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C u r s o F ó r u m C a r r e i r a s J u r í d i c a s O n l i n e M a r c o s P a u l o 1 / 1 / 2 0 1 5 Nathália Moreira Procedimentos Especiais – Marcos Paulo – Carreiras Jurídicas 2015 Processo Penal: Procedimentos Especiais Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 2 Conteúdo Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – Lei 7.492/86 ....................................... 6 Competência ............................................................................................................. 6 Assistência de Acusação........................................................................................... 7 Ação Penal ................................................................................................................ 8 Prisão e liberdade ..................................................................................................... 9 Colaboração Premiada ............................................................................................ 10 Lei de Lavagem de Capitais – Lei 9.613/98 e apontamentos sobre a Lei 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa) ................................................................................. 11 Prisão e liberdade ................................................................................................... 11 Prova....................................................................................................................... 11 Não atuação policial / Ação controlada ................................................................ 13 Agente infiltrado ............................................................................................... 17 Competência ........................................................................................................... 22 Procedimento .......................................................................................................... 24 Medidas Cautelares Reais ...................................................................................... 26 Considerações Finais .............................................................................................. 35 Lei Antidrogas – Lei 11.343......................................................................................... 37 Uso de entorpecentes e procedimento .................................................................... 37 Inquérito policial ...................................................................................................... 42 Destruição da Droga ............................................................................................... 44 Restrições Libertárias na Lei 11.343/2006 .............................................................. 45 Vedação à Pena Restritiva de Direitos? ............................................................... 45 Regime fechado? ................................................................................................. 46 Histórico da Lei 8.072/90 .................................................................................. 48 Definição de Tráfico ............................................................................................. 50 Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 3 Livramento Condicional .................................................................................... 54 Indulto e comutação ............................................................................................ 56 Sursis da pena ..................................................................................................... 57 Medidas cautelares pessoais / medidas cautelares constritivas da liberdade .......... 58 Procedimento .......................................................................................................... 60 Lei de Crimes Ambientais – nº 9.605/98 ..................................................................... 64 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica ........................................................... 64 Verba indenizatória mínima ..................................................................................... 66 Competência ........................................................................................................... 66 Procedimento e institutos despenalizadores............................................................ 67 Estatuto do Idoso – Lei nº 10.741/2003 ....................................................................... 69 Juizado Especial Criminal – JECRIM – Lei 9.099 ........................................................ 71 Competência ........................................................................................................... 71 Natureza da competência do JECRIM ................................................................. 75 Conexão e continência ........................................................................................ 77 Competência territorial ......................................................................................... 79 Modificação superveniente da competência do Juizado Especial Criminal (JECRIM). Comunicação dos atos processuais. .................................................. 80 Alta complexidade da demanda ....................................................................... 83 Termo Circunstanciado ........................................................................................... 87 Composição Civil – renúncia ou retratação ao direito de representação ou de queixa- crime? ..................................................................................................................... 95 Transação Penal (TP) / Suspensão Condicional do Processo (SCP) .................... 100 Questões gerais da transação, comuns à suspensão condicional do processo. 100 Aceitação ....................................................................................................... 100 Incidência nos crimes de ação penal privada ................................................. 101 Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 4 Natureza Jurídica da Transação Penal .............................................................. 105 Requisitos da Transação Penal ......................................................................... 109 Controle jurisdicional da transação penal / Suspensão condicional do processo 112 Transação penal / suspensão condicional do processo e princípios da ação penal pública ............................................................................................................... 118 Transação Penal/ Suspensão Condicional do Processo e Incompetência absoluta do juízo .............................................................................................................. 121 Questões restritas à suspensão condicional do processo .................................. 123 Momento para designação da audiência especial .......................................... 123 Requisitos da suspensão ............................................................................... 123 Condições da suspensão ............................................................................... 126 Causas de revogação da suspensão ............................................................. 127 Procedimento Sumariíssimo .................................................................................. 130 Lei de Interceptação Telefônica ................................................................................ 131 Em nível constitucional .......................................................................................... 131 Requisitos daInterceptação .................................................................................. 136 Fichamento da Lei 9296/96 ................................................................................... 138 Lei Maria da Penha - Lei 11.340/2006 ...................................................................... 143 Constitucionalidade ............................................................................................... 143 Competência da Lei Maria da Penha. Casos em que incide a Lei Maria da Penha. O que é considerado violência doméstica. ................................................................ 148 Conexão e continência ...................................................................................... 158 Reflexos do art. 41, L. 11.340/06 ........................................................................... 161 Art. 16 da Lei 11.340/2006 .................................................................................... 163 Medidas Protetivas da Lei Maria da Penha ........................................................... 166 Legitimidade ...................................................................................................... 166 Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 5 Medidas Protetivas em Espécie ......................................................................... 168 Medidas de cunho cautelar cível .................................................................... 168 Medidas administrativas ................................................................................. 168 Medidas de cunho cautelar penal ................................................................... 168 Aplicação da LMP a seguimentos vulneráveis ................................................... 168 Prisão Preventiva ............................................................................................... 169 Crime de desobediência? .................................................................................. 170 Inquérito Policial na LMP ....................................................................................... 171 Colaboração Premiada ............................................................................................. 173 Constitucionalidade ............................................................................................... 173 Natureza Jurídica .................................................................................................. 175 Regramento .......................................................................................................... 178 Hipóteses de delação premiada ......................................................................... 182 Tipos específicos ........................................................................................... 182 Extorsão mediante sequestro ..................................................................... 183 Lei 7.492/86, art. 25, §2º ............................................................................. 183 Lei 8.137/90, art. 16, parágrafo único ......................................................... 183 Lei 9.613/98, art. 1º, §5º ............................................................................. 183 Lei 11.343/2006, art. 41 .............................................................................. 184 Lei 12.850, arts. 4º a 7º. ............................................................................. 185 A Lei 12.529/2011....................................................................................... 185 Categorias de Crimes - Lei de Crimes Hediondos – L. 8.072/90 .................... 185 Regra Geral ................................................................................................... 186 Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 6 Aula 01 – 06/11/2015 – pt. 01 Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – Lei 7.492/86 Competência A competência para processar e julgar tais crimes é da Justiça Federal, conforme art. 26, caput, L. 7492, c/c art. 109, VI, CF. O fato de o crime ser atentatório contra a ordem financeira não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal, já que o art. 109, VI, CF exige que a lei respectiva preveja a competência da Justiça Federal, o que ocorre aqui. O grande desafio é saber se o fato está tipificado na Lei 7492, porque aí será da competência da Justiça Federal. Caso esteja previsto, não importa quem é a vítima – de todo modo incidirá no art. 109, VI, CF. Art. 19 da L 7492/86 -> obter mediante fraude financiamento em instituição financeira. Financiamento é um empréstimo vinculado: empréstimo para aquisição da casa própria, para aquisição de veículo, para instalação de microempresa, etc. Na epígrafe “financiamento”, podemos incluir o leasing / arrendamento mercantil, porque não deixa de ser espécie de financiamento, por ser empréstimo tomado em instituição financeira com finalidade específica. Se essa tomada se dá fraudulentamente, teremos o crime do art. 19, o que importa naturalmente em competência da Justiça Federal. Se houver empréstimo, por si só, o crime será outro (art. 171 CP – estelionato), por ser obtenção de vantagem ilícita em detrimento de terceiro através de ardil / fraude. Por si só, a competência será da Justiça Estadual, exceto se estiver presente outro inciso do art. 109 CF, por exemplo o inc. IV (se o estelionato atinge a CEF, EP federal). Competência territorial => art. 22 -> evasão de divisas => o crime se consuma no momento em que a operação de câmbio irregular é efetivada. Se houver saída de divisas do país, é exaurimento e não consumação. A competência territorial é em Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 7 regra ditada pelo local da consumação (art. 70 CPP). Imagine que uma mala cheia de dinheiro é despachada no aeroporto de Governador Valadares, com destino final da Miami. A mala passa por Governador Valadares -> Confins -> Guarulhos, onde a mala é apreendida. A Justiça Federal será competente por ser crime da Lei 7492, seção federal Governador Valadares. Quando a mala é arrecadada em Guarulhos, já estava se aproximando do fim, mas não é a referência consumativa do crime, e sim a realização do núcleo do tipo, “efetuar operação de câmbio”. E a operação de câmbio foi efetuada quando a mala foi despachada, em Governador Valadares. Assistência de Acusação Há uma regra geral no art. 268 CPP. Entretanto, no âmbito da L 7492/86, art. 26, p. único, a assistência de acusação também pode ser exercida por BACEN e CVM. São autarquias podendo se habilitar como assistente de acusação, o que revela que a Administração Pública tem legitimidade para habilitar-se como assistente de acusação. Embora parte da doutrina questione o interesse do BACEN e da CVM, ao argumento de que o MP já estaria zelando pela Administração Pública enquanto Estado que é, é certo que o Estado possui diferentes matizes, sendo o MP uma delas. A legitimidade da CVM e do BACEN é evidente, porque isso vem da lei (art. 26, p. único da L 7492/86), mas poderíamos questionar o interesse porque o MP, enquanto Estado, estaria tutelando tais interesses. Mas este é pensamento ingênuo e simplório, porque o Estado tem muitas matizes e o MP é apenas uma delas. Não necessariamente a tutela buscada pelo MP será satisfatória e suficiente aos olhos da Administração Pública. Se não for satisfatória, nada impede que a Administração Pública se coloque como assistente de acusação. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 8 Ação Penal O art. 27 da L 7492/86 dá ao lesadoopção de representar ao Procurador-Geral da República se o Procurador da República natural para o caso se mostrar injustificadamente inerte. O art. 27 da L 7492/86 lembra ao art. 28 CPP, mas ao invés de provocarmos o PGR via juiz, faríamos isso pelo próprio ofendido. Nada impede que o lesado seja a própria Administração Pública. Esta representação é um exemplo de controle externo sobre a obrigatoriedade da ação penal pública. Por conseguinte, controle externo sobre a própria atuação do MP. O titular da ação penal pública é o próprio MP. Quando o lesado representa ao PGR é controle externo do p. da obrigatoriedade da ação penal pública e da própria atuação do MP. Não podemos perder de vista que esta lei é de 1986, o que nos trará algumas consequências: - ante a inércia injustificada do MP, nada impede que o lesado ajuíze a ação penal privada subsidiária da pública, conforme art. 5º, LIX, CF/881; - a representação não é diretamente ao PGR, passando pela Câmara de Coordenação e Revisão (CCR) do MP para emissão de parecer, conforme art. 62, IV, LC 75/932. 1 Na realidade, o lesado tem 2 alternativas: ou representar à PGR para que aja, seja promovendo o arquivamento, seja promovendo a ação pública; ou promover desde logo a ação penal privada subsidiária da pública. É uma alternativa OU outra – a adoção de uma exclui a outra. Se pensarmos o lesado como Administração Pública, eventual ação penal subsidiária será uma “ação pública” subsidiária da pública. É ação penal subsidiária formalizada pela Administração Pública, subsidiária à ação penal pública pelo MP. Isso ocorrerá quando o lesado for a Administração Pública. 2 A lei posterior derroga a anterior. A representação da vítima em crimes contra o sistema financeiro nacional tem como destinatário final da PGR, mas o pronunciamento do PGR será precedido do parecer da Câmara de Coordenação e Revisão – CCR do MPF. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 9 Prisão e liberdade Art. 31 da L 7492/86 A prisão não pode ser associada a pressuposto de admissibilidade recursal. O não atendimento ao comando prisional não importa em não conhecimento do recurso. o recurso será conhecido independentemente de o réu se recolher ou não à prisão, de manter-se ou não preso. Esta prisão decorrente da condenação recorrível é preventiva. Com isso, assenta-se a natureza cautelar da prisão. Art. 30 da L 7492/86 => pela lei, podemos ter uma prisão preventiva atrelada à magnitude da lesão. Para evitar que essa prisão preventiva se transforme em custódia automática, sempre que o prejuízo for grande, a magnitude da lesão pode ser invocada como obiter dictum: não se prende automaticamente apenas porque a lesão foi grande, este é mero argumento de reforço para a prisão. Para a prisão preventiva, precisamos conjugar o art. 312 CPP com o art. 282, I, II, §§ 4º e 6º CPP, o que não muda em se tratando de crimes contra o sistema financeiro nacional. O art. 312 CPP, trabalhamos com o periculum in libertatis e com o fumus comissi delicti. No art. 282, trabalhamos com a proporcionalidade e com a ideia de que a prisão preventiva há de ser sempre a última opção, comprovada a insuficiência das outras cautelares constritivas da liberdade. Art. 29 da L 7492/86 => na realidade, esse dispositivo merece uma filtragem constitucional. O MPF poderá ter acesso aos dados e poderá afastar o sigilo desses dados, porém via juiz, conforme prega o art. 5º, XII, CF/88. O afastamento do sigilo de dados pode ser implementado por determinação judicial, para fins genuinamente penais. O MPF pode ter acesso a tais dados via juiz. Lei Complementar 105/2001 – rege o tema sigilo de dados bancários e financeiros. A lei em momento algum listou o MP como órgão legitimado a ter acesso direto a dados bancários e financeiros. Além do argumento constitucional, já que o acesso a dados Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 10 há de ser feito PELO JUIZ, para fins genuinamente penais e na forma da lei, a matéria de sigilo de dados bancários e financeiros é regida pela LC 105, que não deu ao MP legitimidade para ter acesso a tais dados. Colaboração Premiada A única repercussão é a diminuição da pena de 1/3 a 2/3. Art. 25, §2º da L 7492/86 Temos nessa lei hipótese de colaboração premiada, que terá apenas uma consequência, a redução da pena de 1 a 2/3. Pt. 02 Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 11 Lei de Lavagem de Capitais – Lei 9.613/98 e apontamentos sobre a Lei 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa) A lei 9.613/98 foi inteiramente remodelada em 2012, pela L 12.683/2012. Alguns tópicos são comuns a outras leis especiais, que examinaremos logo de plano. Prisão e liberdade A lei 12.683/2012 ab-rogou o art. 3º da lei 9.613/98, na linha da jurisprudência do STF e do STJ, para assentar a possibilidade de liberdade provisória. É possível a liberdade provisória para denunciados por crime de lavagem de capitais. O art. 3º vedava a liberdade provisória, mas isso é inconcebível porque significaria a conversão automática do flagrante em preventiva, o que contraria a natureza cautelar da prisão preventiva. A prisão não pode estar associada ao conhecimento do recurso. A prisão há de ser cautelar, inclusive quando decorrente de sentença penal condenatória recorrível. Isso também se aplica ao art. 2º, §3º, Lei 8072/90. A redação era idêntica à do art. 3º da Lei 9.613, também com aval dos Tribunais Superiores. Ou seja, a prisão não pode estar associada ao conhecimento do recurso e o “fundamentadamente”, previsto no §3º do art. 2º, refere-se à cautelaridade da prisão. O “fundamentadamente” deve ser lido como “cautelarmente”. Prova Art. 17-B lei 9.613/98 => a autoridade policial e MP terão acesso exclusivamente aos dados cadastrais do investigado, independentemente de autorização judicial. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 12 Este artigo é plenamente constitucional, porque aqui não estamos versando sobre a vida privada do agente. Ao contrário, a autoridade policial e MP têm acesso direto a dados qualificativos, apenas isso, o que não é acesso à vida privada. O que estamos buscando aqui é a obtenção dos dados qualificativos do agente, o que tem amparo no próprio art. 5º, LVIII, CF, que nos diz que o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo hipóteses previstas em lei. Se não tivermos identificação civil do imputado, podemos submetê-lo coercitivamente à identificação criminal. Mesmo havendo identificação civil, a CF permitiu que em determinados casos, previstos pelo legislador, haja também a identificação criminal. Não estamos violando a intimidade de ninguém, nem a vida privada. Apenas estamos buscando os dados qualificativos. Esta mesma temática é enfrentada no art. 15, 16 e 17 da Lei de Organização Criminosa – 12.850/13. Obs.: ainda não temos qualquer pronunciamento do STF a respeito da constitucionalidade desses artigos da Lei 12.850/13, então em provas objetivas, marcar como verdadeiros os enunciados que transcrevam tais artigos, pela presunção de constitucionalidade das leis. O art. 17-B lei 9.613/98 é constitucional porque não importa em invasão da vida privada, apenas acesso a dados qualificativos. No que toca ao art. 15 da Lei 12850/2013, este fala em acesso aos dados cadastrais do investigado. O art. 15 é constitucional, possuindo idêntica redação ao art. 17-B da lei 9.613/98. Todavia, o art. 16 da Lei 12850/2013 diz que as empresasde transporte possibilitarão acesso permanente e direto do juiz, MP ou delegado por até 05 anos, aos bancos de dados de reservas e registro de viagens. Isso já fere a intimidade e a vida privada, por isso a tendência é que o art. 16 sofra uma interpretação conforme a CF para inserir que delegado e MP só podem ter acesso a este material via juiz. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 13 O art. 17 determina que as concessionárias de telefonia manterão à disposição dessas autoridades a identificação dos números de locais de origem e destino. Não é uma interceptação de conversa telefônica, mas registros telefônicos, ligações feitas e recebidas. Delegado e MP não podem ter acesso diretamente a isso, porque envolve dados telefônicos e constitui violação da vida privada. Por isso, esses dados só podem ser obtidos via juiz. Pt. 03 Não atuação policial / Ação controlada Art. 4º-B da Lei 9613/98 + art. 53, I, II, p. único, Lei 11.343/06 + art. 60, §4º L 11.343/2006 + art. 8º e 9º da Lei 12.850/2013. O art. 4º-B aludia a prisão, enquanto que o art. 60, §4º fala em ordem de sequestro e busca e apreensão, já que a prisão já consta no art. 53, II e parágrafo único, L 11.343, ao que se convencionou falar em “não atuação policial”. Ordens de prisão expedidas não serão cumpridas, flagrantes não serão implementados, etc. Nesse caso, é fundamental que se conheça o provável itinerário do portador de entorpecentes. O art. 53, I, L 11.343 trata da figura do agente infiltrado. Todos esses dispositivos traduzem uma inação estatal deliberada. É o Estado deixando de sequestrar bens, de apreendê-lo, de prender preventivamente, de prender em flagrante, exatamente para dar ao infrator a equivocada percepção de que o Estado não o conhece, quando na verdade está monitorando todos os seus passos. Quando vier a repressão estatal, ela virá num só bloco, contra todos os investigados, parceiras, comparsas e partícipes, de maneira que a ação repressiva virá num só bloco, relacionada a todos os crimes, inclusive os conexos. Essa inação estatal é por tempo indeterminado. Ou seja, é uma inação estatal que se estende pelo tempo. Ademais, essa inação exige determinação jurisdicional prévia. O art. 4º-B da L 9613 exige determinação prévia, assim como art. 60, §4º L 11.343. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 14 Temos uma divergência no tocante à repressão ao crime organizado (arts. 8º e 8º L 12.850): Autores como Luiz Flávio Gomes ponderam que no caso da ação controlada para repressão ao crime organizado, a autoridade policial está autorizada a implementá-la independentemente de prévia autorização jurisdicional, bastando comunicar ao juízo, que, entretanto, poderá interrompê-la. Em sentido contrário, a interpretação sistemática desses dispositivos revela a necessidade de ordem jurisdicional prévia, até para que se ouça previamente o MP, por ser ele o titular privativo da ação e quem deve aferir a oportunidade e conveniência da ação controlada. Em todos esses modelos, só se implementa a ação controlada após PRÉVIA determinação jurisdicional. Numa interpretação sistemática, a tendência é associar a L 12.850 aos outros dispositivos para concluir que é necessária prévia autorização jurisdicional. Ação controlada importa não fazer deliberado – não efetuar prisões preventiva, nem ordens de apreensão, nem ordens de sequestro, nem prisões em flagrante. Como agente da Administração, o agente só pode fazer o que a lei manda. Então seria necessária a prévia determinação jurisdicional. Não há jurisprudência a respeito. É outro tema em que, por ora, devemos prestigiar a literalidade. Pela literalidade do art. 8º L 12.850, na repressão ao crime organizado se inverte a sequência: o delegado implementa a ação controlada e só comunica ao juízo, que a interrompe ou fixa os seus limites. A posição do LFG não é boa para MP, porque subtrai seus poderes: é o delegado desfrutando de autonomia que até então não se admitia, porque o titular da ação penal pública é o MP, então quem deveria analisar a conveniência e oportunidade da ação controlada é o próprio MP. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 15 Imaginemos que seja determinada a não atuação policial atinente a um indiciado, pelo crime de lavagem de capital. Imaginemos que este réu está respondendo a uma ação penal por tráfico em curso noutro juízo. O que deve ser feito? Para dar efetividade à decisão, será preciso oficiar a todos os juízos em relação aos quais haja outras persecuções penais contra a mesma pessoa. Digamos que um desses juízos tenha já emitido mandado de prisão preventiva, porque o réu está amedrontando todas as testemunhas. Ora, dum lado há uma ordem de não prisão para investigação de lavagem de capital, doutro lado há ordem de prisão porque se está atrapalhando a investigação de crime diverso. Haverá conflito de competência e o respectivo tribunal é que analisará a solução cabível. Agora vamos imaginar que esse indiciado também responde a um processo no STF, por coautoria com Deputado Federal. Ora, o juiz de 1ª instância não pode dizer para o STF não agir. Parece necessário encaminhar o pedido ao STF, afinal o juiz estaria interferindo na condução jurisdicional do próprio STF, órgão jurisdicional hierarquicamente superior. Determinada a não atuação policial, o juízo há de oficiar os outros órgãos jurisdicionais que tenham persecuções penais em andamento contra o mesmo imputado. Caso um destes juízos discorde da não atuação policial, suscita-se o conflito de competência a ser examinado pelo Tribunal respectivamente competente. Se porventura uma das persecuções tramitar perante órgão jurisdicional hierarquicamente superior, este avoca a decisão final a respeito. O juiz defere e comunica ao Tribunal, que, discordando, dará ordem determinando a interrupção da não atuação policial. Tudo isso recebe o título de “não atuação policial”, lato sensu, que se irradia na ação controlada dos arts. 8º e 9º da L 12.850, que se articula à não atuação policial stricto sensu art. 53, II e p. único, da L 11.343 e art. 4º-B da L 9.613/98, e à figura do agente infiltrado do art. 53, I, L 11.343. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 16 O flagrante retardado era sinônimo de ação controlada? O flagrante retardado, tal qual era previsto no art. 2º, II, L. 9034/95, era administrativo, não se irradiando pelo tempo, diferentemente destes mecanismos. Ainda pode existir, mas ante um crime permanente, pois quando sobrevier a ação estatal, o crime ainda estará sendo cometido, em situação própria. O art. 2º na repressão ao crime organizado nos anunciava meios de formação de provas (quebra de sigilo de dados, captação ambiental de sinais óticos, eletromagnéticos e acústicos, agente infiltrado) e meios de investigação (flagrante retardado, mas todos sairiam daquele meio presos). Grande parte da doutrina situava o flagrante retardado nos meios de não atuação policial, que traduzem inação estatal deliberada e exige uma autorização prévia. Portanto, seria medida cautelar probatória (natureza jurídica). Todavia, o flagrante retardado era implementado pela própria autoridade policial, com a certeza de que sairíamos desse flagrante retardado com todos presos. Hoje, pode haver flagrante retardado, mas na hipótese de crimes permanentes (art. 303 CPP), porque neste enquanto não cessada a permanência, o crime estará sendo cometido. É a forma mais própria de flagrante. Quando o agente intervier, o crime ainda estará em andamento, de modo queo agente não estará prevaricando. Quando o agente intervier, ainda será em situação delitiva em andamento. Esse modelo, por lei, não existe. Pode ser implementado nestes moldes, mas por lei não existe. Logo, se numa prova constar ação controlada ou não atuação policial, focar no modelo de inação estatal deliberada, por tempo indeterminado, exigindo determinação jurisdicional prévia, em razão de sua cautelaridade (art. 8º, §1º, L 12850). Pt. 04 Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 17 Agente infiltrado Art. 53, I, L. 11343 + art. 10 a 14, L. 12.850 O agente está sob o pálio de uma excludente da ilicitude, qual seja, estrito cumprimento de dever legal. Este dever legal é “infiltrar-se”. O agente infiltrado está no estrito cumprimento de dever legal. É uma atuação de extremo risco, por isso o agente policial não pode ser coagido a entrar nessa missão. Ele dever concordar com a infiltração. Art. 14, I, L 12850 Se a infiltração fosse mandatória, ela seria inconstitucional. A ninguém é exigível expor sua incolumidade física e sua vida. Por isso, um dos direitos do agente é recusar ou fazer cessar a infiltração. Quem regulamentou a infiltração foi a L 12.850, no art. 10 a 14. Quem diz se há agentes policiais disponíveis à infiltração? A autoridade policial. Por isso, a autoridade policial há de ser previamente ouvida acerca de eventual pedido de infiltração do agente. É uma medida cautelar, por isso precisa ser implementada apenas se for necessário. Ou seja, apenas se os meios convencionais de prova não se mostrarem suficientes. Art. 10, caput, L. 12850 O fato de o art. 10, caput, estabelecer que ante requerimento do MP deve ser ouvida a autoridade policial não é inverter a titularidade da ação pública. É uma questão prática: precisamos saber se há agentes dispostos e com preparação específica para exercer a atividade de infiltração. Quem esclarecerá isso será a autoridade policial. Se a representação partir do delegado, ouviremos o MP, afinal é medida excepcional e o MP pode entender a medida desnecessária, até por vislumbrar outros mecanismos de prova ou outros mecanismos de investigação. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 18 Será um procedimento sigiloso: o sigilo é imprescindível ao êxito do procedimento probatório (procedimento de formação de provas) e à própria segurança do agente infiltrado. Tanto que é direito do agente recusar a infiltração e fazer cessar. Nessa linha, cabe destacar o art. 10, §3º, L 12850: havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre perigos iminentes, a operação será sustada, dando-se ciência ao MP e à autoridade judiciária. Se há riscos de o disfarce ser revelado, cessa a infiltração antes mesmo de qualquer provimento jurisdicional. Não há nem necessidade de termos pronunciamento do MP ou da autoridade policial: o próprio agente infiltrado faz isso, afinal está em jogo a sua vida. Ele não será responsabilizado criminalmente por ter cessado por si só a sua atuação, porque agiu em situação de legítima defesa. Estamos falando de agressão iminente a que tal agente se submeteria se fosse descoberto. A infiltração é a ultima ratio, sendo excepcional, o que também revela a sua cautelaridade. Não há um tempo mínimo para a infiltração. Seu prazo máximo é de 6 meses, sem prejuízo de eventuais prorrogações, mantida a sua excepcionalidade. Cabe mais de uma renovação da infiltração, porque a lei fala em “renovações”, mas deve ser comprovada a sua necessidade. A infiltração perdurará enquanto estiverem sobrevindo as suas provas. O ciclo máximo é de 6 meses, sem prejuízo de sucessivas renovações, de 6 em 6 meses, sempre de forma fundamentada. Precisamos demonstrar que os fundamentos que ensejaram a infiltração persistem. Aquilo que foi descoberto no ciclo semestral recomenda profundamente o prosseguimento da infiltração. Demonstramos que a necessidade que desaguou na infiltração persiste. Esse é um procedimento sigiloso. Evidente que a infiltração será articulada em autos próprios. Temos os autos do inquérito. Em separado, haverá os autos da infiltração. A defesa só terá acesso ao conteúdo desses autos depois de encerrada a infiltração. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 19 Art. 12, §2º, L. 12850 Nos termos da lei, a defesa só teria acesso ao conteúdo da infiltração depois que sobreviesse a denúncia do Ministério Público. Em prova objetiva que seja transcrição literal do §2º, art. 12. L 12850, marcar isso como verdadeiro. Mas em prova discursiva, relevar que isso contraria a S.V. nº 14: a defesa tem direito de acessar tudo o que já está documentado. Cessada a infiltração, não há por que negar acesso à defesa. É razoável e necessário negar esse acesso pela inquisitoriedade quando tivermos operações em curso para confirmar ou não as informações que estejam nos autos da infiltração. Ai se justifica a ausência de acesso pela defesa, pela inquisitoriedade do IPL. Se tudo o que se poderia obter pelo agente infiltrado já foi confirmado, não há por que não disponibilizar acesso aos autos, ainda que não haja a denúncia. Na literalidade do §2º do art. 12 da Lei 12.850, a defesa só terá acesso ao conteúdo da infiltração depois da denúncia do MP, mas na realidade o acesso pode ser anterior, ou seja, depois de encerrada a infiltração e concluídas as diligências voltadas à confirmação ou não das informações trazidas pelo agente infiltrado, em harmonia com a S. V. nº 14, respeitando-se a inquisitoriedade do inquérito. Esse seria um respeito integral à inquisitoriedade do IPL. Obtive várias informações do agente que esteve infiltrado. Ainda não franquearei acesso aos autos porque pode haver diligências em curso objetivando ratificar o teor das informações trazidas pelo agente infiltrado. Para garantir o êxito dessas diligências, que não são propriamente sigilosas, é que bloquearíamos o acesso, respeitando a inquisitoriedade inerente ao IPL, mas mantida em sigilo a identidade do agente infiltrado, até para que não sofra retaliação. Art. 14, inc. II, III, IV. Não cabe a revelação da identidade do agente que fora infiltrado. É direito do agente não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado, exceto sua autorização pessoal unívoca. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 20 O ocultismo não é compatível com o processo, que é público. Em sua sentença, o juiz se reporta às provas que embasam as suas conclusões. A infiltração é um MEIO de formação de provas, não uma prova. Como a identidade do agente infiltrado permanece em sigilo a não ser que ele opte por abrir mão e prestar depoimento (“eu vi”, “eu sou a testemunha de viso”), ninguém pode ser condenado a partir de fonte anônima. Tanto que a notícia-crime anônima, por si só, nem embasa a instauração de IPL. Instaura-se IPL a partir dos fatos concretamente obtidos a partir da notícia anônima. O mesmo para o agente infiltrado: não se condena ou absolve com base no que ele disse, já que são informações provenientes de fonte anônima. Condena-se ou absolve-se com base em provas que ratificam ou não as informações prestadas. O agente descobre que há X quilos de droga no Armazém Y. Vai-se ao armazém Y e se apreende aquelas drogas. O agente descobre que há X fuzis no local Y, a polícia vai até Y e pega aqueles fuzis. O agente descobre que é mantido em cárcere privado Fulano, então a polícia chega ao cativeiro e prende em flagrante quem lá está, resgatando a vítima. Nunca se condena porque o agente infiltrado disse. Esse agente infiltrado é oculto. Não sepode usar fontes ocultas para condenar, até porque não haveria como estabelecer contraditório e ampla defesa. O sigilo do agente infiltrado fica a seu cargo. Se ele abrir mão, há nome e sobrenome de uma testemunha de viso, o que modifica todo o cenário acima. É diferente da colaboração premiada, porque nela existe um colaborador, que prestará declarações. O agente infiltrado é uma situação um pouco mais complicada, porque era situação de dissimulação e, revelado seu nome, ele fica queimado para qualquer outra operação. Pode ser um agente designado para esse tipo de orientação, que conta que sua identidade fique em sigilo. A revelação de sua identidade impede que ele seja aproveitado para missões posteriores. Diferentemente dos EUA, berço da figura do agente infiltrado, devemos obediência ao critério da razoabilidade / proporcionalidade lato sensu. Tanto no agente infiltrado Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 21 como na não atuação policial como um todo, deve haver ponderação de interesses (art. 12, §3º e art. 13 L 12850/2013). Estou apurando crimes que versam contra a incolumidade pública: lavagem de capitais, tráfico de drogas, crime organizado. Imaginemos que no meio de uma não atuação policial em curso, o Estado se depara com um homicídio iminente. É um homicídio prestes a ocorrer. Deixa matar aquela pessoa ou, nesse momento, cessa a não atuação policial? Na ótica norte-americana, que é absolutamente utilitarista, o bem estar coletivo justifica o sacrifício de direitos individuais, então se deixa matar muitas vezes. Aqui, temos hierarquia valorativa, de bens jurídicos tutelados, em que a vida ocupa o ápice. Não há crime que justifique o sacrifício da vida de um inocente. Se numa não atuação policial, o Estado recebe a informação de que uma criança de 10 anos será assassinada pelo tráfico local por suspeita de ser X9, o Estado não pode fechar os olhos e deixar isso ocorrer. Não há incolumidade pública ou paz social que justifique o sacrifício da vida. Interrompe-se a não atuação policial e a infiltração. No caso da infiltração, há ainda a possibilidade de o agente infiltrado ser surpreendido. O sujeito aceita se infiltrar e o chefe do tráfico o surpreende,determinando que ele comprove a sua fidelidade tascando fogo em duas crianças. O agente infiltrado não tem nenhum domínio sobre a situação: ou morrem 2 pessoas, ou morrem 3. O destino das crianças está selado, pode ou não haver também a morte do agente infiltrado. Por essa ótica, ele tasca fogo nas crianças. Não responde por esses homicídios. O art. 13 joga para o excludente da culpabilidade – inexigibilidade de conduta diversa. Todavia, nem chegamos à análise do campo da culpabilidade. Há uma excludente da ilicitude: a legítima defesa agressiva. O sujeito mata para não ser assassinado. Nem chegamos no campo da culpabilidade, embora, se chegássemos, reconheceríamos a inexigibilidade de conduta diversa. Art. 13, L. 12850 – aqui, a inexigibilidade de conduta diversa não é excludente supralegal. O p. único é uma previsão legal da inexigibilidade de conduta diversa. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 22 Aliás, é prudente se referir à inexigibilidade de conduta diversa como uma causa de exclusão da culpabilidade, sem falar em “supralegal”, o que pode dar a impressão de desconhecimento do art. 13, p. único, L. 12850. Aula 02 – 09/11/2015 – pt. 01 Competência Lei 9.613/98, art. 2º, III. A alínea ‘a’ do art. 2º, III, 2ª parte, repete o art. 109, IV, CF. A 1ª parte fala que é de competência da Justiça Federal os crimes quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira. Não é a mesma coisa que o preconizado na CF, que diz que tais crimes serão de competência da Justiça Federal quando isso for previsto em lei. Agora, passamos a ter tal previsão em lei. Daí a enorme relevância do art. 109, VI, CF. Se tivermos na lavagem de dinheiro alguma mecânica delitiva que importe ofensa ao sistema financeiro, à ordem econômica e financeira, a competência será da Justiça Federal. A 2ª parte da alínea ‘a’ é desnecessária porque repete a CF. A 1ª parte é relevante, porque são de competência da Justiça Federal crimes contra ordem econômica e financeira em que a lei preveja tal competência. Alínea ‘b’ -> infração penal antecedente é de competência da Justiça Federal. Lavagem de dinheiro é perpetrada para garantir impunidade de crime que atentou contra a União, autarquias e EP, daí a competência da Justiça Federal. Aqui, estamos falando de competência em razão de matéria. Não precisamos apurar a infração penal antecedente para apurar a lavagem de capitais. Podemos ter denúncia que versa única e exclusivamente de crime de lavagem de capitais, destinada à Justiça Federal, porque o crime antecedente é de competência da Justiça Federal. Art. 2º, III, a, Lei 9.613 – imagine que tenhamos crime contra as relações de consumo. Vinculado a ele, há a lavagem de capitais, para garantir a prática do crime contra Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 23 relação de consumo. Este é naturalmente atentatório contra a ordem econômica. Por isso, a lavagem de capitais é de competência da Justiça Federal. Quando o crime de lavagem de dinheiro estiver atrelado a crime contra a ordem econômica e financeira, o crime contra a lavagem financeira será de competência da Justiça Federal. Art. 2º, §1º, L. 9613 Não é preciso demandar a infração antecedente para demandar a ação por lavagem de capitais. Mesmo que seja sonegação de ICMS, tributo estadual, ou de ISS, tributo municipal, a lavagem de dinheiro foi veiculada para garantir impunidade de crime contra a ordem econômica e financeira, então a competência para a lavagem de dinheiro será da competência da Justiça Federal. Mesmo que a infração antecedente tenha prescrevido, a competência para a lavagem de capitais, ainda que apareça sozinha na inicial, será da Justiça Federal. Art. 2º, II, L. 9.613/98 – cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento. Se é o juízo competente para processar e julgar o crime de lavagem de capitais que decidirá pela unidade ou não do processo e julgamento, é porque a palavra prevalente é sua. Isso não tem nada a ver com a justiça ser estadual ou federal. O art. 2º, II, 2ª parte, nos trouxe um critério a mais para determinar a competência prevalente, que em geral é tema tratado no art. 78 CPP. Pelo art. 78 CPP, inc. II3, o primeiro critério de prevalência da competência seria o crime de maior gravidade. O juízo competente para julgar o crime de maior gravidade prevaleceria sobre os demais. Sendo de maior gravidade, o critério é quantidade. Se for igual quantidade e gravidade, o critério é a prevenção. 3 Estamos trabalhando com a hipótese de haver diversos juízos da Justiça Comum concorrendo. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 24 Imagine que há um crime de lavagem de capitais. Todo o esquema está montado em Belo Horizonte, para lavagem de receita de tráfico realizado na cidade de São Paulo. A pena é de 3 a 10 anos para lavagem de capitais, enquanto a pena do tráfico é de até 15 anos. Logo, pelo CPP tudo iria para SP. Há dispositivo de lei específico, que determina a prevalência do juízo competente para a lavagem: ou ele cinde, declinando da competência que não sejam de lavagem, ou avoca os demais processos. Ou seja, prevalece a competência do juízo para o crime de lavagem de capitais. E no caso de concorrerJustiça Estadual e Federal? O legislador estabeleceu no art. 2º, III, b, que se a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal, a própria lavagem irá para a Justiça Federal. A S 122 STJ não aparece aqui com dificuldade: a própria lavagem de dinheiro será naturalmente da Justiça Federal. Se todos os crimes são estaduais, ou todos os crimes são federais, com momentos consumativos em competências diversas, prevalece a competência para o crime de lavagem de capitais. Procedimento No tocante ao procedimento, chamamos atenção para o art. 2º, I, L. 9.613/98. Esse dispositivo tinha que ter sido alterado e não foi, porque é originário da lei. Ou seja, data de 1998. Em 1998, o que definia o procedimento comum era a qualidade da pena: rito ordinário para crimes reclusivos, rito sumário para crimes não reclusivos. Por isso, o inc. I se refere à aplicação do procedimento reservado para crimes punidos com reclusão. Esse não é mais o critério, hoje o critério é a quantidade de pena que determina se o rito comum será ordinário, sumário ou sumariíssimo. Por sorte, nada muda aqui, porque a lavagem de capitais, por ser crime reclusivo, já pedia o rito ordinário. A pena máxima para a lavagem de capitais é de 10 anos, e com a reforma de 2008, crimes com pena máxima igual ou superior a 4 anos pedem rito ordinário. Por razões diversas, nada muda: o rito será ordinário. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 25 Art. 2º, §2º - no processo por crime previsto nesta lei, não se aplica o disposto no art. 366 CPP, devendo ser feita a citação por edital e o processo segue com nomeação de defensor dativo. Nos termos do art. 2º, §2º, não temos nos crimes de lavagem de capitais, a incidência do art. 366 CPP. Isso significa que se a citação pessoal se revela frustrada, promove- se a citação por edital e se opera a revelia. Na realidade, o dispositivo revela que o intuito maior do legislador foi implementar meios que garantissem a efetiva recuperação dos bens, o que só seria possível se o processo prosseguisse com julgamento do mérito, pois do contrário, no máximo, os bens ficariam bloqueados e/ou com os valores respectivos depositados em juízo. Trata-se de opção do legislador contra a qual descabe a intervenção do Judiciário, sob pena de legislar. Crítica: escalona-se a ampla defesa, tornando-a menos efetiva nesses crimes, o que é atentatório à isonomia. A grande preocupação do legislador foi patrimonial: garantir a recuperação efetiva desses bens, não a condenação. Se tivéssemos o art. 366 CPP, o desiderato ficaria frustrado porque os bens ficariam bloqueados, correndo risco de depreciação ou deterioramento, caso em que seriam levados a leilão, mas o valor obtido ficaria em depósito. É a condenação transitada em julgado que tem como efeito a perda em prol do Estado dos produtos da infração. A preocupação foi garantir que o processo chegue ao final com julgamento do mérito. Não caberia ao Judiciário questionar isso porque foi claramente opção do legislador. Antes, réus eram julgados a revelia e ninguém dizia que haveria modelo inconstitucional por traduzir ofensa à ampla defesa. A crítica que esse dispositivo recebe é que estamos escalonando a ampla defesa, que será menos efetiva em ações penais que versarem sobre lavagem de capitais do que nos outros procedimentos, em que há maior preocupação com a ampla defesa, de modo que os réus citados fictamente possam aparecer, com processo e prescrição suspensas. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 26 Se o réu somente fosse denunciado pela infração penal antecedente, não aparecendo e nem constituindo advogado, seriam suspensos processo e prescrição. Se houver crime de lavagem de capitais, o réu será julgado à revelia, mesmo sendo citado por edital e não constituindo advogado. Isso ofenderia a isonomia. É uma crítica que se faz desde o advento da lei, em 98. Nenhum julgado do STJ e STF abraça esta crítica, que só deve ser usada em provas discursivas para DP. Em demais provas, adotar o posicionamento do legislador. Pt. 02 Medidas Cautelares Reais Art. 4º, L. 9613/98 São medidas cautelares patrimoniais: a) Apreensão b) Sequestro c) Arresto A apreensão tem finalidade probatória. Embora recaia sobre bens, a finalidade é provar a existência do fato delituoso. O sequestro recai sobre o proveito da infração. Ou seja, sobre os bens que tenham sido adquiridos ilicitamente. Avulta a finalidade patrimonial, mas também há clara preocupação em dar efetividade a um dos efeitos da sentença penal condenatória, delineada no art. 91, II, b, CP (perda em favor da União do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso). O sequestro tem escopo de dar efetividade a esse efeito da sentença penal condenatória. O arresto recai sobre bens lícitos, tendo por finalidade garantir a solvabilidade do réu, pensando-se numa futura liquidação por artigos seguida de execução da sentença Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 27 penal condenatória. É uma preocupação com o art. 91, I, CP (efetividade à sentença penal condenatória enquanto TEJ). A finalidade da apreensão é penal, ao passo que sequestro e arresto têm finalidade cível. O objeto da lavagem de capitais desafia apreensão, ou seja, os bens que são objeto da lavagem de capitais desafiam medida cautelar de apreensão probatória, por ser prova da existência do crime de lavagem. Esses bens obrigatoriamente são proveito da infração penal anterior. Sob esse ângulo, caberia sequestro de bens. Na realidade, as medidas protetivas têm dupla face: se pensarmos no crime de lavagem de capitais, elas atuarão como medida cautelar probatória, verdadeira apreensão. Se pensarmos na infração penal antecedente, a medida recai sobre o produto da infração, então a medida cautelar seria o sequestro. Por isso, o caput do art. 4º não pontuou a medida, referindo-se ao gênero “medidas assecuratórias”. A depender do nosso parâmetro, estaremos trabalhando ou com a apreensão, ou com o sequestro. Como a constrição patrimonial busca também uma finalidade probatória e, portanto, subsiste enquanto interessar à instrução, conforme estabelece o art. 118 CPP, eliminou-se a limitação temporal que existia no parágrafo 1º do citado artigo 4º, quando recaísse na fase inquisitorial, limitação temporal essa que o STJ já havia relativizado. O art. 4º, §1º, L. 9.613/1998 estabelecia que as medidas assecuratórias seriam levantadas se a ação penal não fosse iniciada no prazo de 120 dias contados da data em que ficasse concluída a diligência. Se o bloqueio de bens ocorresse no IPL, a partir da sua efetivação eram 120 dias para se deflagrar a ação penal. Se ela não sobreviesse nos 120 dias, o bloqueio aos bens seria levantado. Essa norma era inspirada no art. 131, I, CPP, que versa sobre o sequestro de bens, recaindo sobre o proveito da infração, com finalidade cível, e diz que o sequestro será levantado se a ação não for ajuizada em 60 dias. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 28 O STJ pensou que o art. 131, I, CPP apresenta razoabilidade porque é medida estritamente cível. Mas esse raciocínio não se aplica à lavagem de capitais, porque é medida cível se pensarmos na infração penal anterior à lavagem, mas esse bloqueio também cumpre finalidade probatória. Bloqueados os bens, temos a prova da existência do crime de lavagem. Invocando-se o art. 118 CPP, o STJ, por várias vezes, admitiu que os bens permanecessem bloqueados,ainda que expirado o prazo de 120 dias para deflagração da ação penal. Para o STJ, esse prazo não era fatal. O legislador, através da Lei 12683, entendeu por bem eliminar essa previsão, de sorte que no novo art.4º, não temos limitação temporal pertinente à duração do bloqueio em inquérito policial. Não é um bloqueio que significa apenas um sequestro, mas também verdadeira medida cautelar probatória de apreensão de bens que perdura enquanto interessar à instrução criminal (art. 118 CPP). Imagine que tenho certos bens bloqueados. O indiciado apresenta a sua defesa. Prova-se que aqueles bens têm origem lícita. É uma prova relativamente simples, basta provar que a aquisição ocorreu antes da infração penal antecedente ao crime de lavagem. Se o bem foi adquirido antes da infração penal antecedente ao crime de lavagem, obviamente não é proveito dessa infração penal e não é objeto do crime de lavagem de capitais. O bem tem origem lícita. Cairia a apreensão, cairia o sequestro. Pode ser que tal bem seja importante para garantir a solvabilidade do imputado, então se indefere a liberação dos bens, convolando-se o que era apreensão ou sequestro em arresto. Art. 4º, §2º, L 9613/98 Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 29 Aquela constrição que começou como apreensão / sequestro pode depois ser convolada em arresto, mas num valor equivalente ao prejuízo experimentado pela vítima. Isso claramente se pensando em futura liquidação por artigos seguida de execução da condenação criminal (ação civil ex delicto). Isso NÃO é algo exclusivo da lavagem de capitais. A Lei 12.694/2012 versou sobre vários assuntos, ampliando os efeitos da sentença penal condenatória no art. 91, §§ 1º e 2º, CP. Hoje, um dos efeitos da sentença penal condenatória é a possibilidade de perda de bens lícitos, desde que em valor equivalente ao prejuízo causado pela infração penal. O regramento está preocupado em garantir efetividade do art. 91, §1º, CP. O §2º diz que as medidas assecuratórias previstas na legislação processual podem abranger bens ou valores equivalentes do investigado para posterior decretação de perda. Ou seja, bens lícitos são bloqueados para que, sobrevindo condenação transitada em julgada, tais bens equivalentes ao juízo garantam a solvabilidade. Art. 144-A CPP, acrescentado pela Lei 12.694/2012 -> o juiz determina a alienação antecipada para preservação do valor dos bens quando sujeito a deterioração ou depreciação, quando houver dificuldade para sua manutenção. Este artigo está situado no capítulo do CPP voltado para medidas assecuratórias, não só o sequestro, mas também o arresto. Portanto, é possível que isso incida sobre bens de origem lícita. Esse é mais um exemplo de carroça chegando na frente dos bois, porque o projeto do NCPP continua tramitando em passos de cágado no Congresso (PL 156), o que gerou algumas discrepâncias. Art. 413 §3º - regra de 2008. Essas “quaisquer” das medidas previstas são as que conhecemos hoje nos arts. 319 e 320 CPP, mas à época não havia essas medidas restritivas da liberdade, ou se respondia ao processo solto, ou preso. A regra de 2008 só ganhou efetiva inteligibilidade e plena aplicabilidade 3 anos depois, com a lei de 2011. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 30 O Projeto de Lei 156 é inspirado na lei processual penal alemã, onde o MP denuncia o réu. A vítima é notificada para, querendo, apresentar pretensão indenizatória integral, de danos morais e materiais. O réu é citado para responder às duas pretensões, a condenatória do Estado e a indenizatória da vítima, sabendo que este último só será apreciado se o pedido condenatório criminal for julgado procedente. O NCPP pretende implementar esse modelo. Dentro desse modelo, os dispositivos acima tratados fazem sentido porque o juiz criminal tem parâmetro concreto do dano a merecer reparação. Portanto, da quantidade de bens que hão de ser bloqueados mesmo que sejam lícitos, porque apresentam valor equivalente ao prejuízo que se pretende reparar. Hoje, isso não existe. A extensão do dano hoje não é objeto de cognição criminal. Até pode ocorrer, mas não é algo peremptório, não é nem questão de mérito, já que não precisamos disso para definir a procedência ou improcedência do pedido. Hoje, o juiz está autorizado a estipular em sentença a verba indenizatória mínima, o que inclui apenas os danos evidentes, o que exclui os danos morais e nos deixa com os danos materiais. Depois, há liquidação por artigos no cível para complementar a verba indenizatória mínima. Esses artigos não podem ser aplicados literalmente, o que daria azo, por força do art. 91, a um enriquecimento sem causa do Estado. Ou seja, o sujeito teria bens bloqueados lícitos em valor maior do que o equivalente ao prejuízo efetivamente causado. Um periculum in mora avultaria, porque muitas vezes para evitar uma maior deterioração dos bens, eles seriam levados a hasta pública. Isso importará em sensível decréscimo patrimonial porque em hasta pública a desvalorização é inevitável: os bens não são arrematados em efetivo valor de mercado. Depois, não há como voltar atrás. Ou seja, na realidade só podem ser alienados bens equivalentes ao prejuízo EVIDENTEMENTE gerado. O prejuízo duvidoso não daria margem a um bloqueio de bens. Os bens lícitos hão de ser bloqueados pelo que se pretende estabelecer ao final, na sentença, como verba indenizatória mínima. Se pensarmos num complemento, nesse Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 31 caso até poderia haver bloqueio, mas só bloqueio, já pensando em ação civil ex delicto. Um dos efeitos da sentença penal condenatório é a perda de bens lícitos em favor do Estado, no montante equivalente ao prejuízo causado. Essa perda só pode ser decretada em valor da verba indenizatória mínima, no tocante não é possível, sob pena de isso ofender o art. 5º, LIV, CF, pelo qual ninguém pode ser desvestido de seus bens sem passar pelo devido processo legal, o que seria desapropriação. Pt. 034 Art. 91, §§ 1º e 2º CP, quando aludem à perda dos bens de origem lícita, devem ser restringidos à verba indenizatória mínima. Quanto ao valor indenizatório complementar restante, cabe o bloqueio cautelar, mas não a referida perda, a fim de evitar inconstitucional expropriação. Nessa linha, a alienação antecipada dos bens que corram risco de depreciação ou de deterioração deve priorizar os bens com valor compatível com a verba indenizatória mínima, mas não os demais atinentes à verba a ser liquidada, sob pena de indevida expropriação patrimonial. Art. 60 a 62 da L. 11343 Art. 4o-A, §2o diz que o juiz determinará a avaliação dos bens nos autos apartados e intimará o MP. Em prova objetiva, alternativa que traduza esse dispositivo deve ser marcada como correta. Em prova discursiva, atentar para contraditório e ampla defesa: não se intima apenas MP, mas sim as partes. Art. 594, §9º, CPP + art. 593, II, CPP O recurso cabível será a apelação residual. Art. 4º-A, §§ 2º, 3º, 9º, 13º, 4º, 5º. 4 Obs.: como houve um erro de gravação, o professor iniciou a aula dizendo que este bloco seria todo repetição de algo que ele já havia falado e pediu desculpas aos alunos presenciais. Por isso, ele falou muito rápido alguns trechos, aparentemente não querendo se demorar em temas que ele havia abordado numa gravação anterior que não chegou ao ar. Por isso, alguns trechos podem ter ficado um pouco abertos ou mau digitados, em razão da rapidez com que o professor passou por eles, de modo que eu não consegui copiartudo. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 32 Se o lesado for o Município ou Estado, os bens serão revertidos em prol destes (reversão em prol do ente federativo lesado). Se os lesados forem DF ou União, os bens serão revertidos em prol da União, o que é questionável porque ofenderia a autonomia política e financeira do DF. Art. 4º, §3º, L 9613 + art. 60, §3º, Lei 11.343 – esses dois dispositivos têm redações idênticas. Qualquer pedido de liberação de bens só será deferido após comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa. Numa prova objetiva, colocar a redação destes dispositivos, até porque esses dispositivos não têm sua constitucionalidade posta em xeque para os Tribunais Superiores. Em provas discursivas, vale fazer alguns questionamentos, sobretudo para a DP. Imagine que aquele réu tenha sido citado por edital e não compareceu, nem constituiu advogado. Ele será assistido pela DP. Ou então o sujeito é citado, opta por não se defender e nem constituir advogado, sendo representado pela DP. O pedido de liberação de bens só seria conhecido após ele próprio apresentar-se ou interposta pessoa se apresentar (que é o ‘laranja’ do sujeito). Teríamos uma ofensa à garantia da não autoincriminação, de não ser obrigado a produzir prova contra si próprio. Ademais, haveria cerceamento ao contraditório e à ampla defesa. Sem esse comparecimento pessoal do sujeito ou da interposta pessoa, o pedido de liberação de bens não seria sequer conhecido. Seria verdadeira carta branca ao Estado, que sem qualquer critério poderia bloquear bens que nem conhecido seria o pedido de liberação. Isso ofenderia contraditório e ampla defesa, representando ainda restrição de acesso à justiça. Art. 8º, 2, g, Pacto de São José da Costa Rica Tal exigência afronta o contraditório, ampla defesa e acesso à justiça, até porque a sua presença em nada repercute na procedência ou não do pedido de liberação dos bens. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 33 A presença aos atos instrutórios é um direito do réu, não um dever. Esse direito é oriundo da própria autodefesa. A presença do réu aos atos instrutórios é manifestação da autodefesa, portanto um direito e não um dever, sendo descabido qualquer desvirtuamento. Art. 4º, caput, L 9613 + art. 60, L. 11343 Pela literalidade destes artigos, seria possível que o juiz atuasse de ofício. Aliás, esta é uma problemática encontrada em vários dispositivos do CPP e da legislação em geral. Será que o juiz pode atuar de ofício? Existem 3 posições a respeito da atuação oficiosa do juiz: (1) Nicolitt (posição DP e delegado civil do RJ se Nicolitt estiver na banca) => em apreço ao sistema acusatório, descabe a atuação oficiosa do juiz para que não faça as vezes do MP, a quem foi confiada a acusação e a busca por medidas que garantam a sua efetividade. Se o juiz assim proceder, caberia arguição de impedimento por interpretação ontológica do art. 252, III, CPP, sem prejuízo da nulidade da decisão imposta5. 5 Para a DP, expor o problema e também a solução. Noutras provas, bastaria dizer que há corrente doutrinária entendendo que descaber a atuação de ofício do juiz para não fazer as vezes do MP. Para a DP, deve-se saber que é preciso impetrar HC com dois pedidos cumulativos. Se isso é inconstitucional, é preciso sustentar a nulidade da decisão e as consequências daí decorrentes. Se estamos falando de bloqueio de bens e a decisão é nula, pedir a liberação dos bens porque o juiz não poderia ter atuado de ofício. Se for interceptação telefônica, pede-se nulidade da decisão e desentranhamento das conversas interceptadas. Se fosse prisão, pedir a nulidade e o relaxamento da prisão. O juiz comprometeu o sistema acusatório, portanto teria comprometido a sua imparcialidade. Se não se mostra mais equidistante, merece ser afastado do feito. Já teria se pronunciado antecipadamente sobre questões de mérito que só deveriam ser tratadas na sentença. Por isso, cabe deduzir no HC pedido cumulativo de afastamento por impedimento. Deve-se pedir subsidiariamente que pelo menos seja deferido o afastamento do juiz. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 34 Pt. 04 (2) Tribunais Superiores => não há nos Tribunais Superiores qualquer glosa à atuação cautelar de ofício do juiz, ao contrário, porque haveria preocupação de resguardar a efetividade do processo, sem caracterizar prejulgamento , vez que os pronunciamentos cautelares pautam-se em cognição sumária encerram valoração rebus sic stantibus que levam em consideração o processo no estágio em que se encontra.6 (3) MPF, MPRJ, tese subsidiária na DPRJ => Incidentalmente ao processo, cabe o poder de cautela de ofício do juiz porque é ele o seu condutor e presidente e maior interessado na entrega da prestação jurisdicional; já na fase investigatória, não, porque é inquisitória, sendo o momento para brilharem os órgãos de repressão estatal (polícia e MP) e não o juiz. Esta proposta já foi positivada no tocante às medidas cautelares constritivas da liberdade pela Lei 12.403/2011 (art. 282, §2º e art. 311 CPP).7 Pedido principal: nulidade da decisão + afastamento do juiz Pedido subsidiário: que ao menos seja efetuado o afastamento do juiz. 6 Em provas objetivas que contenham menção ao poder de cautela do juiz, marcar a alternativa como verdadeira. No STJ e STF, não há críticas à possibilidade de o juiz atuar de ofício. Ao contrário, os Tribunais têm simpatia a esses poderes, com a preocupação de se garantir a efetividade da persecução penal como um todo. 7 O juiz só pode decretar de ofício em sendo processo, não sendo inquérito policial. No processo, o presidente condutor é o juiz, maior interessado na efetividade da sua prestação jurisdicional, então não causa espécie que ele aja de ofício cautelarmente. No inquérito, quem brilha é o policial e o MP, então a postura do juiz deve ser passiva e não proativa. Esse modelo foi implementado nas medidas cautelares constritivas da liberdade. Não há por que ser diferente para o ramo cautelar real ou probatório (art. 4º, L 9613 e interceptação telefônica). Se o juiz agisse de ofício no inquérito, agir a nulidade da decisão e o afastamento do juiz e, subsidiariamente, ao menos o afastamento do juiz. Foram propostas duas ADI pela PGR com esta proposição, evidenciando que esta é a posição do MPF. Mas o professor não acredita no êxito dessas ADI porque a atuação de ofício do juiz Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 35 Considerações Finais Art. 17-C, Lei 9.613/98 – refere-se à quebra de sigilo de dados bancários, financeiros e fiscais. É uma reafirmação de que o acesso a dados deve ocorrer pelo juiz (determinação jurisdicional). Art. 17-E, L. 9.613/98 Art. 17-D – tem constitucionalidade controvertida. Na letra deste artigo, claramente inspirado no procedimento disciplinar da Lei 8.112, haveria um afastamento cautelar do cargo pelo mero indiciamento, sem prejuízo de o imputado a ele voltar por determinação jurisdicional. - Admite o afastamento sem suficiente fumus boni iuris para tanto, afinal seria efeito de mero indiciamento; - Ofende o art. 2º CF porque, enquanto medida cautelar para fins penais, tem que passar pelo prévio crivo do Poder Judiciário, não podendo o Poder Executivo imiscuir- se; - Subverte o art. 5º, LVII, CF, porque embora se estejana seara processual penal, trabalha-se abertamente com uma presunção de culpabilidade e não de não culpabilidade. Seria possível salvar este artigo lhe dando uma interpretação conforme a Constituição. Deve-se ler o “indiciamento” da seguinte maneira: houve indiciamento; não é a autoridade policial determinando o afastamento do cargo, mas oficiando a no inquérito ou na ação penal nunca despertou antipatia dos tribunais superiores, ao contrário. E o fato de o legislador ter restringido a atuação do juiz apenas nas cautelares restritivas da liberdade, a contrario sensu, revela que ele quis manter a atuação cautelar do juiz nas demais questões. Art. 156, I, CPP – esta previsão foi ratificada recentemente pela Lei 11.690/2008, ou seja, integro u o pacote de reforma processual penal de 2008, revelando que a ideia do legislador foi realmente atribuir diferença de tratamento. Como as cautelares recaem na restrição da liberdade, demandariam maior cuidado; já nas outras que recaem sobre provas ou patrimônio, seria possível a atuação oficiosa do juiz mesmo no inquérito. Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 36 Administração Pública sobre o ocorrido; a Administração Pública, no momento de instaurar o PAD, determinaria administrativamente o afastamento do cargo. Ou seja, aproximaríamos este dispositivo do art. 147 da Lei 8.112, pelo qual, como medida cautelar administrativa, a autoridade instauradora do PAD pode determinar o afastamento do exercício do cargo por até 60 dias, sem prejuízo da remuneração. Em hipótese de lavagem de dinheiro, haveria uma viva recomendação de afastamento, mas não em nível processual penal. Não seria o indiciamento do delegado importando em afastamento. Este seria implementado em sede administrativa pela autoridade, sem prejuízo de controle jurisdicional. Ante as críticas acima, resta a inconstitucionalidade integral do art. 17-D da Lei 9.613 ou interpretação conforme a Constituição de maneira que o indiciamento do delegado importaria ofício à Administração Pública para fins do art. 147 da Lei 8.112/90, ficando a instauração do procedimento administrativo disciplinar a cargo da Administração. A interpretação literal deste dispositivo importaria antecipar os efeitos de uma condenação ainda em sede de inquérito. Aula 3 – 09/11/2016 – pt. 01 Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 37 Lei Antidrogas – Lei 11.343 Uso de entorpecentes e procedimento O uso de entorpecentes não tem pena privativa de liberdade. Por isso, em princípio não desafiará habeas corpus. Não haveria qualquer risco ao direito ambulatorial. O descumprimento às penas fixadas ao usuário, que são serviços comunitários, advertência verbal e frequência a programas de desintoxicação, dá azo a multa ou admoestação verbal. A multa tem quase feição de astreinte, até porque o seu não pagamento tampouco daria margem a eventual conversão em PPL, e sim inscrição em dívida ativa. A exceção é quando o TCO ou a ação penal forem obstáculo à concessão de uma benesse libertária em outra persecução em que haja a possibilidade de prisão. Se houver termo circunstanciado lavrado com base em notícia anônima, não caberia HC, mas sim MS. A 3ª Seção do STJ, em rede de recurso repetitivo, assentou no 2º semestre de 2015 que a extinção da punibilidade não depende do pagamento da multa, exatamente porque a multa hoje cumpriria finalidade extrapenal. O não pagamento importa em inscrição na dívida ativa, a dar azo a eventual ação fiscal a ser deflagrada pela procuradoria do Estado ou pela procuradoria da Fazenda Nacional. Haveria a extinção da punibilidade independentemente do pagamento da multa. O problema é que há infrações penais que não têm outra penalidade senão a multa. Pelo raciocínio do STJ, nesses crimes, com o trânsito em julgado da condenação, extinguir- se-ia a punibilidade. Aqui inseriríamos o uso de entorpecentes e a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor. O STJ focou em hipóteses de PPL + multa, deixando assentado que cumprida a PPL, poderia ser extinta a punibilidade mesmo que não houvesse ainda o pagamento da multa. Mas isso gerou problemas em infrações penais que apenas têm previsão de multa, não de PPL, o que leva a crer que em breve o STJ terá que revisitar o tema Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 38 para rever a sua posição, nem que seja para dizer que o entendimento só se aplica a crimes que recebam tanto PPL quanto multa. Em sede de recurso repetitivo, o STJ assentou que o não pagamento da multa não importa adiamento da extinção da pretensão executória estatal por ter cunho “extrapenal”, de maneira que deve ser formalizada a extinção da pretensão executória. Este entendimento dará margem a que se busque o mesmo nas condenações por uso de entorpecentes, já que as reprimendas não possuem a menor coercitividade corporal, tal qual a multa. O trânsito em julgado da condenação justificaria a extinção da pretensão executória para fins do art. 202 LEP, reforçando ainda mais o discurso segundo o qual teria havido para este crime não só descarcerização, mas descriminalização. A partir do momento que se entende que há pena sem coercitividade corporal, como é o caso da multa (cujo não pagamento importa em inscrição na dívida ativa), e que pode ser extinta a punibilidade mesmo sem seu pagamento, isso se aplicaria ao crime de uso de entorpecentes. É um passo a mais para se reconhecer que não houve mera descarcerização / despenalização, mas sim descriminalização. O Pleno discute a descriminalização do uso como um todo, conforme propôs o Min. Gilmar Mendes, ou só da maconha, conforme propôs Luis Roberto Barroso, seguindo pelo Min. Fachin, a implicar atipicidade também do comércio. Esta orientação reduzirá o uso à condição de infração administrativa, sendo descabidos os institutos despenalizadores, e não mais sendo possível se falar em flagrante como justificativa de ingresso no domicílio. O conceito de infração penal vem delineado no art. 1º da Lei de Introdução do Código Penal, associando infração penal a condutas puníveis com pena privativa de liberdade e/ou multa, o que não é o caso da posse para uso de entorpecentes, porém as duas leis são ordinárias, devendo-se observar os princípios da especialidade e da anterioridade. Os arts. 28 e 48 enfatizam o caráter penal desta infração, tanto que Curso Fórum | Procedimentos Especiais – Processo Penal – Marcos Paulo 39 aludem a reincidência, termo circunstanciado e institutos despenalizadores e, no mundo, a descriminalização do uso de entorpecentes sempre partiu do legislador, a exceção da Argentina, sobrevindo assim o óbice do art. 2º CF. PT. 02 Trata-se de IMPO, devendo ser feito SEMPRE termo circunstanciado. Feito o TCO, o usuário está liberado. Art. 48, §§ 2º, 3º e 4º. Se houver situação flagrancial envolvendo o uso de entorpecentes (art. 28, L. 11.343), só teremos a captura do flagrante clássico – as demais etapas do flagrante seriam a lavratura do auto de prisão em flagrante (APF), arbitramento da fiança e, se esta não for paga, recolhimento ao cárcere. Nada disso existe para o usuário. Implementada a captura, obrigatoriamente será lavrado o termo circunstanciado e, ato contínuo, será promovida a liberação do conduzido. Quanto à lavratura do termo circunstanciado para o usuário, não podemos abrir mão do laudo prévio, nos termos do art. 50, §§ 1º e 2º da Lei 11.343/2006. Da mesma maneira
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