigatória, se já não existente, e balizará toda a falência. Isso facilita a falência, pois caso contrario haveria uma habilitação de credito credor por credor. Isso em uma empresa que tivesse 15 mil credores tornaria o procedimento da habilitação do credito infinita. AULA 10 (03.09.2013) - REVOGABILIDADE NA FALÊNCIA Recapitulando: os pagamentos realizados pelo falido durante o período suspeito serão ineficazes perante a massa, bem como os pagamentos feitos em outras moedas que não a prevista, ou que reforçar garantia de negócio jurídico já existente sem altera-lo, e assim por diante, de acordo com os artigos que vimos na aula anterior. Lembre-se que nao se trata nulidade. O ato é válido, e será ineficaz perante a massa. Isso significa que, no fim, se durante a falência aquela transação não for afetada, então ela continuará valendo. Se ela fosse nula, ela não persistiria valendo. Art. 129. Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo. Tratando da ação revogatória, do artigo 130 da lei das falências, o procedimento é diferente, podendo atingir inclusive um período anterior ao suspeito. No entanto, para esse caso, de estar provado o dolo de fraude contra credores. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 22 49 Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida. Então nós temos DUAS formas de atingir atos realizados pela falida. A declaração de ineficácia ou a Revogabilidade. O prazo no caso da revocatória é de três anos: Art. 132. A ação revocatória, de que trata o art. 130 desta Lei, deverá ser proposta pelo administrador judicial, por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três) anos contado da decretação da falência. Legitimidade ativa Podem propor a ação qualquer credor, o administrador judicial, ou o MP, conforme o artigo supracitado. Legitimidade passiva Art. 133. A ação revocatória pode ser promovida: I - contra todos os que figuraram no ato ou que por efeito dele foram pagos, garantidos ou beneficiados; Qualquer um que conste na relaçãojurídica a ser revogada. II - contra os terceiros adquirentes, se tiveram conhecimento, ao se criar o direito, da intenção do devedor de prejudicar os credores; Ou seja, os terceiros devem estar de MÁ FÉ! III - contra os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nos incisos I e II do caput deste artigo. Então a falência pode perseguir e atingir até mesmo a sucessão. Recapitulando, a ação revogatória se propõe contra todos aqueles que figuram no ato a ser revogado, contra os beneficiados, e contra os terceiros adquirentes. Contra os terceiros adquirentes no entanto, só cabe a ação se por acaso houver prova de que eles tinham conhecimento de que a transferencia para eles estava prejudicando terceiros credores. Em outras palavras, um dos legitimados ativos tem que provar que os terceiros sabiam que estavam prejudicando os credores. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 23 49 Procedimento Art. 134. A ação revocatória correrá perante o juízo da falência e obedecerá ao procedimento ordinário previsto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Rito ordinário. A ação corre em autos apartados nos mesmos autos da falência. A falência continua correndo enquanto é julgada a ação revocatória. Efeitos da sentença Art. 135. A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinará o retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos os acessórios, ou o valor de mercado, acrescidos das perdas e danos. Parágrafo único. Da sentença cabe apelação. A sentença que declarar a revogação procedente fará os bens e seus acessórios voltarem à massa falida, em espécie e acrescidos das devidas correções, inclusive perdas e danos, como no caso de que o terceiro adquirente sabia do vício contido no negócio jurídico. Se o terceiro está de boa fé, ele terá direito a receber de volta o que pagou. A apelação de que trata o parágrafo único é processada no próprio juízo e encaminhada para uma das câmaras do TJ correspondente. Art. 136. Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. § 1º - Na hipótese de securitização de créditos do devedor, não será declarada a ineficácia ou revogado o ato de cessão em prejuízo dos direitos dos portadores de valores mobiliários emitidos pelo securitizador. § 2º - É garantido ao terceiro de boa-fé, a qualquer tempo, propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes. Art. 137. O juiz poderá, a requerimento do autor da ação revocatória, ordenar, como medida preventiva, na forma da lei processual civil, o seqüestro dos bens retirados do patrimônio do devedor que estejam em poder de terceiros. Segundo o professor Sérgio Resende, no caso do sequestro o ônus de provar a boa fé é do terceiro adquirente, e não do autor. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 24 49 Continuando sobre a recapitulação da sentença falimentar III - ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência; Essa lista é obrigatória, se já não existente, e balizará toda a falência. Isso facilita a falência, pois caso contrario haveria uma habilitação de credito credor por credor. Isso em uma empresa que tivesse 15 mil credores tornaria o procedimento da habilitação do credito infinita. Essa lista permite ao síndico fazer o quadro geral de credores, respeitando a hierarquia de credito. Continuando as partes da sentença Agora que já recapitulamos as três partes anteriores, vejamos as seguintes: IV - explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1º do art. 7º desta Lei; O parágrafo 1º do artigo 7º diz: "§ 1º - Publicado o edital previsto no art. 52, § 1º, ou no parágrafo único do art. 99 desta Lei, os credores terão o prazo de 15 (quinze) dias para apresentar ao administrador judicial suas habilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados." V - ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º do art. 6º desta Lei; Então a sentença falimentar suspende todas as ações executórias, salvo quantia ilíquida, trabalhista e débitos federais, que são exceções que nós já vimos em aulas passadas. Se você não lembra volte um pouco e dê uma olhada. Se suspende as ações, as penhoras são também suspensas. Isso ocorre porque com a sentença o administrador judicial arrecadará os bens, e essa arrecadação é um ato de constrição também, sendo as outras constrições suspensas. Portanto, A ARRECADAÇÃO SUBSTITUI AS PENHORAS, EXCETO AS FISCAIS. VI - proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo; Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 25 49 A venda de qualquer bem fica proibida, a não ser os bens que fazem parte da atividade normal da empresa na hipótese de o juiz na sentença determinar a continuidade dos negócios do falido, que estará sob a fiscalização do administrador judicial e outro administrador nomeado que prestará contas periodicamente. Esse administrador a ser escolhido pode ser um dos descritos no artigo 21: "Art. 21. O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada." VII - determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei; A prisão pode ocorrer na hipótese de crimes previstos na própria lei de falência, que veremos posteriormente. VIII - ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei; Dessa forma, a condição de falida da empresa estará pública. Além disso, o falido fica inabilitado: "Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações" (...); IX - nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei; Auto explicativo. X - determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido; Serve para buscar outros bens que possivelmente ainda não foram adicionados. XI - pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei; Então as atividades do falido pode ser continuada ou o estabelecimento pode ser lacrado. XII - determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 26 49 Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretaçãoda falência; Veremos mais sobre o comitê oportunamente. XIII - ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência. De cunho meramente processual. O MP e pessoas políticas tem de saber da existência da falência. Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação de credores. Favorecendo assim a publicidade do ato, pois a falência é de interesse de toda a sociedade. AULA 11 (09.09.2013) - AÇÕES INCIDENTAIS NA FALÊNCIA Diferentemente do direito civil e direito processual civil, na falência nós temos praticamente duas ações para buscar os bens que foram dispostos e possuídos pelo falido, a restitutória e os embargos de terceiro. Ação restitutória Se no direito processual civil há as ações possessórias e reivindicatórias, aqui (na falência) há uma conotação muito mais simples, pois trata-se de apenas um tipo de ação: a restitutória, que engloba tanto as possessórias quanto reivindicatórias. No processo falimentar não há portanto a distinção entre aquelas ações como faz o código civil. As ações de restituição se encontram no art. 85 até 93 da lei das falências. Cuidado: a ação revocatória pode revogar a restitutória. Art. 136. Reconhecida a ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. Art. 138. O ato pode ser declarado ineficaz ou revogado, ainda que praticado com base em decisão judicial, observado o disposto no art. 131 desta Lei. Parágrafo único. Revogado o ato ou declarada sua ineficácia, ficará rescindida a sentença que o motivou. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 27 49 Então, se o juiz no começo da lide concede embargos de terceiro ou julga procedente ação de restituição, e ao final se percebe que essas ações foram fraudulentas, a ação revocatória pode revogar o anteriormente concedido, mesmo judicialmente e com trânsito em julgado. Hipótese de cabimento Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. Parágrafo único. Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada. O administrador judicial não pode discricionariamente escolher se os bens que se encontram na posse da empresa falida pertencem a terceiro. O terceiro portanto só terá liberação desses bens com autorização judicial mediante ação restitutória. A ação restitutória é em regra uma ação dominial (ligada à propriedade), mas também pode advir de outras relações, como por exemplo o comodato, e o aluguel. Há um problema. O legislador permitiu a restituição na hipótese de venda a prazo cuja a entrega se deu em até quinze dias antes do pedido de falência. Se esse bem nao se encontrar mais na posse do falido, o produto da venda deve ser colocado a disposição do vendedor credor. Então, tanto a propriedade (direito real) quanto a posse (direito pessoal) podem acarretar a ação de restituição. Hipóteses em que a restituição se faz em dinheiro • Se a coisa não existir ao tempo da restituição • Se houver ocorrido a venda do bem Em ambos os casos recebe-se o valor atualizado. No caso da alienação fiduciária em garantia é diferente, pois o credor é dono e portanto titular do domínio, logo tendo direito à restituição do bem. Outros entendem que o juiz ouvirá o administrador judicial e poderá determinar que o bem não seja devolvido. Nesses casos de alienação fiduciária em garantia, a ação cabível é de busca e apreensão, onde poderá ser concedida liminar para o credor. Se o bem some, a única chance que o credor fiduciário tem é o de habilitar seu crédito na massa falida. Embargos de terceiro Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 28 49 Os embargos de terceiro também podem ser intentados para recuperar bens. Em geral, tanto embargos de terceiro quanto restitutória cabem simultaneamente, exceto para um caso: turbação na posse. No caso da turbação na posse, só caberá embargos de terceiro. Ex.: o terceiro fica sabendo que o administrador judicial arrecadará bens. Não poderíamos pedir a restituição de algo que ainda não esta sob apreensão judicial. Nos embargos cabe liminar. AULA 12 (10.09.2013) - AÇÕES INCIDENTAIS CONT. Lembretes: A restituição serve tanto para posse como para domínio. Quando nao há restituição, será cabível também embargos de terceiro, especialmente na hipótese de turbação, seja na posse, seja no domínio. Com relação à propriedade, se for arrecadado bem de terceiro, ele terá direito à restituição. Esse bem de terceiro ocorre quando o terceiro é dono de determinado bem e o administrador judicial (sindico) arrecada o bem que pertencia a ele, seja a título de propriedade ou posse (locação, comodato, etc). O sindico não tem discricionariedade para aferir quem é proprietário ou nao. Ele meramente arrecadará tudo o que estiver com o falido. Obs.: não há reintegração de posse. Se o bem estiver na posse de falido e pertencer a outrem, a ação é de restituição, e não de reintegração de posse. Pode até haver a reintegração de posse se proposta antes da ação de falência. Se há uma venda para terceiro, deve haver avaliação do bem e restituição em dinheiro. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: I - se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; Obviamente, se a coisa não existir mais, não há como entrega-la ao restituendo, que deverá receber a quantia equivalente. II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e 4º, da Lei no 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 29 49 inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; Esse caso é conhecido como credito de exportação. Como a exportação, para se efetivar, demora, as empresas requerem um crédito ao banco para compensar isso. Havendo falência, o dinheiro entregue ao devedor será restituído imediatamente em dinheiro. Nesse caso, o banco tem direito ao adiantamento ao contrato de cambio. III - dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa- fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei. O contratante de boa fé pode, por exemplo, comprar uma filial da empresa. O juiz reconhece uma fraude contra credores mas admite que o comprador esta de boa fé. Então, um pedido de restituição pode ser feito pelo comprador, que receberá a quantia paga. Parágrafo único. As restituições de que trata este artigo somente serão efetuadas após o pagamento previsto no art. 151 desta Lei. Venda e compra com reserva de domínio Vende-se um bem, mas há um domínio resolúvel onde o credor só passa a não ser dono quando ele recebe o ultimo valor devido pelo contrato. Nesse caso, se o comprador vai para a falencia, os bens arrecadados são do credor, e não do falido, e esse pode pedir a restituição. Leasing Financeiro - o titular do leasing não é o dono, então caberá restituição também. Nesse caso, acredita-se queo juiz deve perguntar o que o sindico prefere fazer: continuar pagando o leasing e reter o bem ou devolve-lo. Leasing de aeronaves - nesse caso temos uma exceção: Art. 199. Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986. § 1º - Na recuperação judicial e na falência das sociedades de que trata o caput deste artigo, em nenhuma hipótese ficará suspenso o exercício de direitos derivados de contratos de locação, arrendamento mercantil ou de qualquer outra modalidade de arrendamento de aeronaves ou de suas partes. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 30 49 Alienação fiduciária em garantia No caso da alienação fiduciária em garantia o proprietário é o arrendador, e o falido poderá ser o arrendatário, que é a massa falida. Diz a jurisprudência que o sindico nesse caso pode continuar pagando o preço devido e reter o bem, se isso for interessante a massa. Na alienação fiduciária em garantia cabe busca e apreensão. Se por acaso o bem não for encontrado nas mãos do falido ou da massa falida, o arrendador deverá habilitar seu crédito. Esse crédito é quirografário, pois o STJ já assinalou que a alienação fiduciária em garantia é praticamente uma venda e compra. Procedimento da restituição Art. 88. A sentença que reconhecer o direito do requerente determinará a entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta e oito) horas. Parágrafo único. Caso não haja contestação, a massa não será condenada ao pagamento de honorários advocatícios. Sentença Da sentença caberá apelação. Embargos de terceiro É possível tanto o pedido de restituição quanto embargos de terceiro simultaneamente. No entanto, se passar o prazo para restituição ou nao for essa cabível, caberá embargos de terceiro. AULA 13 (16.09.2013) - EFEITOS DA FALÊNCIA Efeitos em relação aos contratos A lei estrutura os contratos. Se no direito privado as relações contratuais normalmente são livres, e tendo algumas relações com intervenção estatal como a locação, aqui na falência as relações contratuais devem ser direcionadas ao instituto da falência. Primeiro porque a falência não pode se eternizar, ela tem um prazo que deve ser respeitado. Em segundo lugar, os credores devem receber os seus créditos, e como esses créditos nunca são totais deve haver uma premência para a solução dos contratos favorecendo os credores na sua ordem hierárquica de credito. A lei divide contratos uni e bilaterais. Não existe contratos unilaterais quanto a sua formação. Os efeitos do contrato é que podem ser unilaterais ou bilaterais. Nos Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 31 49 contratos unilaterais, se a falida for credora ela deverá cumprir o contrato. Se a falida for devedora o síndico deverá optar pela continuidade do contrato ou não. Art. 118. O administrador judicial, mediante autorização do Comitê, poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento da prestação pela qual está obrigada. Nota: danos emergentes são devidos contra a massa falida, mas não lucros cessantes. No contrato bilateral (aquele que nasce, vive, e se extingue bilateralmente), a regra é a mesma: Se o administrador entender correto continuar com o cumprimento do contrato, então se continuará. Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê. O administrador responderá se sua decisão causar dano. § 1º - O contratante pode interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato. § 2º - A declaração negativa ou o silêncio do administrador judicial confere ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito quirografário. Se em 90 dias o administrador não se manifesta, o credor pode se manifestar, requerendo sua manifestação. Negrão diz que nem sempre esse credito será quirografário. Regras próprias da lei de falência para as relações contratuais Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras: Stoppage in transitu I - o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 32 49 O vendedor pode obstar a entrega da coisa enquanto ela ainda está em transito se o credito não é honrado. Essa pratica é chamada Stopagge in Transitu. Em outras palavras, é ato pelo qual o vendedor obsta a entrega de uma mercadoria ao comprador que tem decretada a sua falência. Se o comprador já tiver revendido as mercadorias enquanto elas estavam em trânsito, o stoppage in transitu não será possível. Há um porém aqui: Entrega simbólica - o comprador vai até a industria do vendedor, e logo as mercadorias estão em transito por conta do comprador. Nesse caso, não há como impedir a entrega do bem, devendo o vendedor habilitar o crédito. Não há entrega simbólica - o vendedor vai entregar os bens ao comprador, arcando com o transito. Nesse caso é possível o Stopagge in transitu. Se a entrega for posterior aos quinze dias, vai depender do administrador judicial assinalar se quer ficar com a coisa ou não. Se o comprador não vendeu pra terceiro e não tem interesse, então será permitido o Stopagge in transitu, caso contrario, não se poderá obstar a entrega. II - se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos; Se a venda é de coisa composta e nem todos os componentes foram entregues, há essa opção, em que a devedora massa falida pode não continuar a executar o contrato, e o comprador que já recebeu algumas partes do produto composto pode devolve-las, ocasião em que receberá suas perdas e danos. AULA 14 (17.09.2013) - CONTRATOS NA FALÊNCIA III - não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria; A massa falida devolve como credito extra falimentar, ou seja, nao será necessária habilitação. IV - o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores pagos; Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 33 49 A reserva de domínio nao foi regulada pelo código de processo civil. Na venda e compra com reserva de domínio, o domínio pleno fica nas mãos do vendedor, enquanto que o resolúvel é adquirido pelo comprador. Ocorre que o contrato tem uma data e prazo para serem pagos os bens. Se o comprador não paga, o vendedor tem o direito de reaver todos os bens novamente, pois pertence a ele o domínio. Na falência, uma vez decretada a falência do comprador, o vendedor tem direito à restituição. O síndico no entanto pode continuar pagando. Se for restituir o credor, o credor deve receber somente o que lhe é devido. Se elereceber a mais, entregará o que recebeu a mais à massa falida, e se recebeu a menos deverá habilitar o crédito. V - tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do preço, prestar- se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado; VI - na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva; Aplica-se a legislação do compromisso particular de venda e compra. Lá diz que se por acaso falir o devedor, o administrador judicial é obrigado a levar a leilão o compromisso de venda e compra. Levando a leilão, o novo adquirente assume as prestações futuras, sendo obrigado a pagar como fruto do leilão. As prestações fazem parte do leilão. VII - a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato; A massa falida tem direito ao despejo se desejar, e se for locatária, poderá denunciar o contrato unilateralmente. VIII - caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante; IX - os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 34 49 o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer. Para entender o que é patrimônio de afetação contaremos uma historinha... Três incorporadores muito amigos compram um terreno para incorporar um prédio. Eles contratam uma construtora para construir o prédio. Cada imóvel tem o seu cadastro no cartório de registro de imóvel competente. Eles averbam à margem no cadastro que a construção esta sendo feito pela construtora. Assim, o imóvel esta afetado pela averbação da construtora. De repente, a construtora vai à falência, e o prédio que ela estava construindo, dos amigos incorporações, é arrecadado na falência. Os credores, que são os adquirentes das unidades autônomas, e os amigos incorporadores, pedem para tirar aquele patrimônio da falência. Os três amigos incorporadores e os titulares das unidades autônomas podem continuar com a obra até o fim com outra construtora. A falida terá direito de receber aquilo que ela executou contra o incorporador e os titulares das unidades autônomas. Esse é um exemplo de patrimônio de afetação. No patrimônio de afetação, o legislador cria um patrimônio em separado, que não será atingido pela falencia. Notem que se isso não existisse, quando a construtora falisse, o prédio e terreno seriam tomados pela falência, e os três amigos incorporadores e os adquirentes dos apartamentos ficariam a ver navios... Obs. Adicionais: • Contratos de direito do trabalho continuam. • Nas sociedades cuja a responsabilidade é ilimitada (sociedade em comandita em lição ao Socio comanditado, etc), o Socio vai a falência junto da sociedade. O Socio pode ser chamado então para integralizar um valor que nao fora integralizado. O sindico arrecada tudo o que lhe compete. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 35 49 • A ação de embargos de terceiro é a cabível quando o sindico não respeita o beneficio de ordem, e arrecada bens dos sócios quando a sociedade tinha meios de arcar com todos os débitos. Compensação Art. 122. Compensam-se, com preferência sobre todos os demais credores, as dívidas do devedor vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não, obedecidos os requisitos da legislação civil. Parágrafo único. Não se compensam: I - os créditos transferidos após a decretação da falência, salvo em caso de sucessão por fusão, incorporação, cisão ou morte; ou Para evitar fraudes, a lei diz que compensam-se as dividas vencidas mas não as a vincendas. Isso existe pois se as vincendas fossem compensáveis alguém poderia fazer contratos a tempo futuro para ludibriar o sistema. II - os créditos, ainda que vencidos anteriormente, transferidos quando já conhecido o estado de crise econômico-financeira do devedor ou cuja transferência se operou com fraude ou dolo. Nesta hipótese só se compensam os créditos se anteriores a falência e ao conhecimento do estado critico da empresa. AULA 15 (23.09.2013) - A HIERARQUIA DO CRÉDITO O artigo 83 classifica os credores, e em classificando os credores, no momento do pagamento, alguns têm prevalência a outros. Se porventura não sobrar dinheiro para pagar esses "outros", eles simplesmente não serão pagos. A hierarquia do credito. Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: Cuidado, pois há um credito, também trabalhista, que vem antes do credito trabalhista deste artigo, que é o credito trabalhista de estrita subsistência: "Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) SALÁRIOs-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa". Agora sim, vamos à hierarquia oficial do credito: Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 36 49 Crédito trabalhista I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; Qualquer tipo de valor decorrente de justiça trabalhista tem prioridade. O que passar dos cento e cinquenta salários mínimos passará a ser credito quirografário. Se há credores que não receberam credito de natureza salarial, eles serão pagos primeiro. Obs.: § 4º - Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários. Créditos de garantia II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado; Por uma ingerência governamental, resolveram passar os créditos com garantia real para o 2º lugar, e os fiscais para terceiro (antes era ao contrário). Em poucas palavras, garantia real é a garantia que cobre o valor de um bem negociado com a ajuda de uma financeira, com a finalidade de garantir que no inadimplemento do devedor a financeira pudesse receber. Muito cuidado com o limite do credito. Se o valor do bem for 1000, e a garantia for de 1500, os 500 restantes serão considerados quirografários. Obs.: § 1º - Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o valor de avaliação do bem individualmente considerado. Créditos fiscais III - créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; Esses são os créditos fiscais. Aqui entra também os créditos previdenciários, que são equiparados aos tributários pela constituição (art. 193). Pelo CTN, esses créditos são adquiridos primeiro pela união e suas autarquias, depois os estados e as suas, e por ultimo as municipalidades e as suas. Direito Falimentar Por Rommel Andriotti de 37 49 C u i d a d o : a s a u t a r q u i a s r e c e b e m proporcionalmente
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