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FACAMP – Faculdades de Campinas Faculdade de Relações Internacionais Campinas, 21 de setembro de 2012 Direito Internacional Privado Prof. José Evangelista Resumo Direito Internacional Privado Nádia Araújo 1ª Prova Bimestral: 03/10/12 3º Ano / 2º Semestre – Turma B Representante: Bárbara Hanashiro Sumário: Capítulo 3: Métodos de Escolha da Lei Aplicável......................................................01 André Massei, Gustavo Krzizanski Capítulo 4: As Modificações no DIPr Europeu..........................................................04 Ana Flávia Cury, Luciana de Oliveira, Rafael Chies Capítulo 5: A Situação na América Latina e no Brasil..............................................08 Caio Barros, Caroline Ribeiro, Luís Felipe Carreira Capítulo 6: Os Limites à Aplicação da Lei Estrangeira.............................................15 Amanda Spinelli, Bárbara Hanashiro, Daniela Lopes, Gabriella Karam, Karina Szücs, Rafael Soares Capítulo 7: Fontes de DIPr e seus Conflitos................................................................18 Isabella Micelli, Jóice Domeniconi, Júlia Landers, Karel Pianez, Yagho Toledo Capítulo 8: Processo Civil Internacional.....................................................................24 Desiree Almeida, Juliana Franco, Vinícius Possari Capítulo 9: Competência Internacional no Brasil......................................................25 Desiree Almeida, Juliana Franco, Vinícius Possari Capítulo 10: Imunidade de Jurisdição.........................................................................29 Diego Acciari, João Magaldi, Túlio Nardacchione Capítulo 11: Aplicação e Prova do Direito Estrangeiro.............................................31 Gabriela Ferreira, Natalya Moraes, Raíssa Comisso Capítulo 12: A Caução de Estrangeiro ou Pessoa Jurídica Domiciliada no Exterior.........34 Gabriela Ferreira, Natalya Moraes, Raíssa Comisso Capítulo 13: Cooperação Jurídica Internacional.......................................................35 André Maluf, Bruna Raffi, Camille Mallis, Guilherme Garrido, Ísis Gimenes, Marcelo Dias FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 1 Capítulo 3: Métodos de Escolha da Lei Aplicável O Direito Internacional Privado é um direito sobre outro direito, com regras sobre a aplicação de um determinado direito, regulamentando a vida social das pessoas implicadas na ordem internacional. Em todos os sistemas jurídicos há regras criadas expressamente para essas categorias de situações conectadas a mais de um sistema jurídico, que são chamadas de regras de conexão ou normas indiretas. Hoje, as regras indiretas perderam sua exclusividade no DIPr, existindo regras de caráter material, regras alternativas e regras que exigem do aplicador uma busca do direito adequado. O método conflitual surgiu na Idade Media, por obra dos professores de Bolonha, para resolverem os conflitos de contratos de mercadores entre as cidades- estado italianas. O século XIX inaugura o DIPr positivo, com regras inseridas nas grandes codificações e o surgimento das teorias de Savigny e Mancini. O primeiro desenvolveu a noção de que vivemos em uma comunidade de direito internacional, em cujo âmbito é possível resolver os conflitos de lei de caráter internacional através da paridade de tratamento entre a lei de foro e lei estrangeira. Já Mancini acreditava no caráter nacional como regulador do DIPr. As doutrinas do século XIX são todas de caráter universalista – o DIPr deveria ser o mesmo em todos os Estados, trazendo mais vantagens para as pessoas – e foi tendência predominante ate a Primeira Guerra Mundial. Já para os particularistas as diversidades de sistemas nacionais era uma realidade legitima em razão da diversidade estrutural dos Estados. As grandes diferenças entre as normas adotadas resultaram em uma falta de uniformidade. O entre guerras viu o declínio da tendência universalista, pois os ressentimentos deixados pela primeira Guerra e o aumento das relações comerciais resultaram no aumento do particularismo, focando no interesse dos indivíduos. Após a segunda Guerra, com a multiplicação de situações internacionais que exigiam a utilização das regras de conflitos, um maior numero de países envolvidos, em decorrência da descolonização ocasionaram mudanças no DIPr. Surgem cada vez mais regras materiais, que atuam diretamente na situação jurídica, ao invés de procurar lei aplicável pela regra indireta. O método conflitual tradicional possui uma regra peculiar, a regra de conflito, que é a solução de uma questão de direito que possui um conflito entre leis, essa solução se dá através da utilização da norma indireta. Esse método não serve para fornecer a norma material, mas sim designar o ordenamento jurídico ao qual a norma aplicável deverá ser solicitada. Para os clássicos as normas de conflito servem para cumprir a missão de promover a regulamentação da vida jurídica internacional. O problema do DIPr é a escolha da melhor lei aplicável ao caso, que é indicada pela norma de conflito e não por uma lei material. Esses teóricos afirmam que o DIPr serve para promover e garantir a continuidade e a estabilidade das situações jurídicas multinacionais, através da Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 2 igualdade de tratamento, previsibilidade das soluções encontradas e as relações jurídicas universais. Portanto, esse sistema não cuida da utilização das suas normas, mas sim das conectadas a questão. Segundo Ferrer Correa não se trata de escolher a melhor lei, mas sim a melhor colocada para intervir. Contudo, existem problemas que ameaçam a segurança jurídica e são elas: a situação pode ser resolvida de forma diferente em cada Estado; a decisão válida em um Estado não é no outro; e o fórum shopping, que é quando as partes procuram se beneficiar da diferença entre os sistemas, procurando a solução que lhes pareça mais favorável. Apesar desses problemas, existem maneiras de enfrentar as diferenças entre as regras conflituais, elaborando novas regras matérias de DIPr, harmonizando o sistema através da criação de normas conflituais internacionais e adequando essa metodologia aos conceitos de proteção, garantidos pelos direitos fundamentais, portanto não é só mais promover a segurança jurídica. Outro sistema apontado nesse capítulo é o sistema unilateral. Nesse, a mesma norma que soluciona o problema de uma relação multiconectada propõe-se apenas a delimitar o domínio de aplicação das leis materiais do ordenamento jurídico onde vigora (lei do foro). O importante autor Cavers dizia que os tribunais não faziam escolhas livres de valoração, pois sempre pensavam no resultado final. Entretanto, a metodologia unilateralista utiliza como modo de operação: a comparação dos resultados obtidos pela aplicação da lei na situação e depois avalia os resultados em função das considerações de justiça social. Autores argumentam que a aplicação do DIPr tem que levar em consideração uma busca mais adequada na proteção à vítima em um ato ilícito e que é necessário a elaboração de regras materiais para regular as situações de DIPr. Juenger classifica essa fórmula de mos americanos, argumentando que a maioria dos tribunais dizem seguir a análise de interesses, considerando principalmente o alcance territorial das normas jurídicas, com ênfase no resultado e não no método utilizado, ao contrário dos europeus, para os quais os método multilateralé mais valorizado do que os seu resultado concreto (Caso Babcock). Na chamada revolução americana, os tribunais tinham como objetivo vítimas de situações multiconectadas, valendo em conta a responsabilidade civil, diferentemente do método tradicional, que gerava, muitas vezes, um resultado injusto. Portanto, no sistema americano a questão deve ser vista a partir do resultado sendo a solução feita de acordo com o conteúdo do problema, procurando a melhor norma material para solucioná-lo. Alguns autores argumentam que isso produz decisões internamente inconsistentes, porém existe um padrão, já que, a maioria dos casos foi de responsabilidade civil por ato ilícito. Existiu, portanto, uma cisma entre o sistema europeu e o americano, entretanto a autora argumenta que essa cisma não foi tão grande. Segundo ela existem cinco fatores que explicam essa perplexidade dos europeus: diferença entre responsabilidade civil e mudança no campo da família; grandes volumes de decisões americanas divulgadas; Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 3 modo dos autores americanos de escrever; falta de cerimônia; e rapidez da transição. Segundo Alejandro Garro o mos americanos teve maior repercussão no campo da responsabilidade civil, no qual a solução da regra bilateral era insatisfatória, e na área contratual, desenvolvendo o princípio da proximidade. Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 4 Capítulo 4: As Modificações no DIPr Europeu 4.1 – A convergência com os princípios do direito americano Europa – nova era do DIPr: busca promover uma regulamentação mais adequada e justa para a resolução de conflitos de leis. Convergência entre os modelos europeu e americano: a Europa não repudia mais as regras conflituais dos EUA e nem a utilização de critérios de justiça material. Inclusive, há o surgimento de regras de conflitos materiais nos códigos de alguns países europeus. 4.2 – A codificação internacional e as Convenções de Haia A Conferência Permanente de DIPr é sediada em Haia. Nos últimos anos a Convenção de Haia tem adotado regras de conflito de caráter substancial. Nova fase (1961): Convenção Sobre os Conflitos de Leis em Matéria de Forma das Disposições Testamentárias: referente à validade dos testamentos e incorporação de regras alternativas. 1980 – Convenção Sobre Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores: busca a devolução do menor ao país de origem, dentre outras medidas. 1993 – Convenção de Haia Sobre Cooperação Internacional e Proteção de Crianças e Adolescentes em Matéria de Adoção Internacional: medidas para que a adoção sirva ao interesse superior da criança. O que marca as Convenções é a desconflitualização, ou seja, a substituição de normas conflituais clássicas por normas materiais e flexíveis. Desse modo, o DIPr se torna mais pragmático, uma vez que procura solucionar questões que preocupam a nova conformação da sociedade internacional. *Conflito de leis é quando duas ou mais leis (de diferentes Estados) incidem sobre a mesma questão jurídica, ou seja, quando duas diferentes leis podem tratar da mesma questão. 4.3 – A codificação comunitária No plano regional, o papel do DIPr Europeu foi instaurado em diversas instâncias como as convenções, diretivas e principalmente regulamentos. Convenções: fontes primárias do Direito Comunitário construídas pelos Estados- Membros. Regulamentos e Diretivas: fontes secundárias do Direito Comunitário (oriundas de órgãos comunitários). Regulamento: é obrigatório em todos seus elementos (meios e resultados). Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 5 Diretivas: os resultados são obrigatórios, mas os meios de alcançar esses objetivos ficam a critério das instâncias nacionais. Regulamento nº 44/2001 relativo à Competência Judiciária, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Civil e Comercial. Originou-se em 1968 na Convenção de Bruxelas (a qual esse regulamento substituiu) que por sua vez foi formulada e fundamentada no Tratado de Roma que instituiu a Comunidade Europeia. Estipula: 1. A criação de um espaço jurídico europeu de caráter federativo. As competências são distribuídas entre os Estados-Membros Critério de Competência: domicílio do réu. Não importa a nacionalidade (entretanto, podem existir critérios especiais). 2. Competência exclusiva nas matérias de direitos reais sobre bens imóveis. Técnica que garante sua aplicação uniforme: interpretação autônoma. Regulamento nº 2.201/2003 do Conselho da União Europeia relativo à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial e em Matéria de Responsabilidade Parental. Apresenta definições de expressões e institutos (o que é Tribunal, Juiz, Responsabilidade Parental, etc.). É evidência do pluralismo de métodos do novo DIPr Europeu. Por exemplo, a competência internacional em relação aos casos de divórcios, separações, anulação de casamento, pode variar; Tribunais dos Estados-Membros competentes podem ser vários. Polêmica: crítica a essa característica da DIPr: a Convenção que, antes, preservava a integridade da família, agora facilita o divórcio. Regulamento Europeu que substitui a Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, de 19 de Junho de 1980. Exemplo da influência do método americano no DIPr Europeu: Convenção de Roma Regulamento Entrou em vigor em 1988, chegou a ter 27 países membros. Substituiu a Convenção em 2006. Estabelece regras para contratos internacionais. Estabelece regras para contratos internacionais. Maneiras de escolha da lei aplicável: 1) Princípio da autonomia da vontade. 2) Princípio da Proximidade (regra geral da Convenção- vínculos mais estreitos). 1) A lei escolhida deve ser de um estado e não pode prejudicar a utilização do direito comunitário e do direito contratual. 2) Teoria da prestação característica (o Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 6 3) Contrato com os consumidores: separa esse contrato com os demais, criando regras específicas mas havia possibilidade de escolha. contrato será conectado com a lei que tem características parecidas com o contrato 3) Contrato com os consumidores: não existe mais possibilidade de escolha (tem que seguir regra específica). 4.3.1 – As diretivas Como forma de codificação supranacional também são fonte de normas de DIPr, e do direito comunitário derivado. As diretivas são entendidas como vinculadoras do destinatário quanto ao objetivo, sendo flexíveis em relação à forma e ao meio de implementação no Estado Membro. Porém, o Tribunal de Justiça da EU passou a admitir a aplicabilidade direta de Diretivas que possuem um conteúdo claro e objetivo, e indica como e através de que meios os Estados Membros deverão implementá-las. Elas contém normas de DIPr e são utilizadas para promover a harmonização do direito nacional dos Estados-Membros das Comunidades Europeias. 4.4 – A codificação nacional Os tribunais locais dos países europeus foram precursores nas mudanças da disciplina ao decidirem questões plurilocalizadas sem utilizar o método conflitual tradicional. A Norma Materialde DIPr surgiu na decisão da justiça francesa dos anos 50 – em que afirmou se serem todos os contratos conectados à lei de um Estado, não sendo admitido a existência de contrato internacional destituído de lei, e a ausência de direito no espaço internacional. Admitiu se um caráter internacional do contrato. Nas últimas décadas, varias leis nacionais de DIPr se modificaram, havendo a criação de normas bilaterais. Logo, as novas regras não estão alheias aos resultados finais, mas procuram prever mais de um resultado, seja por meio de alternativas ou até mesmo de uma regra de salvaguarda. Tais mudanças são respostas de duas modificações: 1. As decorrentes dos efeitos dos regulamentos e diretivas comunitárias. 2. A dos conceitos de direitos fundamentais e sua aplicação horizontal (em especial na questão relativa aos conflitos de nacionalidade). Nesses casos prevalecia a nacionalidade do marido, mas hoje é aplicado o principio de igualdade. No Código Civil Francês o reconhecimento da paternidade é valida se em conformidade seja a lei pessoal do autor ou a lei pessoal do menor. Já a Lei Suíça prevê em uma regra com cláusula de salvaguarda (Artigo 15-1) pág. 73 – por se encontrar nas disposições gerais, esse princípio é aplicado a todas as Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 7 áreas reguladas pelo DIPr suíço. É criada uma válvula de escape ao funcionamento regular da norma de conflito, mas que indica a aplicação de outro direito estrangeiro. A sua atuação é de natureza conflitual e destina- se a corrigir a norma de conflitos que conduziu à lei estrangeira, indicando outra lei estrangeira, pois é mais pertinente ao caso concreto. Na Grécia, o código civil designa como aplicável à forma dos atores jurídicos, três normas: a lex causae, a lex loci actus e a lex patriae das partes, bastando que a forma esteja em conformidade com um delas. Também há a extensão da regra dos vínculos mais estreitos para além da área contratual, no direito de família, ao se permitir que quando os esposos tenham lei nacional diversa, ou domicilio diverso, seja aplicável com aquela que possuam os vínculos mais estreitos. Na Espanha, o Direito Internacional Privado foi reformado, tanto pela adoção de normas comunitárias quanto pela ratificação de convenções internacionais, como também pela necessidade de adaptação do direito interno às novas regras constitucionais. Entre outras, se incorporou as Convenções de Haia sobre lei aplicável à responsabilidade pela fabricação de produtos de 73; sobre conflitos de lei em matéria de forma das disposições testamentárias; e também a Convenção de Roma , de 1980. O direito alemão adotou diversas regras com conexões alternativas ou subsidiárias. A regra aplicável ao regime de bens no casamento indica a mesma lei para os efeitos pessoais do casamento, permitindo aos cônjuges escolher a lei de nacionalidade ou de domicilio de cada um deles. As normas de DIPr para os contratos internacionais também representam a flexibilização do método tradicional ao adotar o principio da autonomia da vontade, permitindo que as partes escolham a lei aplicável ao seu contrato. Se não houver a escolha, a lei do Estado que tenha ligação estreita com o contrato é a valida. O direito português não se comportou diferente a estas alterações. A forma externa dos negócios jurídicos é um bom exemplo disso, pois admite a aplicação de diversas leis alternativas, para assegurar a validade do ato. Tal alternância pode dar lugar à competência exclusiva de uma das leis designadas quando houver uma exigência. A validade do ato será reconhecida em todos os sistemas. E se falando em Direito de Família, o Código Civil Português determina que os efeitos pessoais do casamento sejam regidos pela lei comum nacional dos cônjuges, se esta for diversa, será a lei de residência comum e se caso ainda não houver esta, a do país com o qual a vida familiar mais se conecta. Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 8 Capítulo 5: A Situação na América Latina e no Brasil CIDIPs – Convenções Interamericanas Especializadas sobre o Dir. Internacional Privado: CIDIP I: realizada em 1975, no Panamá (primeiro passo para o movimento uniformizador latino-americano). Maior objetivo: desenvolver uma estrutura jurídica adequada em matéria comercial, para estimular o desenvolvimento dos processos de integração regional. CIDIP II: ocorreu em Montevidéu, em 1979. Maior realização: criação da Convenção sobre Normas Gerais de DIPr, que regula a base do sistema conflitual interamericano. CIDIP III: efetuou-se em La Paz, em 1984. Maior realização: estudos na área de menores. CIDIP IV: realizada em Montevidéu, em 1989. Maior realização: convenção sobre restituição internacional de menores, alimentos e transporte internacional de mercadorias. CIDIP V: sediada na Cidade do México, em 1994. Maior realização: aprovação de duas constituições; uma sobre contratação internacional e a outra sobre tráfico de menores. CIDIP VI: ocorreu em Washington, em 2002. Maior realização: adoção da técnica de Lei-Modelo, ou seja, uniformização de direito material, mas de caráter não vinculante. CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE DIREITO APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS Os Estados Partes nesta Convenção, REAFIRMANDO sua vontade de prosseguir o desenvolvimento e codificação do direito internacional privado entre Estados membros da Organização dos Estados Americanos; REITERANDO a conveniência de harmonizar as soluções para as questões relacionadas com o comércio internacional; CONSIDERANDO que a interdependência econômica dos Estados tem propiciado a integração regional e continental e que, para estimular esse processo, é necessário facilitar a contratação internacional removendo as diferenças que seu contexto jurídico apresenta, CONVIERAM em aprovar a seguinte Convenção: CAPÍTULO PRIMEIRO – Âmbito de aplicação Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 9 5.1.1 – A convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais O campo de aplicação dessa convenção se circunscreve expressamente aos contratos internacionais, contendo uma qualificação autônoma restritiva. Além desse fator ela inova ao estabelecer uma definição para o seu campo de aplicação espacial, ou seja, terá como efeito a modificação da legislação interna de um país que a adotar, sendo este um elemento uniformizador do DIPr. Trata-se da regra substantiva (que substituirá a norma de direito positivo interno, com relação aos co-contratantes, ou mesmo definirá o contrato internacional nas legislações desprovidas de tal norma. A convenção do México: dois critérios para definir um contrato internacional 1) geográfico: quando a residência habitual ou o estabelecimento comercial das partes for localizado em países-membros distintos; 2) quando o contrato tiver pontos de contatos objetivos com mais de um Estado-parte.(parte do contrato em outro Estado). A regra geral para estabelecer a lei aplicável é a autonomia da vontade, quase na mesma forma estabelecida pela convenção de Roma, aceitando, inclusive, o dépeçage voluntário. Permite a escolha de uma lei desvinculada do contrato,uma escolha de um conjunto de princípios para reger um contrato. Com esse dispositivo é válida a escolha de uma lei neutra, sem qualquer conexão com o contrato. Ronald Herbert esclarece que essa amplitude de opção deveu-se ao temor de que qualquer limitação permitisse aos juízes de um caso concreto desvirtuar o sentido original da faculdade das partes. Traz, como consequência, a possibilidade da escolha de uma lei de regência mais moderna e adequada à problemática do contrato em questão. A escolha do foro não significa a escolha da lei. A regra de conexão adotada para os casos em que não houve escolha foi a dos “vínculos mais estreitos” (principio da proximidade). É um exemplo da circulação de ideias mais abertas e voltadas para a aplicação de uma lei que indique o resultado mais adequado ao contrato. Conceito dos vínculos mais estreitos: evolui na convenção do México para uma acepção mais genérica. Segundo ele, caberá ao juiz analisar os elementos objetivos e subjetivos existentes no contrato para determinar quais serão esses vínculos mais estreitos. Nood Taquela acredita que representa uma mudança de mentalidade em face da tradição anterior de regras de conexão do tipo tradicional, como local da execução e local da constituição. Esse conceito é uma das grandes inovações da Convenção do México. Objetivo da convenção: tornar-se um instrumento comum de uniformização na área da ALCA, se todos os países envolvidos adotarem, pois se poderá garantir a harmonização da legislação nos Estados-parte na área integrada. Sua adoção representa a possibilidade de uma solução rápida para um problema crescente na área da ALCA, e auxiliará a facilitação das trocas comerciais internacionais. Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 10 Artigo l: Esta Convenção determina o direito aplicável aos contratos internacionais. Entende-se que um contrato é internacional quando as partes no mesmo tiverem sua residência habitual ou estabelecimento sediado em diferentes Estados Partes ou quando o contrato tiver vinculação objetiva com mais de um Estado Parte. Esta Convenção aplicar-se-á a contratos celebrados entre Estados ou em que forem partes Estados, entidades ou organismos estatais, a menos que as partes no contrato a excluam expressamente. Entretanto, qualquer Estado Parte poderá declarar, no momento de assinar ou ratificar esta Convenção, ou a ela aderir, que ela não se aplicará a todos os contratos ou a alguma categoria de contrato em que o Estado, as entidades ou organismos estatais forem partes. Qualquer Estado Parte, no momento de assinar ou ratificar esta Convenção, ou a ela aderir, poderá declarar a que espécie de contrato não se aplicará a mesma. Artigo 2: O direito designado por esta Convenção será aplicável mesmo que se trate do direito de um Estado não Parte. Artigo 3: As normas desta Convenção serão aplicáveis, com as adaptações necessárias e possíveis, às novas modalidades de contratação utilizadas em consequência do desenvolvimento comercial internacional. Artigo 4: Para os efeitos de interpretação e aplicação desta Convenção, levar-se- ão em conta seu caráter internacional e a necessidade de promover a uniformidade da sua aplicação. Artigo 5: Esta Convenção não determina o direito aplicável a: a. questões derivadas do estado civil das pessoas físicas, capacidade das partes ou consequências da nulidade ou invalidado do contrato que decorram da incapacidade de uma das partes; b. obrigações contratuais que tenham como objeto principal questões sucessórias, testamentárias, de regime matrimonial ou decorrente de relações de família; c. obrigações provenientes de títulos de crédito; d. obrigações provenientes de transações de valores mobiliários e; e. acordos sobre arbitragem ou eleição de foro; f. questões de direito societário, incluindo existência, capacidade, funcionamento e dissolução das sociedades comerciais e das pessoas jurídicas em geral. Artigo 6: As normas desta Convenção não serão aplicáveis aos contratos que tenham regulamentação autônoma no direito convencional internacional vigente entre os Estados Partes nesta Convenção. CAPÍTULO SEGUNDO – Determinação do direito aplicável Artigo 7: O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 11 expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poderá referir-se à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo. A eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do direito aplicável. Artigo 8: As partes poderão, a qualquer momento, acordar que o contrato seja total ou parcialmente submetido a um direito distinto daquele pelo qual se regia anteriormente, tenha este sido ou não escolhido pelas partes. Não obstante, tal modificação não afetará a validade formal do contrato original nem os direitos de terceiros. Artigo 9: Não tendo as partes escolhido o direito aplicável, ou se a escolha do mesmo resultar ineficaz, o contrato reger-se-á pelo direito do Estado com o qual mantenha os vínculos mais estreitos. O tribunal levará em consideração todos os elementos objetivos e subjetivos que se depreendam do contrato, para determinar o direito do Estado com o qual mantém os vínculos mais estreitos. Levar-se-ão também em conta os princípios gerais do direito comercial internacional, aceitos por organismos internacionais. Não obstante, se uma parte do contrato for separável do restante do contrato e mantiver conexão mais estreita com outro Estado, poder-se-á aplicar a esta parte do contrato, a titulo excepcional, a lei desse outro Estado. 5.2 – A codificação do Mercosul O Mercosul caracteriza-se pela sua ausência de supranacionalidade; além disso, é uma união aduaneira imperfeita onde seus países membros precisam levar em consideração as decisões tomadas no âmbito do Direito Internacional Público para a incorporação de determinado tratado internacional. Nesse contexto, tem-se no Protocolo de Ouro Preto um instrumento de garantia de execução simultânea dos protocolos do Mercosul. No que tanger as especificidades do Direito Internacional Público, existem 3 maneiras para a resolução de controvérsias no Mercosul. Elas podem ser executadas simultaneamente. São elas: “a via institucional, quando o litígio é entre os Estados (regulada pelo Protocolo de Brasília), a via judicial, quando está em questão a utilização e interpretação de uma norma do Mercosul já incorporada (interesses privados), e a via arbitral, quando há arbitragem comercial para tratar de questões de âmbito privado” (ARAUJO, 2010. p. 96). Tem-se então que a aplicação das regras do Mercosul não é algo uniforme pois cada país pode proceder de acordo com a interpretação que fizer das normas. Por exemplo, o Protocolo de Las Leñas e a Convenção sobre Cartas Rogatórias possuem regras similares pautadas no estabelecimento de comunicação entre autoridades centrais. No que tange ao conflito de leis, os protocolos que têm normas direcionadas à resolução de conflitos. São eles: o Protocolo de São Luiz (acidentes de trânsito – oferece uma alternativa à regra geral), o Protocolo de Buenos Aires Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB2012 12 (Jurisdição Internacional em Matéria Contratual- autonomia das partes de escolher o foro da causa), o Protocolo de Santa Maria (ainda não foi incorporado no Brasil – proteção específica aos consumidores) e o Regulamento Sobre Arbitragem Comercial (regras e princípios para o estabelecimento de arbitragens processadas no âmbito do Mercosul). * Nota de aula: quanto ao Protocolo de Santa Maria, cabe lembrar que este não foi incorporado à jurisdição brasileira, pois julga-se o Código do Consumidor Brasileiro como um documento mais completo que, pro sua vez, descartaria a incorporação de um outro documento. É uma tendência dos tratados postos no Mercosul, assim como nos demais âmbitos do direito internacional moderno, a uniformização das normas de conflitos de lei com o intuito de aperfeiçoar a sua aplicabilidade e o bom andamento das relações de comércio internacionais. 5.3 – Codificação Nacional A OEA, por meio das CIDIPs, tem orientado as modificações nos Direito Internacional Privado nos países da América Latina. Na Venezuela, há uma flexibilização do método conflitual que permite ao juiz recorrer à justiça material de cada caso. Na área da família, usa-se a regra do domicilio comum dos cônjuges; na área de contratos internacionais, adota-se o principio da autonomia da vontade, ou da proximidade, quando não houver escolha. No México, abre-se para a incorporação de convenções internacionais, principalmente as da OEA. Já a Argentina está revisando o seu Código Civil e leva em consideração nessa revisão, a incorporação no seu Direito Internacional Privado a partir das CIDIPs. 5.4 – O exemplo Brasileiro – Codificação de DIPr no Brasil No período do Império, o Brasil iniciou sua codificação com a elaboração da Constituição e do Código Comercial. Antes da criação do Código, as normas de Direito Internacional Privado que vigorava no país eram de sua metrópole, Portugal. Somente em 1917, com a Introdução ao Código Civil já no período republicano é que o Brasil aderiu a um conjunto de regras específicas. Porém, este ainda possuía lacunas. Em 1942, mudanças foram trazidas após a incorporação da LICC – Lei de Introdução ao Código Civil – vigente até os dias atuais. A maior mudança trazida pela LICC em comparação às codificações anteriores foi a substituição do critério de nacionalidade pelo domiciliar, alinhando o Brasil aos demais países latino-americanos, onde essa regra já vigorava. Mesmo após algumas Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 13 tentativas, a LICC manteve-se inalterada: o Novo Código Civil Brasileiro, introduzido posteriormente, não modificou leis já existentes na LICC. O Direito Internacional Privado brasileiro continua utilizando regras de conexões bilaterais rígidas, provenientes das noções clássicas do século XIX. A necessidade de uma modernização dessas regras é latente. Há apenas um exemplo capaz de ilustrar essa modernização: a sucessão internacional. Essa é uma regra que se preocupa com os resultados a serem alcançados. A regra de sucessão internacional é de caráter unilateral, pois, em primeira instancia, privilegia a norma brasileira: deve-se analisar as duas regras (nacional e estrangeira) para, posteriormente, aplica-la de acordo com a que trouxer maiores benefícios para o caso. As mudanças no Direito Internacional Privado no Brasil estão ocorrendo de fora para dentro: o país tem ratificado diversos tratados internacionais que, por sua vez, exigem uma adaptação do Direito Internacional Privado interno. Nesse sentido, o STF reconhece esses tratados e, após a Emenda Constitucional 45/04, foi transferida ao STJ a responsabilidade pela aplicação das regras dessas convenções. Glossário Supranacionalidade: A supranacionalidade como ideologia se opõe ao nacionalismo que busca a soberania absoluta da nação. Está acima de cada nacionalidade separadamente. Lei de Introdução ao Código Civil (LICC): ou Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, é uma norma de caráter universal, aplicável a todos os ramos do direito. O objeto da LICC é a organização das demais normas no ordenamento. Jurisprudência: conjunto das decisões e interpretações das leis. A jurisprudência é uma fonte de direito, composta pelos atos passados dos quais tenha resultado a criação ou a alteração das normas jurídicas. Convenções Internacionais: É declaração de vontades entre nações soberanas, por intermédio de agentes diplomáticos ou delegados especiais, na negociação e resolução de certo caso, ou na execução da mesma obra, ou plano de interesse comum. Exequatur: execute-se. É um termo jurídico que se pode definir como uma autorização para que uma sentença estrangeira ou um pedido formulado por autoridade estrangeira por carta rogatória sejam cumpridos no Brasil. Jurisdição: ao poder que detém o Estado para aplicar o direito ao caso concreto, com o objetivo de solucionar os conflitos de interesses e, com isso, resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei. Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 14 Litígio: contestação, pendência contestada. Cooperação Interjurisdicional: Cooperação interjurisdicional ou simplesmente cooperação judicial significa, em sentido amplo o intercâmbio internacional para o cumprimento extraterritorial de medidas processuais provenientes do Judiciário de um outro Estado. Lex loci delicti commissi: lei do lugar onde um ato ilícito foi cometido. Foro: é o local onde são processados assuntos relacionados com a justiça, com o Direito. É o mesmo que tribunal. A pronúncia da palavra foro pode alterar o seu significado. Convenção Internacional de Arbitragem: acordo que estabelece regras e princípios para as arbitragens processadas em seu âmbito - regras particulares e de comum acordo entre os interessados. Outorgar: Do latim: ouctoricare – ato de transmitir, conceder, consentir poderes a outrem. Cooperação Jurídica Internacional: A cooperação jurídica internacional, de acordo com difundido conceito, é o intercâmbio internacional para o cumprimento extraterritorial de medidas processuais do Poder Judiciário de outro Estado. Dado o processo de globalização, a integração dos mercados, os crescentes fluxos migratórios e o aprimoramento das tecnologias de informação e transporte, o mundo hodierno configura uma verdadeira aldeia global, como se convencionou chamar. Esta situação urge a existência de meios adequados e eficientes para que os Estados possam, em colaboração mútua, conferir maior eficácia ao seu poder jurisdicional; o que se constata com o combate ao crime de caráter internacional. É nesse sentido que se verifica, ultimamente, o fortalecimento do instituto da cooperação, que vem sendo positivado em tratados internacionais e na legislação interna de cada país; buscando-se, destarte, o aprimoramento da efetividade e agilidade da prestação jurisdicional. Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 15 Capítulo 6: Os Limites à Aplicação da Lei Estrangeira Ordem Pública e regras de caráter imperativo Em todos os sistemas jurídicos existe a previsão para a solução de conflitos entre normas em casos que envolvam sujeitos de diferentes países. A solução dada por essa previsão pode ser impedida pela aplicação da ordem pública, que é o afastamento da lei aplicável com o objetivo de proteger os princípios do país onde ocorre o caso.Pode-se dizer que a ordem pública é a válvula de escape que dá ao sistema de conflito de leis uma certa flexibilidade. Já normas de caráter imperativo são normas que possuem aplicação obrigatória, sem depender do conflito de leis. A diferença principal entre a ordem pública e normas de caráter imperativo é que a ordem pública é aplicada depois da solução de conflitos, e as normas de caráter imperativo são aplicadas antes mesmo que se solucione o conflito. Ordem pública no DIPr e os direitos fundamentais Tanto a ordem pública quanto as normas de caráter imperativo estão subordinadas aos critérios de proteção garantidos pelos direitos fundamentais. Isso significa que ambos servem para prevenir que os resultados da solução de conflitos sejam contrários aos princípios constitucionais Nessa questão entra a perspectiva retórico-argumentativa, que é a realização de uma interpretação dos princípios a fim de encontrar a solução mais justa em um determinado caso. 6.2.1 – Breves notas sobre a argumentação jurídica Alguns juristas definem a importância dessa perspectiva retórico-argumentativa. Ronald Dworkin destaca a importância dos princípios a partir dos casos difíceis, pois os princípios possibilitam a articulação entre direito e moral. Chaim Perelman concorda com esse argumento, e considera que os princípios são lugares comuns que o juiz poderia utilizar como ponto de partida na fundamentação da decisão. Theodor Viehweg considera que não há relação de primazia entre regras e princípios. Para Manuel Atienza a argumentação jurídica atinge três pontos: a produção de normas, a aplicação das normas e a dogmática jurídica. E Robert Alexy acredita que regras e princípios se diferenciam pela generalidade e pela qualidade. 6.2.2 – A aplicação da nova concepção de ordem pública no DIPr atual Os princípios são como normas-chave do sistema jurídico. No momento de aplicar a norma estrangeira, eles têm primazia sobre a norma. Ainda mais se a questão girar em torno da violação da dignidade humana. O princípio da dignidade humana funciona como um dos eixos básicos dos direitos humanos (no plano internacional) e dos direitos fundamentais (no plano interno). A regra estrangeira, se em colisão com um Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 16 princípio (visto a superioridade deste na pirâmide normativa), será considerada contrária ao princípio da ordem pública. Exemplo da nova metodologia jurídica no DIPr: em 1971, um espanhol, solteiro, e uma alemã, divorciada, queriam se casar. Para o direito alemão, seria possível o casamento desde que ambas as partes comprovassem que a capacidade das partes (regida pelo direito nacional de cada) respeitava a lei do país de origem. Contudo, sendo o divórcio proibido na Espanha, o espanhol não conseguiu o certificado que comprovasse sua legalidade na situação. Depois de alguns processos, as partes, por fim, recorreram ao Tribunal Constitucional alegando a violação de um direito constitucional do indivíduo, o da liberdade de casamento. O TC decidiu pela preservação do princípio sobre a norma, ao entender que tal violação ocorrera. Exerceu-se aqui a teoria do Efeito Horizontal, quando há uma interferência direta da Constituição no momento da aplicação da norma escolhida pela regra de conflitos, pois entre o principio que assegura como um direito fundamental a liberdade de contrair matrimônio, e a norma espanhola designada pelo DIPr do foro, prevaleceu o primeiro. Os direitos fundamentais impostos pela Constituição Europeia de Dir. Humanos e as Convenções Internacionais são fundamentais na hora de aplicar o Dir. Internacional Privado, pois delimitam suas normas. Caso Mackx: a mãe solteira de uma criança não possuía direitos automáticos sobre ela, pois a legislação de seu país (a Bélgica) não reconhecia esse tipo de filiação naquele tempo. A mãe, então, acionou a Corte Europeia de Direitos Humanos, que decidiu a seu favor. Como resultado, a Corte deu um prazo para a Bélgica adequasse sua legislação sobre o tema; o que foi conseguido só em 1987. Esse caso exemplifica a desigualdade entre os direitos humanos protegidos no âmbito europeu e a legislação interna de alguns países. Todavia, com a influência da Corte Europeia, essas legislações foram sendo alteradas e foi se aplicando o efeito horizontal da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. A Convenção de Haia ratificou a intenção ao desaparecimento da discriminação a respeito da filiação na maioria dos países europeus. Aqui, o efeito horizontal propôs a construção de uma ordem pública europeia; “extensão de sua compreensão a oposição desses direitos também às relações interindividuais”. 6.2.3 – A aplicação do princípio da ordem pública pelo STF O caso histórico mais relevante é a questão dos divórcios. Enquanto a lei do divórcio ainda não havia sido promulgada no Brasil, alguns casais tentaram se divorciar no exterior e, posteriormente, perseguiram o objetivo de regularizar essa situação no Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 17 país. Entretanto, como a possibilidade do divórcio não estava prevista em nossas leis, o STF indeferia cada pedido sob a justificativa de que essa situação perturbaria a ordem pública, ferindo os nossos costumes. Logicamente, quando a referida lei entrou em vigor, situações semelhantes a essa não mais ocorreram. Assim, um aspecto que marca tal questão é a mutabilidade da atuação do STF, tanto no tocante a concessão de „exequatur‟ [executar] às cartas rogatórias [instrumentos de intercâmbio jurídico entre países] quanto à homologação de sentenças estrangeiras. Mas o que significa isso? As cartas rogatórias são emitidas por um primeiro país e chega a um segundo país pedindo que esse tome uma determinada atitude com relação a um determinado assunto. A justiça desse país, então, julgará o caso proposto através dessas cartas rogatórias e, se considerá-lo justo e de acordo com seus costumes, emitirá uma concessão de exequatur. Isso é, ele permitirá que a ordem emitida através das cartas rogatórias do primeiro país seja, de fato, aplicada pelos organismos responsáveis no segundo país. No Brasil, no entanto, essa situação nem sempre foi assim. O nosso entendimento jurídico tradicional sempre havia sido de que as cartas rogatórias que possuíssem fins executórios – isso é, que deveriam ser postas em execução – feriam os nossos costumes. Dessa forma, sempre que casos assim chegavam ao STF ou ao STJ, os seus pedidos eram indeferidos com base na interpretação de que a sua natureza atentava contra a nossa ordem pública. Atualmente, a situação mudou bastante. Hoje, é muito mais comum do que antes que se aceite a execução dos pedidos das cartas rogatórias. Podemos verificar com isso, portanto, que fica clara a relação que existe entre os princípios gerais de um determinado sistema jurídico, os direitos humanos garantidos por tratados internacionais e o princípio do “comitas gentium” no tocante à aplicação do conceito de ordem pública. Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 18 Capítulo 7: Fontes de DIPr e seus Conflitos 7.1 – Histórico do ensino do DIPr no Brasil e sua literatura 1827 – criação dos primeiros cursos jurídicos no Brasil em São Paulo e no Recife, isso significou uma maior independência da colônia em relação a Portugal. 1907 – surgimento da disciplina de DIPr no Rio de Janeiro. Século XIX – dois juristas principais Pimenta Bueno, buscou argumentar em favor da regulamentaçãodos atos entre indivíduos devido à necessidade de se garantir legitimidade e validade aos atos praticados, de maneira que estes se tornassem válidos não apenas em âmbito interno, mas também, em outros lugares e tribunais. Pois, caso contrário, as relações entre nações seriam bastante prejudicadas. Ademais, Pimenta Bueno foi adepto do critério de nacionalidade como base do DIPr para definir quais leis/foro deveriam prevalecer em determinada situação. Teixeira de Freitas, por sua vez, defendia o critério de domicílio para a determinação do DIPr e influenciou, inclusive, países da América Latina ( se opondo ao critério de nacionalidade adotado no Brasil). Em suas publicações defendeu o conceito de sede da relação jurídica para a definição de lei aplicável a ser aplicada, ou seja, escolher-se-ia o foro a ser utilizado a partir da sede. Século XIX e XX Clóvis Bevilaqua – foi responsável pela formulação do Código Civil brasileiro. Lafayette Rodrigues Pereira – foi responsável pelo desenvolvimento do Código de DIPr, o qual não adotado, mas representou as bases fundamentais do DIPr brasileiro atual, a não ser por seguir o critério de nacionalidade. Anos 30...; Anos 50...; Década de 80... Pode-se compreender, segundo a autora, que durante grande parte da história brasileira houve uma falta de obras gerais de DIPr, porém, sua importância cresce a medida que barreiras físicas (espaciais) são quebradas e há uma expansão das vias de comunicação, as quais permitem um maior contato entre indivíduos distantes entre si. Existe, inclusive, um processo de estreitamento das relações entre Direito Internacional Privado, direito constitucional e DIPr. 7.2 – Fontes do DIPr no Brasil 7.2.1 – Fontes de origem nacional Existem três tipos de fontes de DIPr de origem nacional, são elas: Fonte legislativa. Lei de Introdução ao Código Civil – trata do DIPr Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 19 Constituição Federal de 1988 – Ex: nacionalidade Código de Processo Civil – Ex: jurisdição internacional Doutrina (intérprete e guia para a jurisprudência). Jurisprudência – Supremo Tribunal Federal (STF). 7.2.2 – Fontes de origem internacional Existem três tipos de fontes de DIPr de origem internacional Legislativa – envolve tratados e convenções internacionais. 1990 – uniformização do DIPr brasileiro com o sistema Latino Americano a partir de convenções realizadas pelas CIDIPS, maior integração. Mercosul – prevê uma maior integração econômica, dependendo, portanto, de uma uniformização do direito nos países do bloco. Conferência de Haia – fórum específico de DIPr e possui um caráter universal. 1980 – tratou da regulamentação do DIPr acerca dos aspectos civis do sequestro internacional de menores 1993 – convenção sobre cooperação internacional e proteção de crianças e adolescentes em matéria de adoção internacional. 2000 - Brasil retoma sua participação na conferência de Haia. Doutrinária – está relacionada a obras literárias sobre o DIPr de outros países. Jurisprudencial – tribunais internacionais + decisões de DIPr dos tribunais brasileiros. 7.3 – Conflitos de fontes Velha discussão (que vem desde a época do Império até hoje em dia) sobre o conflito entre as fontes internas e internacionais acerca dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro: a divergência entre a escola monista de Kelsen e a dualista de Triepel e Anzilotti. Vale ressaltar, entretanto, que não aparece somente nos tratados internacionais, mas também na responsabilidade do transportador aéreo, direito tributário, direito do trabalho, protocolos no Mercosul, direitos humanos, etc. 7.3.1 – Incorporação dos tratados no direito interno brasileiro A terminologia para os tratados no meio internacional é bastante imprecisa na prática. A dominação mais utilizada encontra-se na Convenção da ONU sobre o Direito dos Tratados, de 1969 (Convenção de Viena). “Art. 1º. ... a) „tratado‟ significa um acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito internacional que conste, ou de um Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 20 instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua denominação específica” (ARAÚJO, 2011, p. 146). As condições para validade de um tratado: capacidade das partes contratantes, habilitação dos agentes signatários, consentimento mútuo e objeto lícito e possível. Com a ampla aceita da norma pacta sunt servanda, é conferida obrigatoriedade aos tratados. E eles só produzem efeitos entre as partes contratantes desde que tenham entrado em vigor. Uma vez celebrados, os tratados estabelecem uma relação jurídica entre Estados (ou entre Estados e organizações Internacionais) e aplicam-se em todo o território estatal, desde o momento de sua internalização. 7.3.2 – Fases de incorporação dos tratados No Brasil, as fases de elaboração dos tratados são: negociação, assinatura, ratificação, promulgação, publicação e registro. A competência para a conclusão de tratados internacionais é do Poder Executivo. Segundo a Constituição Federal (artigo 84, VIII) é privativo do Presidente da República celebrar os tratados. Em seguida, o Presidente manda os tratados para serem apreciados pelo Congresso Nacional, a quem cabe resolver definitivamente sobre a sua aprovação. Uma vez aprovados, por meio do Decreto Legislativo, os atos internacionais voltam ao Executivo, para a ratificação. A ratificação é dever somente do Presidente e o ato da ratificação confirma as outras partes a disposição do Estado em cumprir o tratado. Reiterando, então, os tratados internacionais só passam a integrar o ordenamento jurídico nacional depois de sua aprovação pelo Poder Legislativo e promulgação pelo Poder Executivo. Fases da elaboração e Internalização do tratado: 1. Negociação; 2. Assinatura; Poder para celebrar tratados: Presidente da República. 3. Resolução pelo Congresso Nacional; passa por um exame detalhado do Poder Legislativo. 4. Ratificação – Presidente da República – validade externa; troca de notas diplomáticas (bilateral). 5. Registro1. 6. Promulgação – Presidente da República – validade interna. 7.3.3 – A polêmica entre os dualistas e monistas Velha controvérsia entre as ideias colocadas nos anos 20 por dualistas e monistas. A teoria dualista, por Triepel, defendia a existência de dois sistemas distintos: 1. Ordem jurídica internacional. 1 Aqui, há uma problemática: segundo o professor, normalmente há primeiro o registro e depois a promulgação; entretanto, no livro, promulgação está anterior ao registro. Perguntamos ao professor e ele disse que não está errada nenhuma das formas. Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 21 2. Ordem jurídica interna. - Direito interno é o estabelecido na comunidade nacional, pelo Estado, segundo suas regras. - Direito internacional só tratava das relações entre os Estados, na sua condição de iguais. Partes privadas excluídas desse sistema, pois só os Estados eram os sujeitos. Não havia, portanto, concorrência entre essas normas. A diferença para Triepel era entre as fontesjurídicas de cada sistema. Enquanto o direito interno vinha da vontade coletiva do Estado, no campo internacional essa lei derivava de uma vontade coletiva de Estados. Segundo Triepel, seria necessária uma transposição da norma de origem internacional para o sistema interno através de uma manifestação legislativa, para então ser transformada em norma interna. O processo não ocorria de forma direta, mas somente depois de uma internalização. (Valia a lei interna publicada, não o tratado internacional que lhe dera origem). Já a teoria monista fundamentada por Kelsen, defendia e existência de uma única ordem jurídica, com projeções interna e internacional. As leis seriam expressões da ordem interna e os tratados, expressões da ordem internacional. Não havia necessidade, portanto, de internalização das obrigações decorrentes do tratado em plano interno perante a ausência de separação entre leis internas e internacionais, aceitação automática. Havia, dessa forma, a possibilidade de conflitos de regras, os quais seriam solucionados pela supremacia do direito internacional ou pela do direito interno. Tais conflitos ocorrem dentro da ordem jurídica nacional sem que a unidade dessa ordem seja posta em risco. Além, entendia as normas do DI como incompletas e dependentes das normas internas. Para Kelsen, o dualismo (ou pluralismo, como ele chamava), era insustentável porque o direito internacional e o nacional não podiam ser sistemas diferentes se as normas de ambos forem consideradas válidas para o mesmo espaço e ao mesmo tempo. Argumentava que não era possível distinguir negócios nacionais dos negócios entre Estados, já que os temas nacionais também podiam ser objetos de tratados. Não havia nenhuma matéria que poderia ser regulamentada só pelo direito nacional; dependeria do princípio da eficácia, que é de origem internacional, e o DI determinaria não apenas sua esfera de validade como também a da ordem interna. 7.3.4 – Jurisprudência A discussão entre fontes de direito de origem internacional (tratados) e fontes de origem interna (leis), tem dois momentos: 1. Incorporação das fontes internacionais ao ordenamento jurídico interno. 2. Posição das normas oriundas de tratados vis-à-vis demais leis já existentes. Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 22 CLASSIFICAÇÃO RADICAL EXTREMADO MODERADO Dualismo Critério: dualidade de sistemas – o interno e o internacional – que não se comunicam. Daí a necessidade de mecanismos de internalização dos tratados, para que tenham vigência no território nacional. Necessidade de edição de lei para incorporação do tratado à ordem jurídica nacional. A incorporação prescinde de lei, embora seja necessária a observância do iter procedimental previsto no direito interno. No Brasil: aprovação congressual e promulgação presidencial. Monismo Critério: o direito interno e o internacional integram o mesmo e único sistema. Daí a admissibilidade da existência de conflitos entre tratados e a ordem jurídica nacional. Prevalência do tratado sobre a ordem jurídica interna. Equiparação hierárquica do tratado à lei ordinária. Consequências: (i) subordinação do tratado à Constituição; (ii) quanto à lei ordinária, aplicação dos critérios temporal e da especialidade para a solução de antinomias. No Brasil, há predomínio do dualismo moderado. Mesmo após as mudanças propostas pela EC 45, mantém-se a obrigatoriedade do ato complexo para efetivar a incorporação do tratado no sistema jurídico interno. No tocante à questão da hierarquia das normas, há elementos do monismo moderado presentes no sistema judiciário brasileiro. O tratado (exceto aqueles de caráter tributário) é equiparado às leis ordinárias e seus possíveis conflitos são solucionados pelos critérios temporal e de especialidade, aplicados indistintamente, caso a caso. 7.3.5 O parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal (EC 45) Emenda Constitucional 45 “Art. 5º § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo)”. - Direito internacional: Dir. humanos que pertencem a tratados internacionais tem status superior, logo acredita-se que davam ser automaticamente equiparados à posição de emendas constitucionais. - Tal medida gera conflito dentro da hierarquia do ordenamento jurídico, e o impasse só é resolvido por meio da Emenda Constitucional 45 (acima). Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 23 Evolução do sistema jurídico brasileiro: a partir de agora há um novo conjunto de tratados (direitos humanos) que passam a ser alçados ao patamar constitucional, precisando unicamente respeitar os critérios da EC 45. - Novos Impasses: 1) E os tratados internacionais assinados anteriormente passarão a ser válidos em nível constitucional? NÃO, pois além de não pertencerem ao mesmo status normativo, não passaram pelos critérios de aprovação estabelecidos na EC 45; 2) E se não houver promulgação do Presidente, é válido a promulgação do Congresso Nacional? Não há uma norma para esses casos, o que prova que a EC 45 deixou este ponto em aberto; 3) Questão da “denúncia”- diz respeito à renúncia do Poder Executivo aos tratados internacionais de direitos humanos incorporados. Crítica de Gustavo Binebojm: exclui Executivo. Acredita que tratados devem chegar ao Congresso como proposta de emenda. Dentro dessa nova sistêmica jurídica, apenas a questão da prisão civil e do duplo grau de jurisdição foi enfrentada pelos tribunais. Isso acontece devido ao alto teor de generalidade e existência de normas muito similares, o que evita conflitos. Ex: julgamentos de habeas corpus relativos à questão da prisão civil, o Tribunal se manifestou no sentido de acatar a antiga norma, enquanto outro Ministro cuidou de caso semelhante apropriando-se da EC 45, pois acreditava que esta atingia melhor a hipótese em questão. Para evitar futuros atritos, a questão da hierarquia dos tratados no ordenamento jurídico foi repensada pelo Ministro Gilmar Mendes com a seguinte solução: cria-se um novo nível de status normativo, e o sistema passará a se organizar hierarquicamente da seguinte forma: Constituição Leis ordinárias Supralegal Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 24 Capítulo 8: Processo Civil Internacional O objeto do Processo Civil Internacional são as situações processuais civis com contatos internacionais. Abrange a regulação dos conflitos internacionais de jurisdição, a determinação das condições para o reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras e a realização de atos processuais do interesse de outra jurisdição. Eduardo Vescovi identifica cinco princípios básicos do Processo Civil Internacional: a jurisdição razoável, o acesso à justiça, a não-discriminação do litigante, a cooperação interjurisdicional e a circulação internacional das decisões estrangeiras. A jurisdição razoável diz respeito ao princípio de que todo caso com elementos transfronteiriços deve ser julgado por um juiz que tenha razoável conexão com o objetodos litígios. O acesso à justiça está ligado à gratuidade de justiça e à existência de um sistema de assistência judiciária gratuita. No Brasil, esses dois pontos estão regulados e constituem parte da garantia de não-discriminação do litigante, que não faz distinção entre nacionais e estrangeiros. A cooperação entre poderes judiciários provém da elaboração, entre os Estados, de normas que influenciam direta e indiretamente as normas de direito processual civil internacional. Essas regras têm caráter recíproco, estabelecem direitos e obrigações comuns aos Estados e buscam atingir uniformidade. A cooperação do Brasil com um Estado é regulada de formas diferenciadas, contudo a cooperação interjurisdicional não inclui o reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras, somente o cumprimento dos atos que ocorrem durante o processo. Por último, para que uma sentença estrangeira produza efeitos no Brasil, é necessário que tenha sido enunciada por um juiz competente. Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 25 Capítulo 9: Competência Internacional no Brasil Competência é o que vai determinar se um país está hábil ou não para julgar um caso. O Código de Processo Civil (CPC) brasileiro fixa para si o que é chamado de monopólio jurisdicional absoluto, ou seja, quase na íntegra dos processos o Brasil pode ser responsável pelos julgamentos. Isso se define por meio de dois artigos existentes em tal Código, que são partes integrantes da seção denominada “Da Competência Internacional”. O primeiro deles é o artigo 88, que é referente ao que se denomina de Competência Concorrente; o segundo é o artigo 89, que diz respeito à Competência Exclusiva. A Competência Concorrente é baseada no artigo 88 do CPC. Em tal artigo há hipóteses (incisos) em relação ao que seria competente à autoridade judiciária brasileira. Assim, diante de um pedido de processo, será avaliado se alguma das hipóteses se confirma, e, caso isso ocorra, a autoridade jurisdicional brasileira será competente para o julgamento. O nome concorrente vem do fato de o Brasil, embora tenha a competência, considerar que a justiça de outro Estado também a tem, sendo ambos cabíveis de prestar a jurisdição. A Competência Exclusiva é baseada no artigo 89 do CPC. Em tal artigo também há hipóteses que devem ser confirmadas, mas, o que difere do artigo 88 é que somente a autoridade jurídica brasileira pode conhecer o problema, assim, não há a consideração da competência estrangeira e apenas a Justiça do Brasil pode apreciar as causas. O artigo 89 é destinado a imóveis e bens físicos. São duas as finalidades de tais artigos: 1. Cuidar do conhecimento de um caso que pode, pelo fato de ter elementos processuais de diferentes países, ser julgado pela justiça de um ou mais Estados; ou então, quando já há o processo em outro país, mas opta-se por realizá-lo também no Brasil, é o que se denominaria litispendência. 2. Reconhecer as decisões estrangeiras ou decisões feitas por meio da Arbitragem, ou então, no pedido de cumprimento de medidas judiciárias determinadas por juízes ou tribunais de outros países. A determinação da competência ocorre em duas etapas: primeiro, determina-se pelo Poder Judiciário qual vai ser a jurisdição (administração da justiça), ou seja, o espaço territorial, os limites espaciais no qual o processo ocorrerá, sendo que no âmbito internacional isso é definido pelo Estado que terá o julgamento da causa; em seguida, a segunda etapa é definir a competência interna, como o processo será julgado no país. Mas e quando as hipóteses previstas na lei (artigos 88 e 89) não dão conta de definir a competência da justiça brasileira? Há um debate em torno disso. Para Botelho de Mesquita, quando não há a confirmação pelas hipóteses, a situação está excluída da justiça brasileira, não sendo então do interesse do judiciário julgá-lo, pois, já que a jurisdição é algo oneroso (que pode causar prejuízos), não deve ser aplicada Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 26 desnecessariamente. Segundo Antenor Madruga, a norma tem um sentido negativo, ou seja, limita a jurisdição brasileira, assim, o que não se inclui no artigo 88 seria de incompetência de juízes brasileiros; para Madruga, isso ocorre, pois o propósito dessas regras é de limitar a abrangência da jurisdição nacional. Por sua vez, Marcelo de Nardi desenvolve sua argumentação com base no conceito de eficácia; para o autor, se um processo tiver eficácia no exterior, lá deve ser considerada a competência, ao passo que, se no Brasil fosse considerada sua eficácia, aqui deveria ser julgado mesmo que não tenham incidências as hipóteses dos artigos 88 e 89. Por fim, Barbosa Moreira afirma que, nos casos em que o artigo 88 não pode incidir, as normas de competência interna deveriam ser aplicadas, servindo essas, então, como também determinantes da competência internacional. Nos casos em que nem a judiciário interno nem o internacional se afirmam competentes, haveria denegação de justiça, ou seja, o processo não teria um Estado responsável pelo julgamento. Quando há em um contrato uma cláusula arbitral, as partes envolvidas em um processo optaram por não utilizar nem a justiça nacional, nem a estrangeira, assim, os juízes ficam impossibilitados de aceitar jurisdição sobre a causa. No caso de um contrato internacional, por exemplo, o juiz segue duas etapas: primeiro se declara competente caso esteja diante de uma das hipóteses previstas no artigo 88, em seguida, declara-se incompetente pelo fato da existência da cláusula arbitral. Casos relacionados à família, mesmo que diante de uma eventual incompetência da justiça brasileira, possuem um tratamento diferente, podendo ficar em jurisdição brasileira mesmo quando não incluído nas hipóteses do artigo 88. Isso está baseado na ideia manutenção da ordem pública, e que se difere, por exemplo, dos casos que envolvem contratos internacionais, que são baseados na ideia de preservação da vontade das partes envolvidas. Em casos de lacuna da lei interna, as convenções internacionais podem ser a base jurídica (como exemplo, o Código de Bustamante). Nos países da common law há o chamado forum non conveniens, que diz respeito à abstenção e um país em prestar jurisdição a determinado caso; dessa forma, mesmo que um Estado seja competente, a causa pode ser recusada. É o que ocorre principalmente nos Estados Unidos, onde, pelo conhecimento das altas indenizações determinadas pela justiça estadunidense, muitas vezes os envolvidos tentam encontrar fatos para que a causa lá seja julgada. Exemplos de tais ações foram os acidentes da Gol e da TAM. 9.1 – Competência Internacional A competência concorrente ocorre em hipóteses predeterminadas, nas quais o Estado brasileiro se julga competente, mas admite que a justiça de outro Estado também o seja (p. 242). As hipóteses da competência concorrente encontram-se no Art. 88 do Código de Processo Civil (CPC). Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 27 A competência brasileira se firma quando ocorrer qualquer das hipóteses do art. 88 do CPC. A partir disso, o autor do caso pode escolher entre o julgamento brasileiro ou estrangeiro. Se optar pelo estrangeiro, a sentença estrangeira pode ser homologada aqui, pelo STF, desde que presentes alguns requisitos legais, como não ofender a soberania nacional,a ordem pública e os bons costumes. Exemplo: helicóptero que caiu nas Bahamas em viagem inaugural ao Brasil: o STJ decidiu que havia competência da justiça brasileira em julgar o caso, apesar de fatos como a ocorrência do acidente no exterior, o contrato ter sido celebrado nos EUA, e a ré lá ser domiciliada. Isso porque o destino era o Brasil, o que encaixou o caso no Inciso II do art. 88 (obrigação). “No fundo, para o Brasil, a [competência] brasileira é o que seria a única competente em princípio, ao passo que alguma outra unicamente pode vir a tornar-se competente, em virtude de ato da parte, anterior ao processo, cláusula de eleição do foro ou, praticado nele, submissão tácita” (Moreira apud Araújo, p. 245) Em caso de competência da justiça estrangeira, sendo a ação proposta no exterior e se o réu aqui domiciliado aceitar a jurisdição estrangeira, por carta rogatória ou pessoalmente, a sentença é homologada no STF sem problemas. O órgão não obsta em conceder exequatur e cartas rogatórias se a parte concordar. Se a ação se iniciar simultaneamente a do Brasil (litispendência internacional) a justiça brasileira se dá por competente, independentemente do que venha a ocorrer na justiça estrangeira. A decisão estrangeira não poderá ser homologada se a questão já tiver sido decidida aqui, pois ela não prorroga a competência brasileira. Exemplo: o TJ do RS julgou extinta uma ação proposta lá, pois o objeto já havia sido julgado anteriormente no Uruguai, e houve homologação do STF. Importante: debate sobre os efeitos da cláusula de eleição do foro em um contrato. Se for escolhido um foro estrangeiro pelas partes, isso impede o recurso à jurisdição nacional, ainda que se enquadre nas hipóteses do art. 88. Contudo, o STJ crê que a competência brasileira é norma imperativa e não pode ser derrogada, a priori, por disposição das partes. Exemplo: essa posição não é tão rígida, pois, depois de uma ação envolvendo a Petrobrás, o STJ decidiu que a eleição do foro pelas partes é válida, com exceção dos casos que envolvem interesses públicos, pois estes se diferem dos contratos em geral. Outros casos importantes: discutem a cláusula de eleição do foro, dentro do comportamento contraditório das partes. 1º caso – Uma pessoa, depois de perder a ação no estrangeiro, tentou ajuizá-la aqui, somente para impedir sua validação, por recurso de efetividade da cláusula de eleição do foro do art. 88. Houve a negação do pedido, e posicionamento contrário do STJ por conta de má-fé da parte. Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 28 2º caso – O TJ do RJ teve um caso de contrato comercial com cláusula de eleição do foro em Londres, onde efetivamente se deu a disputa. A parte vencida, insatisfeita com o resultado, iniciou ação no Brasil, a qual também foi negada por má-fé. 3º Caso – O TJ do RS avaliou um caso de uma empresa brasileira que não aceitava ser processada no Brasil, baseando-se no Protocolo de Buenos Aires, já que sua obrigação era na Argentina. Contudo, como não houve prévia eleição do foro e a ré era aqui domiciliada, a competência brasileira foi assegurada pelo art. 88, I. Outras decisões sobre competência internacional: I. Em um caso no TJ do RS, foi declarada incompetência da justiça brasileira, por causa de uma cláusula que elegia o foro como o Uruguai, por vontade das partes. Foi validada aplicabilidade dessa cláusula, assim como a lei uruguaia, porque a residência do autor era neste país. II. No RJ, uma das partes desqualificava a competência brasileira, por conta da cláusula de eleição do foro como Madri. Contudo, foi decidido que essa cláusula não impedia a competência da justiça brasileira, pois as duas empresas eram aqui sediadas e não existia utilidade prática da mudança de foro. Alegou-se que a eleição do foro não seria aceita, pois isso afetaria a soberania nacional. Observamos que ainda não há posição predominante sobre a questão do foro. Sua validade não é questionada, mas diante de uma contestação, seu poder de derrogação da competência oscila. Autonomia da vontade: casos de definição do foro em contratos com arbitragem. Em um caso do RS, decidiu-se que era aplicável o do art. 88, em que as partes são livres para escolher a arbitragem de outro país para solução de conflitos. Em um outro caso, STJ não reconheceu a ação no Brasil, pois entendeu que a aplicabilidade da cláusula de eleição era do foro da Flórida (domicilio do réu era incerto). 9.2 – Competência Exclusiva A competência exclusiva (art. 89 do CPC) dirige-se às ações relativas a bens imóveis situados no Brasil, e ao inventário e partilha de quaisquer bens (móveis ou imóveis) no país. Artigo 89: Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I- conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II- proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Os Estados tendem a ter competência exclusiva para casos relacionados aos imóveis em seus territórios, pois essas são questões de ordem pública lato sensu e de segurança jurídica. Entretanto, sobre o inciso II desse artigo que se refere à sucessão mortis causae, o STF entende como aceitável a partilha feita no exterior de bens situados no Brasil quando relativas ao divórcio. Ju Highlight Ju Highlight Ju Highlight FACAMP – Faculdades de Campinas 3ºB 2012 29 Capítulo 10: Imunidade de Jurisdição Os agentes diplomáticos de um Estado estrangeiro possuem imunidade, pois eles representam e conduzem os interesses do Estado em outro país estrangeiro. Ou seja, o Estado e seus representantes oficiais não estão sujeitos a Jurisdição do Estado em que estão. As bases teóricas da imunidade de jurisdição estão no princípio de igualdade das nações e no principio de soberania dos Estados. Essa prática teve inicio no período medieva, quando a imunidade era reconhecida ao representante do rei ou monarca. No âmbito internacional todos os soberanos eram considerados iguais. Já com o surgimento do Estado soberano, a imunidade deixa de ser atributo pessoal e passa a ser do Estado. A imunidade de jurisdição surgiu como solução para tribunais domésticos que enfrentavam o problema de ter Estados estrangeiros como parte em ações. Inicialmente, a imunidade concedida tinha caráter ilimitado, porém, em sua versão moderna ela tem limitações. Nessa versão, ela limita-se aos atos de império. Atos de império são atos em que a Administração (Estado) pratica usando de sua supremacia sobre o administrado. Exemplo: procedimentos de desapropriação e interdição de atividade. Já ato de gestão é o ato em que o Estado age em igualdade de forças com o particular, ou seja, atos que não importam submissão obrigatória dos administrados. Exemplo: Contrato de aluguel entre Administração (Estado) e particulares. Para diferenciar os atos de império dos atos de gestão, o tribunal local deverá analisar o caso concreto para determinar a classificação. O país pioneiro na implantação do conceito de imunidade limitada foi a Bélgica, que implantou o modelo em 1878. Há um consenso entre os Estados da necessidade de restringir a imunidade de jurisdição. Contudo, não há uniformidade na Comunidade Internacional em relação à aplicação e distinção do jus imperii (ato de império) e jus gestionis (ato de gestão). 10.2 – Nas convenções internacionais Houve muitas tentativas de codificar o DIPu na América Latina durante o séc. XX. Epitácio Pessoa apresentou em conferências Pan-americanas o Código de DIPu, onde
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