culpabilidade serrano neves

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VISTA POR SERRANO NEVES
GOIÂNIA, SETEMBRO DE 2010
COLEÇÃO TÊMIS DESVENDADA
A Culpabilidade vista por 
Serrano Neves
Da eficácia executória do dispositivo condenatório na sentença penal.
Serrano Neves
Procurador de Justiça Criminal
http://www.serrano.neves.nom.br 
serrano@serrano.neves.nom.br
pmsneves@gmail.com
com contribuições de Humberto Rodrigues Moreira
REVISÃO 0.1 em 28/08/2010
EDITORA LIBER LIBER
CALCPEN, calculadora de pena privativa de liberdade complementa este e-Book 
2
apresentada em 4 formatos no CD
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3
Sumário
 1 NOÇÃO DE CULPA E CULPABILIDADE.................................................................................9
 1.1 O torcedor de futebol......................................................................................................................................................9
 1.2 Quem comeu o meu biscoito........................................................................................................................................10
 1.3 O alfaiate.......................................................................................................................................................................11
 1.4 Culpabilidade NÃO PENAL........................................................................................................................................12
 2 INTRODUÇÃO.....................................................................................................................14
 2.1 I. As várias acepções do termo culpabilidade no direito penal:....................................................................................14
 2.2 II. Conceito de Culpabilidade como elemento/estrato do crime:..................................................................................15
 2.3 III. Concepções dogmáticas da culpabilidade:.............................................................................................................16
 2.4 IV. Elementos da culpabilidade normativa pura...........................................................................................................17
 2.5 V. Esquema da Imputabilidade na Culpabilidade.........................................................................................................18
 3 SENTENÇA DE EFICÁCIA RESTRINGIDA......................................................................20
 4 DO FIM DA PERSEGUIÇÃO PUNITIVA...........................................................................39
 5 A CULPABILIDADE............................................................................................................54
 5.1 Consistente Legal..........................................................................................................................................................55
 5.2 Exame da Hipótese.......................................................................................................................................................56
 5.3 Orientação.....................................................................................................................................................................60
 5.4 AS ELEMENTARES DA CULPABILIDADE.............................................................................................................68
 5.5 Uma Visita à Imputabilidade........................................................................................................................................77
 6 DA FIXAÇÃO DA PENA BASE........................................................................................101
 6.1 A declaração................................................................................................................................................................104
 6.2 Suficiência na declaração............................................................................................................................................104
 7 DOS COMANDOS NORMATIVOS...................................................................................108
 8 A MEDIDA DA CULPABILIDADE...................................................................................112
 9 A NECESSIDADE DE ATRIBUIR UMA MEDIDA...........................................................116
 10 A BUSCA DA EFICÁCIA.................................................................................................120
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 10.1 Do Interesse na Eficácia...........................................................................................................................................120
 10.2 Discussão da ineficácia.............................................................................................................................................123
 10.3 Da natureza declaratória...........................................................................................................................................127
 10.4 Momentos da declaração..........................................................................................................................................131
 10.5 Conclusão..................................................................................................................................................................141
 11 DA DECLARAÇÃO..........................................................................................................143
 11.1 Do conteúdo da declaração.......................................................................................................................................143
 11.2 Do Dever de Fundamentar........................................................................................................................................144
 11.3 Necessário e Suficiente.............................................................................................................................................149
 11.4 A Natureza da Verdade..............................................................................................................................................151
 12 EXPOSIÇÃO DO CASO...................................................................................................154
 12.1 Breve Histórico dos Vícios.......................................................................................................................................158
 12.2 Dispositivo arbitrário................................................................................................................................................162
 12.3 Anulação arbitrária do dispositivo............................................................................................................................165
 13 RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA...........................................................................169
 13.1 Convalidação arbitrária do dispositivo.....................................................................................................................174
 13.2 Do Interesse para Recorrer.......................................................................................................................................17714 DOS PONTOS CONTROVERSOS..................................................................................181
 15 DA NULIDADE ABSOLUTA...........................................................................................188
 16 CASO E PROPOSIÇÃO...................................................................................................190
 17 POSIÇÃO DO GABINETE...............................................................................................192
 17.1 Da Ilegalidade e do Abuso de Poder.........................................................................................................................193
 17.2 Da violação do texto constitucional..........................................................................................................................194
 17.3 Do devido processo legal..........................................................................................................................................205
 17.4 Da dignidade da pessoa humana...............................................................................................................................207
 17.5 Da sociedade livre, justa e solidária..........................................................................................................................208
 18 UMA METODOLOGIA PARA MEDIR A CULPABILIDADE........................................210
 18.1 O que medir..............................................................................................................................................................214
 19 RESUMO DOUTRINÁRIO..............................................................................................227
 19.1 OBJETIVO...............................................................................................................................................................229
 20 ANOTAÇÕES SOBRE O DIAGRAMA..........................................................................230
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 20.1 condição de punibilidade..........................................................................................................................................230
 20.2 Equação do inteiramente incapaz.............................................................................................................................232
 20.3 Equação do não inteiramente capaz..........................................................................................................................233
 20.4 Do advérbio “inteiramente”......................................................................................................................................235
 20.5 Entender inteiramente o caráter ilícito do fato..........................................................................................................235
 20.6 Determinar-se de acordo com esse entendimento.....................................................................................................236
 20.7 Condição de reprovabilidade....................................................................................................................................237
 20.8 Demonstração...........................................................................................................................................................237
 20.9 A culpabilidade como princípio (nulla poena sine culpa) (culpável)........................................................................238
 20.10 A culpabilidade como elemento dogmático do delito (culpado).............................................................................239
 20.11 A culpabilidade como legitimante da pena (culpabilizável)...................................................................................239
 20.12 Caso concreto de ausência de culpabilidade...........................................................................................................241
 20.13 Simulação de dispositivo........................................................................................................................................242
 20.14 Dispositivo quase perfeito em caso concreto..........................................................................................................245
 21 CAMINHO CRÍTICO DO EXAME DA CULPABILIDADE NOS TRÊS MOMENTOS 247
 21.1 Momento I (fig. 13a).................................................................................................................................................247
 21.2 Momento II (fig. 13b)...............................................................................................................................................250
 21.3 Momento III – (fig. 13c)...........................................................................................................................................251
 22 DA FUNDAMENTAÇÃO DA CULPABILIDADE..........................................................262
 22.1 DA INDIVIDUALIZAÇÃO.....................................................................................................................................264
 22.2 ANÁLISE DA CULPABILIDADE..........................................................................................................................266
 22.3 DO CARÁTER DECISÓRIO DA FIXAÇÃO DA PENA.......................................................................................269
 22.4 DO RECEBIMENTO (REJEIÇÃO) DA DENÚNCIA............................................................................................270
 22.5 DA (IN)PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA.............................................................................................................271
 22.6 MOTIVOS DE FATO E DE DIREITO.....................................................................................................................272
 22.7 LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO.............................................................................................................275
 22.8 DA EXTENSÃO DA MOTIVAÇÃO.......................................................................................................................283
 22.9 FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA..................................................................................................................289
 22.10 CONCLUSÃO........................................................................................................................................................292
 23 EMBARGOS DE COERÊNCIA(*)...................................................................................294
 23.1 FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES QUE RESTRINGEM A LIBERDADE.................................................294
 23.2 DO EXAME DE CASOS CONCRETOS................................................................................................................294
 23.3 JURISPRUDÊNCIA.................................................................................................................................................302
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 24 EPÍLOGO..........................................................................................................................310
 24.1 Momento I da culpabilidade.....................................................................................................................................311
 24.2 Momento II da culpabilidade....................................................................................................................................312
 24.3 Momento III da culpabilidade...................................................................................................................................313
 25 CALCULADORA DE PENA............................................................................................314
 25.1 Tela Inicial - Calculadora em formulário - roda no BrOffice.Calc...........................................................................315
 25.2 Instruções - Calculadoraem formulário - roda no BrOffice.Calc...........................................................................316
 25.3 Cálculo da Pena Base - Calculadora em formulário - roda no BrOffice.Calc..........................................................317
 25.4 Ajuda do Cálculo da Pena Base - Calculadora em formulário - roda no BrOffice.Calc...........................................318
 25.5 Ajuda do cálculo da Pena Base - Calculadora em formulário - roda no BrOffice.Calc...........................................319
 25.6 Cálculo das Agrantes e Atenuantes - Calculadora em formulário - roda no BrOffice.Calc.....................................320
 25.7 Cálculo dos Aumentos e Diminuições - Calculadora em formulário - roda no BrOffice.Calc...............................321
 25.8 Ajuda do cálculo dos Aumentos e Diminuições - Calculadora - roda no BrOffice.Calc.........................................322
 25.9 Tela Única (com ajudas) - Calculadora em planilha - roda no BrOffice.Calc..........................................................323
 25.10 Tela Única (com ajudas) - Calculadora em planilha - roda em Excel (97/2003 e 2007/2010)...............................324
 26 CONTEÚDO DO CD...............................................................................................325
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 1 NOÇÃO DE CULPA E CULPABILIDADE
CULPA E CULPABILIDADE SÃO NOÇÕES NATAS E LEIGAS.
A palavra culpa é usada para designar o vínculo entre uma pessoa e sua conduta 
censurável.
 1.1 O torcedor de futebol
O art. 654 do Código de Processo Penal expõe duas chaves mestras do instituto 
do Habeas Corpus: “qualquer pessoa” (caput) e “conterá” (§1º).
“O técnico é culpado pela vitória do time” é uma afirmação no mínimo estranha 
para os ouvidos leigos. Técnicos de futebol sempre são apontados como culpados pela 
derrota do time.
Os torcedores de futebol sabem muito bem atribuir culpas. E mais, sabem 
analisar a pessoa culpada diante das circunstâncias da conduta. E mais ainda, sabem 
distribuir sanções proporcionais.
Sabem, aquele jogo perdido?
Pois é, o atacante goleador estava com o joelho doente, mas o técnico o escalou 
assim mesmo, tem que, no mínimo, levar uma multa.
Ora! Diz outro torcedor: o cara é sério, e se escalou o jogador foi porque o 
médico liberou, logo, tem que pagar multa também.
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Deixa disso, sô ! O médico é meu vizinho de quintal, sujeito bom, se fez isso foi 
porque levou uma cartolada, esse cartola tem que ser desmoralizado.
Qualé, mané! O cartola do time é meio enrolado, mas estou sabendo que o 
patrocinador ameaçou romper o contrato se o atacante não fosse escalado, a assembleia 
tem que demitir essa diretoria vendida.
Disse eu: quem de qualquer modo concorre para o “crime” incide nas penas a 
este cominadas na medida da sua culpabilidade.
 1.2 Quem comeu o meu biscoito
Archeobaldo chegava em casa mais cedo nas quintas-feiras e comia biscoitos de 
queijo que sua dedicada esposa preparava.
Certa quinta-feira o Juninho comeu os biscoitos e quando a mãe viu já não dava 
tempo de fazer outros.
Archeobaldo chegou, não encontrou os biscoitos e partiu furioso para cima da 
esposa, mas esta – que não mentia – apontou Juninho como autor da façanha.
Archeobaldo pegou o chinelo para exemplar Juninho quando sua esposa o 
interrompeu:
“Não faça isto ! Eu fiz os biscoitos como sempre, mas há hora do lanche do 
Juninho eu estava fazendo as contas da casa para economizar seu suado dinheiro e 
não dei atenção aos seus reclamos. Ele estava com fome e comeu os biscoitos. 
Ora, Archeobaldo, o Juninho é uma criança, não podia entender essa sua mania de 
comer biscoitos às quintas-feiras; estava com fome, eu não lhe dei atenção, ele 
não achou outra coisa para comer. Então, não merece chineladas, mas deve ganhar 
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um sermão para não crescer achando que pode fazer tudo.”
E eu, refletindo: imputabilidade especial, potencial consciência do injusto, 
exigibilidade de conduta diversa, analisadas de acordo com as circunstâncias do fato e o 
domínio sobre elas.
 1.3 O alfaiate
Comprei um terno no Magazine Machon. Ficou perfeito porque meu corpo tem 
as medidas padrão do manequim 48.
O primeiro amigo que encontrei disse que eu não precisava usar terno de 
indústria mesmo que servissem certinho no corpo, pois havia um monte de gente usando 
os mesmos ternos, com pequenas variações de tecido e cor. Recomendou-me um 
alfaiate, e lá fui.
Doutor, primeiro vamos tirar as medidas.
Tirou e concluiu que eram padrão do manequim 48.
O terno é para trabalho ou festa, doutor?
Para trabalho, respondi.
Então o doutor precisa de um tecido mais leve e um corte mais folgado para lhe 
dar mais conforto.
Escolhido o tecido perguntou sobre a feijoada dos sábados e acresceu dois 
centímetros na cintura, ao mesmo tempo em que sugeria algibeiras e bolsos traseiros 
com alça para fechar no botão ao invés de casa.
Aceitei a sugestão da casa na lapela, quando ele disse que dava um toque de 
elegância no doutor.
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Provado estar ajustado e arrematado, estava usando o terno feito pelo alfaiate 
quando reencontrei o mesmo amigo: “Caramba! Dá para ver que foi feito para você.”
E eu pensei com os botões do terno: resultado da individualização do pano, digo, 
da pena.
 1.4 Culpabilidade NÃO PENAL
Em destaque que vendedor do magazine me entregou um terno pronto que servia, 
mas o alfaiate realizou uma operação de normatização individualizada, o mesmo tendo 
sido realizado pelos torcedores e pela mãe do Juninho.
Apropriando-se de fatos e valores referidos às pessoas e suas circunstâncias 
fizeram seus juízos e produziram resultados bem adequados aos casos.
Os casos dos torcedores de futebol e da criança que comeu os biscoitos estão 
mostrando que pessoas leigas podem censurar condutas na conformidade da capacidade 
do agente, sua potencial consciência do injusto e exigibilidade de conduta diversa.
A culpabilidade como censura à conduta do autor de uma ação, e mesmo a 
graduação da culpabilidade, é aplicável, no cotidiano, a situações que passam ao largo 
do direito penal.
Em todos os casos leigos incide censura leiga, independente de existir norma 
escrita e sanção prevista.
No mundo leigo existe, sim, um alto grau de arbitrariedade dada a inexistência de 
tipos e faixas de sanção, mas existe, em contrapartida, um esforço de razoabilidade na 
análise e na imposição de sanção em razão da pessoa.
No caso dos biscoitos é válido fazer o exercício de ir aumentando a idade do 
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agente e reanalisando em função do aumento da capacidade para lidar com a conjuntura 
biscoitos-fome, formar a consciência do injusto de comer os biscoitos e conduzir-se de 
forma a não comê-los se existirem alternativas.
Este é o mundo leigo, mundo dos humanos julgando humanos.
O que ocorre no "mundo jurídico" como dessemelhança fundamental com o 
mundo leigo é: a) existência de pessoa investida com o poder de analisar; b) existência 
de tipos e sanções previstos na lei; c) existência de especial compreensão (doutrina 
jurídica).
Decerto, no "mundo jurídico" humanos continuam analisando a conduta de 
humanos, impostas as limitações da "nulla poena sine lege previa" e chamada à 
presidência da concreticidade da sanção a razoabilidade ou proporcionalidade.
É possível – afirmo na falta de pesquisa científica – que os maus tratos à 
culpabilidade no âmbito das sentenças penais condenatórias derivem da “tradicional” 
especialização do discurso jurídico.
Everardo da Cunha Luna, in O Resultado no Direito Penal, comenta sobre a 
criação de um “mundo jurídico” no qual as coisas devem acontecer independentemente 
da realidade fática.
Tal mundo jurídico – comento eu – se vale de uma linguagem própria, rica em 
expressõessinalagmáticas, rebuscamentos e hermetismo de linguagem, enfim, discursos 
capazes de revelar que o autor sabe mais do que os comuns mortais que lhes submetem à 
apreciação seus direitos e poderá um dia saber tanto quanto os que, eventualmente, 
revisarão seus discursos, como querem demonstrar.
Bem, o sujeito dos direitos em apreciação que tenha um Advogado que também 
12
habite tal mundo jurídico e que tenha habilidade e coragem para construir uma versão 
inteligível para os comuns mortais.
Na área criminal é considerado que o cidadão só precisa saber a quantidade de 
pena e o regime de cumprimento. Afinal, cometeu um crime.
Negar ao cidadão a fundamentação inteligível e individualizada sobre a relação 
entre a sua culpabilidade e a quantidade de pena é ato de poder, simplesmente: se foi o 
magistrado que disse então está certo.
Revelar ao cidadão a fundamentação inteligível e individualizada é um ato de 
dever, ou como queira ato de poder-dever (ato de governo), ou melhor e atendendo a 
embargos de declaração: ato do poder para cumprir o dever.
Doze laudas para dizer que o crime existe e doze linhas para tirar parte da 
liberdade do cidadão fazem parecer que o bem jurídico protegido é a integridade do tipo 
e que a liberdade é apenas um bem expropriável, e até pode ser assim esterilmente 
tratada desde que antecedida de prévia e justa indenização, digo, fundamentação, como 
garante a Constituição aos jurisdicionados.
 2 INTRODUÇÃO
Por Humberto Moreira
 2.1 I. As várias acepções do termo culpabilidade no direito penal:
1) Culpabilidade como antônimo de inocência. Nullum crimen sine culpa. 
Nesse caso, a culpabilidade é um conceito amplo, que se refere ao fato de alguém ter 
sido condenado definitivamente por um crime praticado. Quem está nesta situação, tem 
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seu nome lançado no “rol dos culpados”.
2) Culpabilidade como circunstância judicial a ser aferida na aplicação da 
pena (art. 59 CP). A pena será maior ou menor conforme o grau de culpabilidade 
verificado.
3) Culpabilidade como referencia à ideia de culpa lato sensu. Trata-se do 
elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa stricto sensu), localizado no tipo. Não há 
responsabilidade penal objetiva.
4) Culpabilidade como elemento do conceito analítico / dogmático / 
estratificado de crime. É o juízo de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta típica 
e antijurídica do autor.
 2.2 II. Conceito de Culpabilidade como elemento/estrato do crime:
Conceito simplificado: REPROVABILIDADE PESSOAL DA CONDUTA 
TÍPICA E ANTIJURÍDICA.
ZAFFARONI: “Já fornecemos o seu conceito geral: é a reprovabilidade do injusto ao 
autor. O que lhe é reprovado? O injusto. Por que se lhe reprova? Porque não se 
motivou na norma. Por que se lhe reprova não haver-se motivado na norma? Porque 
lhe era exigível que se motivasse nela. Um injusto, isto é, uma conduta típica e 
antijurídica, é culpável, quando é reprovável ao autor a realização desta conduta 
porque não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, 
que nela se motivasse. Ao não se ter motivado na norma, quando podia e lhe era 
exigível que o fizesse, o autor mostra uma disposição interna contrária ai direito”.
CIRINO: “O componente de culpabilidade do fato punível é um juízo de reprovação 
sobre o sujeito que realiza um tipo de injusto, cujos fundamentos são a capacidade 
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geral de compreender e de querer as proibições ou mandados da norma jurídica 
(capacidade de culpabilidade), o conhecimento real ou possível da proibição 
concreta do tipo de injusto específico (consciência real ou potencial da 
antijuridicidade) e a normalidade das circunstâncias do fato (exigibilidade de 
comportamento diverso)”.
Injusto: tipicidade e antijuridicidade >>> Culpabilidade
Objeto da valoração >>> juízo de valoração
DAMÁSIO: “Para a existência do crime, segundo a lei penal brasileira, é suficiente 
que o sujeito haja praticado um fato típico e antijurídico. Objetivamente, para a 
existência do crime, é prescindível a culpabilidade”.
 2.3 III. Concepções dogmáticas da culpabilidade:
Teoria psicológica - tem como ponto fundamental o modelo causal da ação. É a 
relação subjetiva entre o fato e seu autor, isto é, o nexo psicológico que liga o agente ao 
fato. (von Liszt) Manifesta-se através do dolo e da culpa. Por conter somente o dolo e a 
culpa, é denominada “psicológica”. 
ZAFFARONI: “A culpabilidade, entendida como relação psíquica, dá lugar à 
chamada teoria psicológica da culpabilidade. Dentro deste conceito, a culpabilidade 
não é mais do que uma descrição de algo, concretamente, de uma relação 
psicológica, mas não contém qualquer elemento normativo, nada de valorativo, e sim 
a pura descrição de uma relação”. 
Teoria psicológica-normativa ou teoria complexa da culpabilidade - foi a primeira 
15
teoria a reconhecer um elemento normativo (exigibilidade de conduta diversa) (Frank). 
Porém, não retirou o elemento psicológico. A normatividade consiste na emissão de um 
juízo de reprovabilidade sobre o fato praticado, consistente na aferição da exigibilidade 
de comportamento diverso. São elementos da culpabilidade nessa teoria: 1) 
imputabilidade; 2) elemento psicológico - dolo ou culpa; 3) elemento normativo - 
exigibilidade de conduta diversa. 
Teoria normativa pura – vincula-se à doutrina finalista da ação, de Welzel. 
Segundo esta teoria, a culpabilidade contém apenas elementos normativos, destituídos 
de elementos psicológicos. O dolo e a culpa migram para a tipicidade. Seus elementos 
passam a ser: a) imputabilidade; b) potencial conhecimento do injusto; c) exigibilidade 
de conduta diversa.
 2.4 IV. Elementos da culpabilidade normativa pura
Imputabilidade ou capacidade de culpabilidade: 
REGIS PRADO: “É a plena capacidade (estado ou condição) de culpabilidade, 
entendida como capacidade de entender e de querer, e, por conseguinte, de 
responsabilidade criminal (o imputável responde pelos seus atos). Costuma ser 
definida como o ‘conjunto das condições de maturidade e sanidade mental que 
permitem ao agente conhecer o caráter ilícito do seu ato e determinar-se de acordo 
com esse entendimento’. Essa capacidade possui, logo, dois aspectos: cognoscitivo 
ou intelectivo (capacidade de compreender a ilicitude do fato); e volitivo ou de 
determinação da vontade (atuar conforme essa compreensão).”
16
 2.5 V. Esquema da Imputabilidade na Culpabilidade
ZAFFARONI/SERRANO
Inimputabilidade por
• Incapacidade de compreensão da antijuridicidade ou injusto
• Incapacidade para determinar-se conforme a compreensão da 
antijuridicidade
Efeitos:
• Elimina a culpabilidade, porque cancela a possibilidade exigível de 
compreensão da antijuridicidade. Isenta de pena.
• Elimina a culpabilidade, porque estreita demasiado o âmbito de 
autodeterminação do sujeito. Isenta de pena
Semi-imputabilidade por 
• Redução capacidade de compreensão da antijuridicidade ou injusto
• Reduzida capacidade para determinar-se conforme a compreensão da 
antijuridicidade
Efeitos: 
• Reduz a culpabilidade porque cancela a possibilidade exigível de 
compreensão da antijuridicidade. Reduz a pena.
• Elimina a culpabilidade, porque reduz consideravelmente o âmbito de 
autodeterminação do sujeito. Reduz a pena a ser aplicada.
17
Potencial consciência da ilicitude: é a possibilidade de o agente ter o 
conhecimento e entender o caráter injusto do fato, no momento da ação ou omissão. Não 
é o conhecimento efetivo.
Exigibilidade de outra conduta: é a possibilidade de exigir-se do sujeito outra 
conduta, diversa dapraticada (criminosa). 
CIRINO: “finalmente, o último estágio da pesquisa consiste no exame da 
normalidade/anormalidade das circunstâncias de realização do injusto típico por um 
autor capaz de culpabilidade, com conhecimento real ou possível da proibição 
concreta: circunstâncias anormais podem constituir situações de exculpação que 
excluem o juízo de exigibilidade de comportamento conforme ao direito: o autor 
culpável ou reprovável pela realização não-justificada de um tipo de crime, com 
conhecimento real ou possível da proibição concreta, é exculpado pela comunidade 
jurídico-social, representada pelo Estado-juiz”.
Exemplos
• . revólver na cabeça de alguém para obrigá-lo a fazer algo – coação 
psicológica
• . compreensão da agressão, no contexto sociocultural do autor, como 
instrumento legítimo de realização da justiça.
Zaffaroni: “Essa concepção do direito penal (que sustenta ser a pena uma retribuição 
pela reprovabilidade), é o chamado direito penal de culpabilidade." Para admitir a 
possibilidade de censura a um sujeito, é necessário pressupor que o sujeito tem a 
liberdade de escolher, isto é, de autodeterminar-se. Isso implica que esse direito penal 
pressupõe ser o homem capaz de escolher entre o bem e o mal. Há, pois, uma opção 
por uma determinada concepção do homem (concepção antropológica): a que o 
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concebe como um ser com autonomia ética (um ser com autonomia moral é uma 
pessoa). Em síntese: o direito penal de culpabilidade é aquele que concebe o homem 
como pessoa.
Por outro lado, quando se sustenta que o homem é um ser que somente se move por 
causas, isto é, determinado, que não goza de possibilidade de escolha, que a escolha 
é uma ilusão e que, na conduta se distinga dos outros fatos da natureza, nessa 
concepção não haverá lugar para a culpabilidade. Dentro desse pensamento, a 
culpabilidade será uma enteléquia, o reflexo de uma ilusão. Por conseguinte, em 
nada servirá para a quantificação da pena. Somente será considerado o grau de 
determinação que tenha o homem para o delito, ou seja, a periculosidade. Esse será, 
assim, o direito penal de periculosidade, para o qual a pena terá como objeto (e 
também como único limite) a periculosidade”.
Direito Penal de culpabilidade e de periculosidade
Zaffaroni“: Na culpabilidade de ato, entende-se que o que se reprova ao homem é a 
sua ação, na medida da possibilidade de autodeterminação que teve no caso 
concreto. Em síntese, a reprovabilidade de ato é a reprovabilidade do que o homem 
fez. Na culpabilidade de autor, é reprovada ao homem a sua personalidade, não pelo 
que fez e sim pelo que é.
 3 SENTENÇA DE EFICÁCIA RESTRINGIDA
Em princípio, se verificado após o trânsito em julgado para a acusação que existe 
obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão na sentença condenatória, poder-se-
ia, sem demora, classificá-la como de eficácia comprometida.
Matéria de embargos de declaração não podem, nem mesmo em nome da ordem 
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pública, serem tratadas como erros materiais corrigíveis ao correr da pena, sem que 
esteja sendo caracterizada uma hipertrofia de poder, consistente em um custo 
extraordinário para a realização do direito penal.
Custo extraordinário sim, eis que o esclarecimento acontecerá num tribunal 
superior, suprimindo não só a instância como o interesse e a iniciativa cabíveis ao órgão 
acusador.
Acontece que, para não incorrer em hipertrofia de poder - falo dos recursos 
julgados pelo Tribunal de Justiça de Goiás - a sentença "embargável" no interesse da 
acusação, e para esta transitada em julgado, é justificada.
A justificação se dá - e isto é anotado nos meus pareceres - tendendo para o limite 
do "se o juiz condenou e fixou pena é porque sabia o que estava fazendo".
Foi o bordejar desses limites pelo tribunal ao qual oficio que me conduziu a 
estudar, no gênero, a espécie singular de sentença de eficácia restringida, que nada mais 
é do que uma sentença que está abaixo no nível de satisfatória (Capítulo III).
Preferi, neste primeiro traçado, fazer uma abordagem nuclear, visto que a força 
que imprime eficácia à sentença esta concentrada na fundamentação.
É a fundamentação ausente ou incompleta, insuficiente ou deficiente, portanto, 
que esvazia as conclusões, transformando-as em juízo sem raciocínio, e a sentença, no 
todo ou em parte, num ato arbitrário.
A preferência no exame da eficácia tem o propósito simples de fazer assegurar a 
prática do regime democrático declarado na Constituição (art. 127), visto doze anos não 
terem sido suficientes para a assimilação do devido processo legal nos seus aspectos 
procedimental e substancial. Assim, não tratando a espécie como sentença arbitrária, 
20
faço valer, à semelhança penal, que estou examinando a potencial consciência do regime 
democrático, o que aloca o meu trabalho no quadro que vejo.
Ausência de fundamentação é uma hipótese radical que não gera problemas, mas 
a insuficiência tende a receber um juízo suplementar à moda de um "deu para entender" 
ou "esse cidadão precisa ficar (ou ir) para a cadeia".
Baixei o nível da linguagem propositadamente, pois neste particular passo 
pretendo que os leigos me entendam, também, e necessariamente.
Meu ponto de vista será mais bem compreendido a partir da execução penal, mais 
precisamente a partir da Guia de Recolhimento, suporte do título penal, da qual a 
sentença condenatória é parte, e cuja execução passa pelas mesmas presidências do título 
cível: certeza, liquidez e exigibilidade, e deve realizar-se, também como no cível, com a 
menor gravosidade para o condenado (devedor).
Em ligeiras anotações, em sede de execução penal a menor gravosidade pode ser 
tratada como a não imposição de gravame não previsto em lei, enquanto a certeza se 
calça na existência de lei prévia, de processo e sentença; a liquidez se traduz na fixação 
de tempos e verbas de condenação; e a exigibilidade se fulcra em a decisão não ter sido 
atingida por causa extintiva da punibilidade.
Sentença atingida pela prescrição é inexigível.
Sentença que não fixa tempo ou verba de condenação é ilíquida.
Esses dois casos são de clara ineficácia restringida: não se executa.
De clara incerteza seria a Guia de Recolhimento que não estivesse acompanhada 
da sentença, chegando mesmo, no meu modo de entender, a descaracterizar-se por falta 
de elemento essencial, vez que a fé pública do escrivão na formação da guia não supre. 
21
Também, se nas peças que compõe a guia não for possível determinar o juízo da 
condenação, incerto fica ter existido processo.
Bem, o diretor do estabelecimento penal, diante dos casos já citados, poderia 
escolher qual atitude tomar: não recebe o condenado, ou o recebe e pede 
"esclarecimentos".
Imagino eu também que tais casos são raros, mas como dos quatro já enfrentei, 
na prática, os três primeiros, são todos válidos e facilitam encaminhar o raciocínio.
Bem, não conheço caso em que o diretor do estabelecimento não tenha recebido o 
condenado (?), mas as razões para tal não são jurídicas nem legais, estão no rol da via 
das dúvidas, na mão de direção que prejudica o cidadão.
Justificável cautela?
Ficar preso uns dias não faz mal a ninguém !
O quê?
Inválido invocar a ordem pública como substitutivo do despreparo, da omissão e 
da falta de iniciativa ou de recursos humanos ou materiais.
O último caso é mais sutil, e corresponde a uma Guia de Recolhimento 
aparentemente perfeita, mas, na qual, a sentença contém vícios cuja apreciação já não 
pode mais ser feita por vias ordinárias ou administrativas.
Tais vícios, que restringem a eficácia, nem sempre são evidentes, eis que as 
conclusõesda própria sentença os mascaram, como por exemplo a declaração de 
procedência da denúncia ou de que o réu é culpado, ou a fixação de tempos e verbas de 
condenação.
22
Comparando, os vícios que restringem a eficácia da sentença são comparáveis 
aos erros no lançamento de parcelas numa operação de adição, ou seja, a soma estará 
sempre correta, matematicamente falando, mas estará incorreta quando examinados os 
fundamentos para o lançamento das parcelas.
As consequências de uma fundamentação obscura, ambígua, contraditória ou 
omissa, pode ser de tal gravidade que sua eficácia passa a depender de outros atos 
arbitrários para que a execução aconteça.
Seja, por exemplo, a culpabilidade no artigo 59 do Código Penal.
50. A diretrizes para fixação da pena estão relacionadas no art. 59, segundo o 
critério da legislação em vigor, tecnicamente aprimorado e necessariamente 
adaptado ao novo elenco de penas. Preferiu o Projeto a expressão "culpabilidade" em 
lugar de "intensidade do dolo ou grau de culpa", visto que graduável é a censura, 
cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da pena.
Exposição de Motivos da Nova Parte Geral
O grau de censura fixado pelo juiz sentenciante deve ser obtido, necessariamente, 
através de um raciocínio. Esse raciocínio consiste em examinar as elementares da 
culpabilidade e declarar uma medida.
A obrigatoriedade da declaração da medida aparece no artigo 29 do Código 
Penal:
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este 
cominadas, na medida de sua culpabilidade.
O artigo 29 é aplicável a todos os participantes, autores e partícipes. Como o 
artigo 59 que arrola a culpabilidade é aplicável a cada um dos autores ou partícipes, não 
23
é possível interpretar que a última parte só se aplica ao crime plurissubjetivo sem estar 
interpretando que a individualização da pena deve ser feita de modo desigual para o 
autor solitário.
Como a interpretação sugerida é proibida, resta, em síntese, que a culpabilidade 
deve ser medida para todos, eis que a medida declarada terá repercussão para cada um, 
conforme previsões:
Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de 
liberdade, quando:
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do 
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição 
seja suficiente.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou 
mais crimes da mesma espécie ...
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com 
violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os 
antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e 
as circunstâncias, aumentar a pena ...
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, 
poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, 
bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
Esses comandos se realizam no juízo sentenciante, mas, em existindo recurso 
sobre algum deles exatamente porque não existe fixação da medida da culpabilidade, a 
obscuridade, ambiguidade, contradição, deficiência, insuficiência ou omissão, exigiria 
24
que o tribunal superior de "algum modo" encontrasse a medida que não está declarada, e 
esse encontrar de algum modo é proibido, vez que a regra é de que a fundamentação 
conduza, necessariamente, à conclusão.
Ora, invadir a instância inferior, ou aplicar um entendimento superior, para 
encontrar a culpabilidade representaria uma arbitrariedade, qual seja o esforço de 
declarar o que declarado não está para formar o antecedente necessário ao exame das 
arguições Isto é perigoso, pois abre caminho para que as sentenças sejam "refeitas" 
como preliminar para exame do recurso, criando a desordem pública.
Se a medida da culpabilidade determina a pena, sua substituição, aumento ou 
suspensão, e essa medida não está declarada, a única solução do regime democrático e 
do Estado Democrático de Direito para esse poder mal exercido, é conceder os 
benefícios solicitados ou eliminar os prejuízos apontados.
Não passou desapercebido para o leitor que os antecedentes, a conduta social e a 
personalidade são também contribuintes para a análise da substituição, aumento ou 
suspensão.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, 
bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime:
Todas as ditas circunstâncias judiciais do artigo 59 contribuem para a fixação da 
pena.
A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade atuam 
especificamente na substituição, aumento ou suspensão, que são indicadores para a 
25
execução da pena.
Os motivos, circunstâncias, consequências, e comportamento da vítima não 
produzem flexões posteriores e, quando muito, na fase de execução da pena, podem ser 
vistos como vetores criminológicos.
Algum excesso no exemplo está justificado porque as repercussões apontadas 
foram extraídas da lei, mas existirão repercussões não autorizadas quando, diante da 
obscuridade, ambiguidade, contradição, deficiência, insuficiência ou omissão de algum 
comando legal, na fase da execução da pena tal tenha de ser recuperado. É que a 
recuperação não ocorrerá por obra dos especialistas em proporcionar condições para a 
harmônica integral social (segunda parte do artigo 1º da LEP), mas pelo esforço de 
indivíduos mal preparados cuja experiência é de combate ao criminoso.
Dizem que na prática a teoria é outra, mas isso sempre me soou como uma 
declaração de impotência intelectual ou instrumental.
Na realidade da prática, não existe boa aceitação em se gastar pólvora inglesa 
com inhambu, ou seja, gastar a Constituição e suas garantias para colocar esses 
criminosos vagabundos em pocilgas.
Então, ficam a Constituição e suas garantias reservadas para os jacus (aves nobres 
de colarinho branco) que, por qualquer fumaça de pólvora piquete vão parar no STF.
A sociedade não aceita bem quando um colarinho branco é solto pelo STF porque 
a decisão era de eficácia restringida, quando não radicalmente nula. Mas a sociedade não 
se apavora, eis que o ladrão do dinheiro público não usa arma de fogo nem mata 
ninguém com as próprias mãos. Mas se apavorará quando, por eficácia restringida o 
latrocida é posto de volta na rua.
26
O comum em relação àquele que não recorrerá ao STJ ou STF tem sido a segunda 
instância interpretar a obscuridade, ambiguidade, contradição, deficiência, insuficiência 
ou omissão em favor da sociedade, ou seja, dando eficácia plena àquilo que tem eficácia 
restringida visível nos próprios termos da declaração.
O direito não pode ser a ciência do vago nem da autoridade. Situado na área do 
sensível, o direito se tornaria arbitrário se a sensibilidade pudesse ser dimensionada pela 
política criminal, em outras palavras: a sensibilidade do judiciário aos clamores sociais, 
em detrimento da sensibilidade ao justo formal e substancial, fá-lo decair da nobre 
posição de serviço público para a de serviçal público.
No tocante à exigibilidade pouco existe para comentar, embora eu gostasse de 
ver, logo adiante da sentença fadada a receber declaração da prescrição, o despacho de 
retorno para o ato de ofício se transitada em julgado para a acusação sem recurso.Sobra que a sentença esteja restringida no tocante à certeza e à liquidez.
Da liquidez enfrentam-se mais comumente casos em que o regime de 
cumprimento da pena não foi fixado ou foi fixado a menor. Não estando o condenado 
cumprindo por outra causa regime mais grave, a tendência é de manter o regime a menor 
determinado na sentença transitada em julgado para a acusação, em homenagem ao 
princípio da declaração. Essa orientação deveria ser seguida quando não fixado o regime 
e não estando o condenado cumprindo por outra causa. Neste último caso, a existência 
de obscuridade, ambiguidade, contradição, deficiência, insuficiência ou omissão, 
determinaria que o regime fosse fixado simplesmente pela quantidade de pena.
Evidentemente, a eficácia da execução estaria restringida, vez que, embora o 
"caso" comportasse cumprimento mais gravoso, não existem declarações na sentença 
27
que conduzam ao regime legal mais grave. No entanto, já colecionei decisões superiores 
que anotavam ser o cumprimento integralmente fechado previsto em lei especial 
independente de declaração, de aplicação automática e derrogador de qualquer outro 
regime diferente fixado. Nessas decisões, explícita ou implicitamente, era invocada a 
ordem pública, conquanto sem deixar claro se a ordem pública invocada era aquela que a 
polícia militar tem a atribuição de manter (§5° do art. 144 da CF) ou a decorrente do 
regime e dos princípios adotados pela Constituição (arts. 1º, 2º, e §2º do art. 5º da CF).
Essa falta de clareza abre um espaço gigantesco de manobra entre a ordem 
pública institucional e a ordem pública operacional, apontando que o tribunal superior, 
ora pode descer ao local do fato e manter o criminoso na cadeia por conta de clamores 
sociais presumidos, latentes ou concretos, em detrimento da ordem pública institucional; 
ora pode alçar os píncaros e firmar que o devido processo legal existe e deve ser 
efetivado.
Esse abaixa-sobe remove da cabeça do cidadão qualquer noção de garantia 
processual, eis que pode esperar tudo o que está na doutrina, na lei e fora delas.
No tocante à certeza é preciso relembrar o caso clássico do negócio subjacente, 
ou "causa debendi", que permite a execução de um título cível ou comercial.
Em paralelo a não ter força executiva uma nota promissória que não tenha um 
negócio subjacente, o que é verificável como exceção porque não é essencial a 
declaração da causa no documento, na sentença é exigida a declaração da "causa 
debendi" e, transitada em julgado para a acusação sem a declaração, não é possível, nem 
por exceção de ordem pública (?) verificar essa causa e fazer declaração posterior, ou 
declarar "causa presumida".
28
Não que o direito penal seja mais rigoroso que os outros direitos, conquanto o 
seja, mas que a sentença penal tem natureza declaratória, ou seja, ela deve ser um todo 
declaratório, e de tal sorte, a obscuridade, ambiguidade, contradição, deficiência, 
insuficiência ou omissão, em qualquer um dos seus caracteres, vicia o todo.
Alguma coisa justifica que o juiz conduza o processo desde o recebimento da 
denúncia, até mesmo uma escolha política, mas não existe argumento sobre a 
improbabilidade de dar certo que um ou mais juizes sejam preparadores, praticando os 
atos judiciais consistentes nos provimentos interlocutórios e os atos materiais 
instrutórios e de documentação, e um faça o provimento final.
Na verdade, é até possível separar, na sentença, o que é simples documentação do 
que deva ser raciocínio e juízo.
Art. 381 - A sentença conterá:
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para 
identificá-las;
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;
Em reobservando o artigo 381, com o corte dos incisos V e VI, verifica-se 
possível fazer uma simples exposição dos restantes, como uma espécie de relatório 
enriquecido, para depois, e em separado, efetuar o raciocínio e o juízo. É que os 
elementos de certeza objetiva devem ser comuns a todos os juizes.
A valoração desses elementos é que é singular de um.
Desse modo, poder-se-ia ter na sentença um juiz expositor e um juiz julgador.
29
Essa especulação pode não ter sentido prático, mas enfoca que os vícios de 
declaração recaem sobre os elementos objetivos e sobre os elementos volitivos e, nessa 
ordem, a ausência de declaração de um elemento objetivo esvazia o conteúdo volitivo do 
raciocínio e do juízo que nele se apoiem
Em rigorosa demonstração:
Seja E o elemento objetivo, e será E sua declaração e E sua não 
declaração.
Seja RE o raciocínio que contém E, e será RE sua declaração e RE sua 
não declaração.
Seja JRE o juízo de RE, e será JRE sua declaração e JRE sua não 
declaração.
Então, a declaração válida D será:
D=E.RE.JRE
O ponto ( . ) designa, na álgebra lógica, a função "and" ou conectivo "e".
As variáveis declaradas assumem o valor 1 (um) e as não declaradas assumem o 
valor 0 (zero).
No caso a lógica deve ser positiva sendo 1 = + e 0 = -
Para D válido, D=1
30
D= 1.1.1
Pelo segundo postulado, 1.1 = 1 , logo:
D=1(1.1)= 1.1=1
Pelo segundo postulado 1.0 = 0 ou 0.1=0, e pelo terceiro 0.0=0, logo
D= 0.(1.1) = 0.1 = 0 ou
D= 1.(0.1) = 1.0 = 0 ou
D= 1.(1.0) = 1.0 = 0
Para qualquer variável que assuma o valor zero a declaração será inválida.
Em homenagem aos combatentes do rigor lógico volto ao patamar do sensível, 
não do sensível que levou Cervantes a colocar a Misericórdia como companheira 
constante da Justiça, não do sensível "penso assim" ou do sensível "algo me diz que ...", 
mas do sensível que pode ser sentido sem a necessidade de instrumentos extensores para 
enxergar o que não está escrito ou descobrir sujeitos ou predicados não declarados.
Seja uma hipótese comum, de um crime de estupro, analisada a circunstância 
judicial "conduta da vítima".
a. a vitima estava com a maior parte do corpo coberta pelas vestes e 
caminhava preocupada com o tráfego;
b. pelas circunstâncias nada fazia a vítima para atrair a atenção do agressor;
31
c. a conduta da vítima não influiu na agressão.
Observa-se que o elemento objetivo (a), o raciocínio (b) e o juízo (c) estão 
harmônicos, ou seja, o elemento objetivo e o raciocínio conduzem à conclusão. Logo, a 
conclusão é sensível, no sentido que estou dando ao termo.
É de permeável senso comum que 2,7 está mais próximo de 3 do que de 2, assim 
como 2,4 está mais próximo de 2 do que de 3, e que 2,5 é equidistante de 2 e de 3.
Não comportando o rigor matemático senão para demonstrações, não se afasta, 
por isto, que se deva ter um grau de tolerância na precisão das declarações. Esse grau de 
tolerância pode ser definido como sendo a "proximidade" (em matemática o entorno) em 
relação ao ponto objetado ou desejado.
O ponto em torno do qual será verificada a tolerância é sempre um elemento 
objetivo primário (informação dos autos) ou elemento subjetivo secundário (argumento 
do juízo) e constitui a fundamentação para a conclusão.
Seja como fundamentação por elemento objetivo dos autos a informação de que o 
denunciado é voluntário em programas sociais e nada consta que o desabone 
socialmente, então, a declaração na proximidade desta referência ser[á de conduta social 
boa, ou relevante, ou meritória.
Seja como fundamentação por elemento subjetivo secundário a medida da 
culpabilidade fixada como média para uma faixa de sanção de 1 a 5 anos, e a declaração 
na proximidade dessa referência ( [1+5]/2=3 ) deverá ser maior que 2,5 e menor do que 
3,5.
A sustentaçãodoutrinária, que aloca a culpabilidade como pressuposto necessário 
da pena, está dispensada para que seja enfrentada a questão de eficácia da sentença penal 
32
condenatória transitada em julgado.
A Lei de Execução Penal fala claramente na jurisdição de execução, distinta da 
jurisdição ordinária (art. 2º) e define a competência (art. 66). Fala também em processo 
de execução (art. 2º) e em procedimento judicial (art. 195).
A ação de execução penal existe, a par da resistência doutrinária e, embora seja 
promovida a mando do irrenunciável poder-dever estatal (ex-oficio). Dita ação 
caracteriza-se por um ato que a instaura:
• - para as penas privativas de liberdade, a prisão e a expedição Guia de 
Recolhimento, ou
• - para as penas restritivas de direitos um, "ato próprio", que materialize o 
comando, ou
• - para a pena de multa, a execução em sentido estrito contra devedor 
solvente na jurisdição da execução penal, ou
• - na suspensão condicional, a audiência admonitória.
A execução penal se subordina a antecedentes formais para que seja iniciada, e 
estes incluem o exame da eficácia, ou força executiva do "título".
Com muita frequência a exigibilidade do "título" é examinada para extinguir ou 
modificar a execução penal: causa extintiva, descriminalização, lei melhor, indulto etc. A 
liquidez, mais raramente enfrentada, faltará se a quantidade da pena não tiver sido 
fixada, admitida apenas na pena de multa a liquidação preparatória para corrigir 
monetariamente (art. 49, § 2º do CP).
De algum modo, a certeza estará ausente no caso de faltar a declaração de causa 
33
legal.
O enfrentamento é quanto à culpabilidade.
A primeira atividade do juiz, na decisão, é procurar a culpabilidade. Não a 
encontrando, absolverá sem o exame das circunstâncias à frente dela no art. 59. 
Encontrando-a, deverá declará-la como pressuposto necessário da pena.
O comando de fixação da pena base, "conforme seja necessário e suficiente para 
a reprovação e prevenção do crime", indica existência da correspondência unívoca entre 
o "juízo" e a "pena", comumente chamado de proporcionalidade. E esta 
proporcionalidade é evidenciada quando o art. 29 dá o subcomando da "medida da 
culpabilidade", para individualizar e distinguir a reprovação que recai sobre cada pessoa 
em concurso no crime. Literalmente, pela Exposição de Motivos o comando seria lido 
como "medida da intensidade do dolo ou grau de culpa". Medir é comparar a "grandeza" 
com a unidade a ela referida em uma escala. Por exemplo: se quero medir a grandeza 
"comprimento" de uma peça de tecido, devo escolher uma unidade de "comprimento" 
(metro, polegada, etc.) e comparando a unidade com a grandeza dizer quanto a primeira 
cabe na segunda.
Acontece que a medida da culpabilidade prevista no art. 29 é feita dentro do art. 
59, não como privilégio do concurso, mas como garantia da necessidade e suficiência da 
reprovação e prevenção individualizadas. Nessa ótica, a igualdade de tratamento 
resultaria em medir a culpabilidade, existente ou não o concurso de pessoas. Por outro 
lado, não podendo haver várias medidas para a culpabilidade, cada uma em um 
momento diferente e para diferentes efeitos, a que resultar declarada no art. 59 é que 
servirá para os exames dos arts. 53, 71 e 77, daí recomendar-se precisão na declaração.
34
Ora, se a culpabilidade é pressuposto necessário (nulla poena sine culpa), a sua 
medida só terá sentido se operar como determinante da pena base e justificar a 
correspondência unívoca. Assim, a quantidade de culpa encontrada determinará a 
quantidade de pena base aplicada, vedada a operação reversa, pois a quantidade de pena 
não é a medida da culpabilidade, é apenas o seu correspondente.
A precisão na declaração da medida da culpabilidade deve conduzir a que seja 
reconhecida (ou identificada) na declaração da quantidade de pena base, resultando na 
certeza de que o condenado está sendo punido pelo que fez, e não pelo que é. Portanto, o 
grau de influência das circunstâncias que aparecem à frente da culpabilidade no art. 59 
se reduz ao limite que não descaracterize a declaração dominante.
A precisão não é matemática, embora os termos a ela pertençam.
Recobremos no direito penal tais conceitos: limites são por exemplo, o mínimo e 
o máximo de pena cominados em abstrato; intervalo é a distância entre o mínimo e o 
máximo; entorno é a proximidade em relação a um ponto já escolhido, como por 
exemplo, próximo do mínimo, mas não tão longe do mínimo que com ele não possa ser 
confundido. Logo, declarada a medida da culpabilidade, (ponto já escolhido) a pena base 
resultante do art. 59 deverá estar no "entorno". Em outras palavras: a determinante 
culpabilidade (reprovação primária) não resultaria descaracterizado pelas outras 
circunstâncias ( prevenção secundária).
A certeza da pena base resultaria de que:
• - a culpabilidade tenha sido declarada existente;
• - a medida da culpabilidade existente tenha sido declarada em unidades 
reconhecíveis pelo conhecimento comum, sem necessidade de 
35
interpretação;
• - a pena base tenha sido declarada.
Sejam casos de incerteza:
I - A culpabilidade e a medida não são declaradas:
... considerando o art. 59 fixo a pena base em ...
II - A culpabilidade não é declarada:
... considerando a culpabilidade em seu grau mínimo... fixo a pena base em ...
III - A medida não é declarada: ... considerando (análise das elementares da 
culpabilidade) e... fixo a pena base em ...
IV - a pena está fora do "entorno": ... considerando a culpabilidade no grau 
mínimo e mais... fixo a pena base no máximo...
A opinião comum com certeza (!) mandaria executar a pena, pois se houve 
condenação "só pode ter sido" por ter existido o crime e a culpa. A opinião comum 
padece de vício originário quando diz que a justiça é cega. Se fosse cega não precisaria 
de venda nos olhos!
Nem mesmo o argumento da utilidade do direito penal, como limite para a defesa 
social, resolveria a questão de se dar eficácia à incerteza. Esta posição derruiria o 
principal pilar do Estado Democrático de Direito que é o exercício do poder via regime 
democrático, e que se materializa na fundamentação dos atos do Poder. Ora, se no 
Direito Administrativo o ato não fundamentado carece de eficácia, não poderia, no 
direito penal, que é o mais exigente de todos, ganhar utilidade sem fundamentação.
Evidentemente, a execução de sentença penal condenatória incerta, ilíquida ou 
36
inexigível seria arbitrária.
A busca da verdade real é princípio reitor em matéria penal e possibilita a revisão 
criminal a qualquer tempo. Verdade real o fato (mundo da realidade), não o 
conhecimento que se tem o fato.
Apenas na política é que a interpretação supera o fato.
A culpabilidade é um fato pertencente à realidade. O juízo de culpabilidade é que 
pertence ao mundo da cultura quando exigido pelo direito. Logo, o vício no juízo que 
não permita reconhecer a verdade real na declaração (aspecto formal), ao enfrentar a 
proibição de reforma para pior, deverá ter seus limites reduzidos aos verdadeiros que 
possam ser constatados (critério da evidência) na declaração.
Nos julgamentos pelo Tribunal do Júri - exercício direto do poder, no termos da 
Constituição – a questão se aguça. O júri condena ao afirmar a tese da acusação e negar 
a da defesa. Se a defesa não formulou tese de exclusão da culpabilidade, esta virá 
"embutida" pois o Presidente ao fixar a pena só tem disponível a sua medida, jamais 
podendo absolver por ausências dela. A conclusão é pasmante: o mais soberano e 
democrático julgador pode condenar sem declarar a culpa.A plena (pleno é tudo, 
diferentemente do amplo que é o todo conhecido) defesa fica limitada se não puder 
quesitar se o réu é culpável.
Acontece, com frequência maior do que a esperável, que as sentenças incertas por 
não analisarem a culpabilidade nem fixarem o seu grau, ou são salvas da invalidade pelo 
artificio do "deu para entender", ou são anuladas em recurso exclusivo da defesa com o 
vago argumento do interesse da ordem pública.
37
 4 DO FIM DA PERSEGUIÇÃO PUNITIVA
"Ainda que o primeiro julgamento não tenha se completado, uma segunda persecução 
pode ser enormemente injusta. Ela aumenta o ônus emocional e financeiro do 
acusado, prolonga o período durante o qual ele permanece estigmatizado por uma 
acusação não resolvida, e faz até mesmo crescer o risco de que um acusado inocente 
venha a ser condenado. O perigo de tal injustiça contra o acusado existe sempre que 
um julgamento é abortado antes da sua conclusão. Consequentemente, como regra 
geral, o Promotor tem uma - e apenas uma - oportunidade de levar um acusado a 
julgamento''
[U. S. Supreme Court, Arizona v. Washington, (1978).]
A regra é a de que pelo menos dois atores processuais tem interesse imediato em 
que a sentença tenha eficácia executória plena: o órgão da acusação que da sentença 
espera o atendimento dos interesses defendidos, e o juiz cujo dever é produzir uma 
sentença de eficácia executória plena.
A necessária correlação entre o conteúdo processual e a sentença exige que a 
acusação e a defesa procurem na sentença a declaração dos interesses que defendem e, 
não os encontrando ou encontrando em parte, possam considerar a oportunidade de pedir 
o complemento ou correção. A consideração a ser feita tem como regra geral a 
sucumbência, que será avaliada do ponto de vista dos efeitos materiais ou da eficácia das 
declarações. Evidentemente, a não impetração dos remédios legais significa aceitação da 
sucumbência.
Em se tratando de comando sancionador, todo o conteúdo pode ser classificado 
como um "mal" para o condenado, se trazido à conta a proibição da reforma para "pior". 
Assim, enquanto não ocorre o trânsito em julgado para a acusação pode esta intentar 
38
tornar "pior" o "mal" já infingido. Porém, passadas as oportunidades legais, não pode 
ocorrer a reforma para "pior".
A reforma para pior - insisto - não consiste apenas no agravamento da sanção 
temporal ou pecuniária, mas - ou pelo menos num regime democrático - em tornar 
possível a execução daquilo que, sem a reforma, não poderia ser executado. Em outras 
palavras: a "reformatio in pejus" ocorre também quando é conferida força, eficácia, 
legalidade ou legitimidade a uma sentença que de alguma, algumas ou todas careça.
O poder de coerção para efetivação dos deveres jurisdicionais cumpridos existe, 
grosso modo, porque os condenados, se pudessem, escapariam da execução da pena. 
Louvo os devotos que pensam em estender as mãos para as algemas ou entrar na cela em 
passos rápidos e semblante contente, mas não arrisco dizer que eu mesmo faria isto. 
Destarte, nenhum interesse tem o condenado em restaurar o que não tenha força, 
eficácia, legalidade ou legitimidade, pois a restauração implica em execução. Nem 
mesmo a defesa técnica tem interesse, visto lhe ser vedado pleitear a sucumbência. 
Então, se falta força, eficácia, legalidade ou legitimidade a uma sentença, é a acusação 
que sucumbe, e é seu dever procurar restaurar o que está perdido ou incompleto.
Ora, a sucumbência da acusação significa que o "mal" se tornou menor, e assim 
menor será executado na proporção do tamanho, que pode até ser nenhum, se o 
sucumbente não recorrer. Logo, não é preciso esforço para concluir que sendo a 
ineficácia executória um "mal" menor, a restauração da eficácia, diante de recurso 
exclusivo da defesa, é reforma para "pior".
Mesmo raciocínio pode ser feito trazendo o interesse processual e a inércia da 
jurisdição para a discussão.
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A defesa não tem interesse processual em pleitear a eficácia executória do "mal", 
e a jurisdição não pode se manifestar voluntariamente em favor da acusação.
Impossível imaginar que um Tribunal tenha o poder de correição funcional de 
seus magistrados e dos órgãos da acusação através da correção da prestação 
jurisdicional. Em palavras simples: quem quer que tenha cumprido mal o seu dever será 
compelido a cumpri-lo novamente, ou o terá corrigido, se não atingiu a eficácia 
necessária para que o poder de coerção efetivasse os comandos.
O que ocorre, segundo entendo, é que magistrados e membros do Ministério 
Público, afeitos a séculos de obediência cega à legislação infraconstitucional, ainda não 
se conscientizaram da existência de uma ordem jurídica, de um regime democrático, e 
dos princípios adotados pela Constituição, preferindo permanecerem amarrados ao texto 
dos Códigos e aos fins, como se estes justificassem os meios. Pior é que a afronta ao 
Estado Democrático de Direito acontece com o nome de defesa da ordem pública, a 
mesma ordem pública que garante aos cidadãos que a sua restauração deve obedecer 
unicamente aos comandos dela mesma.
As pressões da defesa social afetam o executivo e o legislativo nas suas propostas 
de mais Direito Penal, podem, o acréscimo está sendo feito sem a consciência de que 
mais Direito Penal exige maiores e melhores estruturas judiciária e prisional para sua 
operacionalização.
Deveras, qualquer administrador não ousaria aumentar sua oferta de serviços sem 
antes estruturar-se para atender à demanda, a não ser que pretendesse enganar a clientela 
adiando a entrega, ou fazendo o que o vulgo chama de "serviço porco".
A inconsciência do mal que está sendo causado é geral, e, embora a sociedade - e 
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alguns segmentos do Governo - esteja em crescente satisfação com o endurecimento do 
Direito Penal, a inconsciência não permite avaliar que, na medida em que as garantias 
constitucionais são afastadas em prol da punibilidade, é o próprio regime democrático 
que é afetado.
Quando uma sentença condenatória sem eficácia executiva, já transitada em 
julgado para a acusação, é anulada para que outra correta seja proferida, o Estado-
jurisdicional se posiciona como um fim em si mesmo, e para assim se posicionar, no 
escopo deste trabalho, age de forma vil, aproveitando-se do recurso da defesa que leva a 
matéria ao conhecimento - embora inexista pedido - para um provimento indireto em 
matéria do interesse da acusação.
Existem regras para que o Estado-Jurisdicional atinja seus fins, e uma dessas 
regras, claríssima no texto constitucional, é o respeito à coisa julgada.
Ora, a anulação da sentença transitada em julgado para a acusação se traduz no 
esdrúxulo entendimento de que o respeito à coisa julgada só existe para a coisa "inteira", 
ou seja, de modo simples: o trânsito em julgado para a acusação não precisa ser 
respeitado quando a defesa recorre.
Então, vale examinar quantas oportunidades teve a acusação para aperfeiçoar seu 
interesse na sentença condenatória.
A primeira já foi examinada e consiste nas alegações finais.
A segunda é quando da intimação da sentença, oportunidade para embargos de 
declaração, e nesta não basta verificar se existiu condenação, é preciso verificar se as 
declarações não estão viciadas pela obscuridade, omissão, ambiguidade, ou contradição.
A terceira se dá quando, não sanados os vícios ou sendo caso de insuficiência ou 
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ausência de fundamentação, a acusação deva recorrer para suprir.
Três oportunidades regulares, e a instância superior, não provocada, cria a quarta, 
de ofício, quebrando o trânsito em julgado para a acusação.
A principal âncora da quebra do trânsito em julgado para a acusação, segundo oTribunal de Justiça de Goiás, é a "ordem pública", no entanto, não esclarece se a "ordem 
pública" que invoca é outra em relação àquela que determina seja respeitada a coisa 
julgada.
Ora, seja por suposição que, diante de uma sentença condenatória sem eficácia 
executiva – por exemplo, sem nenhuma declaração sobre a culpabilidade - não seja 
interposta apelação, ocorrendo o trânsito em julgado por "inteiro", a ser respeitado como 
a coisa julgada a que se refere a constituição..
Seja que o condenado impetre Habeas Corpus pedindo o trancamento da 
execução penal por constrangimento ilegal consistente em a sentença não ter obedecido 
a Constituição no tocante à individualização da pena base.
Seja, de passagem, desfeita qualquer confusão que possa ser feita entre 
individuação (entrega de alguma coisa a alguém) e individualização (entre a alguém de 
alguma coisa feita para ele).
O exame é simples, consistindo apenas em verificar se existem ou não as 
declarações sobre a culpabilidade.
Supondo verificado que a declaração não existe, o Tribunal não poderá proferi-la, 
sobrando que, ou concede a ordem reconhecendo que a declaração não existe, ou denega 
a ordem reconhecendo que a declaração não existe, e seria espantoso que duas decisões 
contrárias pudessem ter a mesma causa: ora não se executa, ora se executa, diante da 
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inexistência de declarações sobre a culpabilidade.
O pedido no Habeas Corpus visa a liberdade, logo, é juridicamente impossível - 
conquanto na prática eu conheça um caso - anular o processo de conhecimento que é 
coisa julgada, para ensejar a remoção do vício que compromete fundamentalmente a 
execução.
Alguns poderiam dizer que o Estado-Jurisdicional anula porque as regras não 
foram cumpridas, mas não pode fazer essa alegação quem tem o dever inarredável de 
cumprir as regras, e tem o poder de coação para fazer cumprir seus comandos.
A arbitrariedade - ou exercício não democrático do poder, como queiram - 
consiste em que uma regra superior emanada do povo através de seus representantes 
legítimos é afastada em um caso particular de mau cumprimento do dever pelo Estado-
Jurisdicional.
Mesmo a tirania costuma se armar com a legalidade para disfarçar a 
arbitrariedade com a capa do Estado de Direito, mas, num Estado Democrático de 
Direito, no qual, alem da declaração expressa (art. 127 da CF) da existência de uma 
ordem jurídica e de um regime democrático, não existe erro quanto à palavra 
Democrático anteceder a palavra Direito.
É de esperar que, no Estado Democrático de Direito, o Estado-jurisdicional não 
assuma uma gestão de interesse social (punibilidade no caso concreto) ao largo do 
regime democrático dentro do qual, no Estado hodierno, o bem estar e a pessoa humana 
são o fim, e o Estado o meio.
Estou certo de que o Estado-administrador pode rever seus atos, seja para o bem, 
seja para o mal, respeitados os limites constitucionais, mas o Estado-jurisdicional que se 
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afirma na garantia da coisa julgada, não pode quebrar essa garantia revendo de ofício a 
coisa julgada, valendo-se da anulação de uma sentença penal condenatória que transitou 
em julgado para a acusação, aos moldes do que esbocei folhas antes: meia coisa julgada 
não é coisa julgada.
Examino, por respeito às hipóteses, que alguém argumente que a anulação da 
sentença corresponda a "remoção" do constrangimento, no que eu concordaria se fora 
uma declaração de nulidade. A partir da qual a sentença existente não pudesse ter seus 
efeitos materializados.
Ora, a anulação deixa o processo sem sentença, e ele precisa terminar, mas a 
causa da anulação sugere, em si mesma, que uma sentença eficaz seja proferida no lugar 
da ineficaz., e isto constitui um novo constrangimento, pois caracteriza, como já 
sustentei, a reforma para pior, a par de outras arbitrariedades anteriores.
Observe-se que o constrangimento da sentença ineficaz é puramente potencial, 
vez que se não for executada não produz danos, mas essa solução não satisfaz do ponto 
de vista de que a sentença não seria executada, para não causar danos, durante o curso da 
prescrição. É que o Estado-Jurisdicional estaria substituindo a prescrição da pretensão 
executória pela prescrição de seu erro não executório.
Digam-me que é legal declarar a nulidade da sentença condenatório ineficaz para 
evitar uma execução sem causa legal, mas não me digam que é legal proferir outra 
sentença, eficaz, fundamentada, para permitir a execução de comandos materiais que 
antes não podiam ser executados legalmente por conta do trânsito em julgado para a 
acusação.
A questão se encaminha para a vocação em relação ao nível que precisa ou se 
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quer ver reservado: a punibilidade no caso concreto ou a garantia constitucional que 
protege explicitamente o condenado.
A punibilidade está situada no plano da imediatidade, do fim, da satisfação do 
clamor social ou da opinião pública, e seus efeitos são extinguíveis, enquanto a garantia 
da fundamentação das decisões está situada no plano mediato, dos meios, da satisfação 
da segurança social e da ordem pública, e seus efeitos não são extinguíveis, pelo menos 
enquanto durar o Estado Democrático de Direito.
Degradar a garantia da fundamentação para assegurar a punibilidade de um 
cidadão subverte a ordem em que as coisas podem ser perdidas, e esse ânimo de 
perdimento pode ter origem numa primária confusão entre ordenamento jurídico, que 
são as diretrizes de concretização do Direito Positivo, e a ordem jurídica, que são os 
princípios ou políticas que orientam a criação do Direito Positivo. A degradação das 
garantias está fazendo parecer que, existindo uma Constituição, qualquer norma inferior, 
pode ser concretizada sem o devido respeito ao plano superior.
No processo penal brasileiro os princípios da não culpabilidade, do contraditório 
e da garantia da ampla defesa, e os efeitos deles decorrentes, são absolutos. São neles 
que buscam, cada vez mais, um sentido democrático, conforme a previsão constitucional 
dos artigos 5º, inciso LV, e 93, inciso IX. É imprescindível a permanência de tais 
postulados, de forma vigorosa no procedimento, para a subsistência da lei penal 
aplicada.
Por isso a Constituição da República normatizou como matéria processual e de 
vigência imediata que todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas. Creio, até, 
que a norma referenciada nada mais é que cansaço do legislador em não ver cumprido o 
mesmo comando, já existente no Código de Processo Penal.
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O vinculador do condenado à sanção penal é a culpabilidade - um dos elementos 
da dosimetria deste - mas seu exame não se restringe à mais ou menos intensidade do 
dolo ao nível de tipo de culpa.
Por questões metodológicas e analíticas, o crime é fato típico e ilícito. Todavia, 
deve ser observado em sua totalidade. Assim é que à aplicação da sanção penal, o fato, 
além de típico e ilícito, deve ser culpável. Portanto, para a imposição da pena, deve-se 
analisar todas as suas elementares, o que equivale a dizer: a imputabilidade, a potencial 
consciência de ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A censura é graduável, e, 
como tal, incide na pena a ser aplicada como reprovabilidade.
A devida fundamentação é imprescindível à obediência da garantia constitucional do 
processo. Os sujeitos processuais têm o direito de tomarem conhecimento das razões 
e dos motivos de quem os governa na relação processual. Principalmente quando o 
ato de governo fere o ius libertatis do processado. Em respeito aos princípios 
constitucionais da ampla defesa, da individualização da pena e motivação das 
decisões.
Goiânia, 26 de Outubro de 1999
Byron Seabra Guimarães, relator
NOTA - "Face